摘要：2001年我國在修改《婚姻法》時，首次將探望權(quán)規(guī)定。它對于過去在該權(quán)限的規(guī)定上進(jìn)行了彌補(bǔ)。探望權(quán)制度的缺陷，讓我國的婚姻法制定更加完整，這不僅讓父母離婚后的合法權(quán)利有了保障，還有利于未成年兒女自身心理向著積極方向進(jìn)行成長，對于那些離婚之后沒有對于兒女進(jìn)行贍養(yǎng)義務(wù)的父親或者母親，將他們對于自己兒女的探望設(shè)置權(quán)限，使得有關(guān)部門對于該類案件的處理提供法律上的方便。但是由于我國的探望權(quán)制度僅僅被確立了十年左右，相比較我國的其他法律還較為年輕，立法者有一些特殊情況還沒有考慮到，所以法律的規(guī)定與現(xiàn)實糾紛的特殊情況難免會有脫節(jié)的現(xiàn)象，導(dǎo)致了法律適用的許多問題。本文主要就探望權(quán)主體制度的建議、探望權(quán)主體制度的現(xiàn)狀和缺陷、等方面進(jìn)行了闡述，旨在為該制度的實施奠定更好的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：探望權(quán)；父母；子女利益；立法缺陷完善

中圖分類號：DF55 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）11-0078-01

2001年《中華人民共和國婚姻法》修正案中正式設(shè)立了我國的探望權(quán)制度，探望權(quán)制度是新婚姻法修訂后確定的一項重要制度。對于婚姻方面的新型法律的相關(guān)制度指出，離婚之后雙方對于兒女仍然有權(quán)利探望自己的兒女，這個新制度對于該法律有著巨大的推動力，表明了中國的法律制度的更加健全。本文對司法實踐常見的問題，對我國探望權(quán)制度的完善提出建議，希望能對我國探望權(quán)的不足之處進(jìn)一步彌補(bǔ)。

一、探望權(quán)的概述及本質(zhì)

（一）探望權(quán)的概念。

廣泛意義上的探望權(quán)的意思是由特定關(guān)系人擁有的對未成年人成長有幫助的權(quán)利，該權(quán)利屬于監(jiān)護(hù)性質(zhì)的權(quán)利。狹隘意義上的探望權(quán)的意思是父母在離婚以后擁有探望和與子女來往的權(quán)利。實際上，設(shè)立探望權(quán)的最大的目的就是讓未成年人的合法權(quán)益受到保障，其立法的關(guān)鍵內(nèi)容就是保護(hù)未成年人。所以，在筆者看來，探望權(quán)的概念應(yīng)該是：因為家庭分解而無法共同生活的父母其中一方或者是關(guān)系較好的近親屬和未成年子女之間互相擁有探望、來往和短期一起生活的權(quán)利。

（二）我國現(xiàn)行法律關(guān)于探望權(quán)主體制度的規(guī)定。

我國《婚姻法》規(guī)定“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助義務(wù)。”首先，我國在立法上確定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方的探望權(quán)，讓我國的婚姻法制度建設(shè)前進(jìn)了一大步；但是，我國婚姻法對探望權(quán)的范圍始終建立在親權(quán)的層面，使探望權(quán)的主體受到了親權(quán)的限制。從實踐中看來，我國婚姻法對探望權(quán)主體的范圍規(guī)定過窄，界定不夠清晰，權(quán)利劃分不夠合理。

二、我國探望權(quán)主體制度的不足之處

（一）探望權(quán)主體的設(shè)立條件過于苛刻。

自我國探望權(quán)制度設(shè)立以來，探望權(quán)的主體的問題就一直受到學(xué)術(shù)界和社會的爭論?！痘橐龇ā返?8條規(guī)定“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助義務(wù)，行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成，由人民法院判決、父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)該恢復(fù)探望的權(quán)利。①”

1. 非婚姻關(guān)系中探望權(quán)主體的缺陷。

從我國《婚姻法》第38條的規(guī)定看來，在中國，可以擁有探望的權(quán)限的人僅僅限制在那些過去有過法律上承認(rèn)的婚姻然而目前卻離婚地父親與母親，假如這樣，長時間分開居住的父母雙方與那些在法律上不認(rèn)定是結(jié)婚生育的兒女的父親和母親就不可能擁有該權(quán)限。在中國，在國家法律不承認(rèn)的婚姻是始終無法擁有該權(quán)限的，但是，在當(dāng)前社會里，仍然有著許多的兒女是由于那些法律上不承認(rèn)的婚姻。同居、通奸、強(qiáng)奸等原因而產(chǎn)生的。②

2.繼父母、養(yǎng)父母是否能成為探望權(quán)的主體。

依據(jù)我國法律對“父母”這一概念的解釋，父母除了是指子女的親生父母之外，還包含了因為親生父母離婚而產(chǎn)生的及父母或者養(yǎng)父母，在我國的法律中，關(guān)于探望權(quán)中的父母范圍并沒有做出具體規(guī)定；擬制血親的地位與兒女具有血緣關(guān)系父母這兩者具有相同的地位，在法律上一樣具備法律維護(hù)的權(quán)限，所以，養(yǎng)育兒女的父母對于兒女的探望權(quán)限仍然具有法律維護(hù)的權(quán)限。

（二）探望權(quán)的主體范圍過于狹窄。

1.祖父母、外祖父母能否成為探望權(quán)的主體。

根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，探望權(quán)的主體只包括離婚后未與子女共同生活的父或母一方，祖父母、外祖父母作為未成年子女的直系血親，我國在立法時，卻未將其納入探望權(quán)的主體，這是有駁常理的。祖父母、外祖父母與孩子之間不僅有直接的血緣關(guān)系，而且有特殊的感情，法律適當(dāng)?shù)馁x予他們對孩子進(jìn)行探望的權(quán)利是合情合理的。

2.未成年子女能否成為探望權(quán)的主體。

當(dāng)前社會中，離婚之后許多的父母，其中都有一方不情愿去贍養(yǎng)沒有成年的兒女，更有甚者，想徹底與兒女解除一切關(guān)系，這樣的做法對于沒有成年的兒女在身心方面必然造成巨大的創(chuàng)傷。探望權(quán)理當(dāng)是互相地，除了父親與母親擁有著看望兒女地權(quán)限，兒女仍然理當(dāng)具備看望父親與母親的權(quán)限，因此，國家對于該項法律在制定的時候，應(yīng)該考慮父母與兒女雙方，不能只考慮一方。

（三）未成年子女最佳利益原則的缺失。

盡管我國2001年修訂后的《婚姻法》中首次設(shè)定了探望權(quán)制度，但是并沒有充分的實現(xiàn)子女最佳利益原則，且忽略了子女的利益，未成年子女獨立人格的地位也沒有達(dá)到很好的權(quán)利賦予，還是重點突出了父母的權(quán)利占主導(dǎo)地位的原則。從整個立法上來看，大多都是站在父母的角度為出發(fā)點而設(shè)立的，沒有賦予子女探望權(quán)的權(quán)利，只對父母的探望權(quán)給予了保護(hù)，在準(zhǔn)則上父母對于沒有成年的兒女探望的權(quán)限得到了體現(xiàn)，然而沒有將兒女對于其它情感上需求進(jìn)行重視等方面都體現(xiàn)了我國探望權(quán)制度在立法時沒有貫徹未成年子女最佳利益原則，不能使立法目的得到實現(xiàn)。

注釋：

①作者.華人民共和國婚姻法[M]﹒北京：中國法制出版社，2011，67.

②姜素紅.我國探望權(quán)法律制度及其完善[J]﹒云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版），2004（6），40.

參考文獻(xiàn)：

[1]葉英萍.姻法學(xué)新探[M]﹒北京：法律出版社 ，2004.

[2]巫昌禎.姻法執(zhí)行狀況調(diào)查[M]﹒北京：中央文獻(xiàn)出版社，2004.

[3]中國法制出版社﹒中華人民共和國婚姻法[M]﹒北京：中國法制出版社，2011.

[4]姜素紅.我國探望權(quán)法律制度及其完善[J]﹒云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版），2004（6）.

[5]王春紅.望權(quán)制度研究[D]﹒哈爾濱：黑龍江大學(xué)，2011.

[6]馬濤.望權(quán)法律問題探析[D]﹒河北省保定市：河北大學(xué)，2010.

作者簡介：方怡（1993-），女，漢族，貴州人，碩士，貴州民族大學(xué)。