劉　　莘　　錢于立

“專車”利益分化中的地方立法空間

劉莘錢于立*

內(nèi)容提要：“專車”是新事物，但不完全是一個新的法律問題，它只是擴(kuò)大并且進(jìn)一步分化了原本就已存在的利益格局。但這類問題沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，只有借助適當(dāng)?shù)姆椒▽ふ掖鸢?。本文認(rèn)為在現(xiàn)有的法律框架中，“出租汽車”“汽車租賃”與 “順風(fēng)車”三個基本概念足以在實(shí)體上解釋專車問題。但制度發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)表明，地方立法可以對中央立法在實(shí)體問題上提供積極素材，恰當(dāng)?shù)牡胤搅⒎ǔ绦蛟O(shè)計(jì)又可以進(jìn)一步提高地方立法的正當(dāng)性。結(jié)合美國加利福尼亞州的專車合法化案例，地方立法空間、尤其是在程序上可以為未來解決類似問題提供有效的經(jīng)驗(yàn)和方法。

專車 利益分化 地方立法空間 程序性規(guī)則

“專車”原本與出租汽車行業(yè)沒有直接關(guān)系，它在 《現(xiàn)代漢語詞典》中僅指 “專為某人或某事行駛和使用的車輛”。2014年以前的互聯(lián)網(wǎng)也沒有關(guān)于這個詞的其他用法。交通運(yùn)輸部正式在城市客運(yùn)領(lǐng)域使用 “專車”一詞還是在2015年1月，基本立場就是要禁止私家車進(jìn)入專車領(lǐng)域。1“交通運(yùn)輸部：鼓勵創(chuàng)新但禁止私家車接入平臺參與 ‘專車’經(jīng)營”，http://www.mot.gov.cn，2015年11月30日訪問。私家車兼職者在法律上也不是一個新問題：出租汽車使用專車平臺的仍然是出租汽車，不具有客運(yùn)經(jīng)營許可證，或超出 “順風(fēng)車”狹義理解的私家車，則無非就是 “非法營運(yùn)”或 “黑車”。

“專車”爭議實(shí)際上回應(yīng)的不完全是法律缺位，而是 “專車”強(qiáng)大的替代性功能所產(chǎn)生的公共利益內(nèi)部分化?！肮蚕斫?jīng)濟(jì)”可能是造成這種利益分化的客觀因素，2理查德·斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2011年版，第22頁。但現(xiàn)代行政國家公共利益 “并非一塊整石”的問題其實(shí)一直存在。3有代表性的研究和評論包括：王軍、李靜、沈鵬：《管制政策下的北京出租汽車業(yè)》，載 《比較法研究》1999年第Z1期；王克勤：《北京出租車業(yè)壟斷黑幕》，載張曙光執(zhí)行主編：《中國制度變遷的案例研究 （第四集）》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2005年版。利害關(guān)系人的內(nèi)在差異，已從傳統(tǒng)出租車行業(yè)改革者的放松規(guī)制為中心，轉(zhuǎn)化為私家車主、智能手機(jī)用戶、城市兼職者、互聯(lián)網(wǎng)公司、汽車租賃公司、環(huán)保人士甚至所有對新事物產(chǎn)生依賴心理的普通公眾之間利益的相互沖突。

本文認(rèn)為，類似 “專車”這種利益分化明顯的新事物，將來還會不斷產(chǎn)生。重要的不僅是找到解決問題的答案本身，更是構(gòu)建解決問題的程序或方法。地方立法可以發(fā)揮更加重要的作用，并且在地方立法內(nèi)部，程序性規(guī)則的構(gòu)建空間可能比直接創(chuàng)設(shè)實(shí)體性規(guī)則更能解決問題。

一、　　“專車”前的行政法律框架與利益沖突

“專車”前的法律框架以出租汽車的概念為中心，出租汽車經(jīng)營與非出租汽車運(yùn)輸活動的法律界限明確。但作為非出租汽車經(jīng)營的包車客運(yùn)、順風(fēng)車并沒有對出租汽車產(chǎn)生很強(qiáng)的替代作用，因此這三者之間的利益沖突并不明顯。

（一）出租汽車

“出租汽車”的概念誕生于1988年 《城市出租汽車管理暫行辦法》，該辦法第十一條描述了 “出租汽車”的經(jīng)典形象：車頂有出租汽車標(biāo)識燈、有明顯的空車/客滿標(biāo)志、有經(jīng)營者名稱或標(biāo)記、有統(tǒng)一的收費(fèi)計(jì)價器。如今仍被采用的三大核心監(jiān)管模式也由該辦法確立，分別是：出租汽車業(yè)務(wù)經(jīng)營的許可管理制度，駕駛員資質(zhì)的強(qiáng)制性要求，納入城市規(guī)劃。但該辦法遺漏了兩項(xiàng)對未來出租汽車行業(yè)發(fā)展影響深遠(yuǎn)的重要制度——車輛所有權(quán)、明確簽訂勞動或經(jīng)營合同。1997年 《城市出租汽車管理辦法》對此予以修正，要求出租汽車經(jīng)營者自己必須 “具備客運(yùn)車輛”；同時對 “出租汽車”下了一個規(guī)范性定義：經(jīng)主管部門批準(zhǔn)、按乘客意愿提供服務(wù)、按里程與時間收費(fèi)。至此，傳統(tǒng) “出租汽車”概念在客運(yùn)服務(wù)管理領(lǐng)域的法律內(nèi)涵被確定。此后二十多年時間里，“出租汽車”概念只受過一次輕微影響，即2012年出現(xiàn)的 “電話約車服務(wù)”。42012年12月29日 《國務(wù)院關(guān)于城市優(yōu)先發(fā)展公共交通的指導(dǎo)意見》。電話約車與現(xiàn)在的打車軟件有相似性，但功能上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如后者。

（二）汽車租賃 （包車客運(yùn)）

汽車租賃從一般實(shí)物租賃的概念中衍生。51996年 《實(shí)物性租賃業(yè)務(wù)試點(diǎn)工作管理試行辦法》。但出租人如果不僅出租實(shí)物汽車，而且提供司機(jī)服務(wù)，那么就會轉(zhuǎn)化為另一個概念 “包車客運(yùn)”，62012年交通運(yùn)輸部 《道路旅客運(yùn)輸及客運(yùn)站管理規(guī)定》第3條第1款第2項(xiàng)。它是指經(jīng)營者為團(tuán)體旅客提供駕駛服務(wù)、達(dá)成 “有償?shù)缆仿每瓦\(yùn)輸服務(wù)合同”的經(jīng)營行為。7參見 “舟山市普陀山雷迪森莊園有限公司訴舟山市公路運(yùn)輸管理處交通行政處罰糾紛案”，（2010）浙舟行初字第7號。

汽車租賃公司就常常提供這種 “道路運(yùn)輸經(jīng)營活動”，8參見 “河南乘樂汽車租賃有限公司訴登封市公路運(yùn)輸管理所行政扣押和行政處罰案”，（2013）鄭行終字第22號。但前提是受 《道路運(yùn)輸條例》第八條客運(yùn)經(jīng)營許可制度的約束，不僅要保證車輛的數(shù)量和規(guī)格，還需要 “有”專門駕駛?cè)藛T。“有”駕駛?cè)藛T意味著，租賃公司聘用駕駛?cè)藛T作為其公司員工。

汽車租賃公司及其包車客運(yùn)為日后的專車問題埋下了伏筆。因?yàn)橹恍柽M(jìn)行必要的工商登記，并擁有符合條件的車輛，又有專門駕駛?cè)藛T，同時又取得道路運(yùn)輸許可，并且在 《道路運(yùn)輸條例》沒有禁止汽車租賃公司申請客運(yùn)經(jīng)營許可、《汽車租賃業(yè)管理暫行規(guī)定》2007年又遭到廢止的背景下，汽車租賃公司就與出租車公司非常相像。只是汽車租賃公司沒有出租車經(jīng)營權(quán)，不得巡游攬客，只能被動等待包車客戶預(yù)約。但如果存在一種 “媒介”能夠極大 “刺激”客戶與租賃公司之間的包車預(yù)約關(guān)系，并且將包車費(fèi)用降低至與出租車齊平甚至更低的水平上，出租汽車與汽車租賃之間的利益沖突就會升級。這一 “媒介”就是后來的 “打車軟件”。

（三）順風(fēng)車 （搭車、拼車）

“順風(fēng)車”概念正式起源于2004年北京成立的全國第一家順風(fēng)車專業(yè)門戶網(wǎng)站，9何勇海：《“順風(fēng)車”面臨監(jiān)管難題》，載 《法制日報(bào)》2004年10月11日。這是私家車與傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合后對出租車行業(yè)造成的首次沖擊。但自2004年至今，“順風(fēng)車”一直都是立法空白。2013年北京市政府的一份普通規(guī)范性文件，將“順風(fēng)車”定名為“小客車合乘”：一是肯定以分?jǐn)傎M(fèi)用為前提的有償性，二是僅限于“上下班通勤的長期合乘、節(jié)假日返鄉(xiāng)旅游的長途合乘”兩類。102013年北京市交委 《關(guān)于北京市小客車合乘出行的意見》。盡管定義狹窄，但基本代表我國十幾年來對這類“為了降低費(fèi)用、解除單人行駛的寂寞，具有互助性質(zhì)”11張春普、張興斌： 《存在與虛位：游走于法律邊緣的 “順風(fēng)車”》，載 《學(xué)術(shù)交流》2007年第3期。的搭車拼車行為的法律態(tài)度，其出發(fā)點(diǎn)是以“未經(jīng)許可擅自從事出租汽車經(jīng)營”為標(biāo)準(zhǔn)來衡量順風(fēng)車的合法性。12參見 “孫萬國訴北京市豐臺區(qū)城市管理綜合行政執(zhí)法監(jiān)察局處罰案”， （2015）豐行初字第29號。要么絕對無償搭乘，要么反映上下班或返鄉(xiāng)旅游等難以回避的現(xiàn)實(shí)需要，其他任何形式的“順風(fēng)”搭乘（例如非上下班的順路搭乘）都與出租車管理相矛盾而遭到禁止，從而也否定了“私家車專車”的合法性。

（四）利益矛盾

在 “專車”出現(xiàn)以前，出租車司機(jī)與包車司機(jī)、順風(fēng)車司機(jī)之間就已存在利益矛盾。即使沒有出租汽車經(jīng)營權(quán)，“包車司機(jī)”也能為公眾提供類似出租汽車的駕駛服務(wù)，影響出租車行業(yè)的潛在經(jīng)濟(jì)利益。1990年代末北京出租車行業(yè)就遭受了這樣一次短暫的因包車提供兒童 “接送服務(wù)”造成的利益沖擊；13李舒東：《家庭接送服務(wù) “潮起潮落”現(xiàn)象的反思及建議》，載 《北京商學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第5期。而 “順風(fēng)車司機(jī)”可以在 “順路賺錢與真正免費(fèi)”之間的灰色地帶上活動，提高了行政機(jī)關(guān)的取證難度，降低執(zhí)法效益，從而混入城市客運(yùn)市場，影響出租汽車的整體收益。14黃俊英：《私家順風(fēng)車：第四種交通方式？》，載 《觀察與思考》2005年第21期。

盡管利益矛盾客觀存在，但其矛盾的焦點(diǎn)很難被真正激活。第一，包車和順風(fēng)車的主要服務(wù)對象仍然是范圍有限的特定人群，不合法的招攬或搭乘行為則按城市出租汽車管理的相關(guān)規(guī)定被定性為 “非法營運(yùn)”，有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)可以執(zhí)法，因此也曾產(chǎn)生過 “釣魚”執(zhí)法方式來提高執(zhí)法效率的事件；第二，除了有特定需求的包車或順風(fēng)車服務(wù)對象外，尚未形成更加廣泛的利益主體；第三，更重要的是，客觀上不存在一種 “媒介”可以徹底 “替代”出租汽車的巡游攬客優(yōu)勢，拉近“包車、順風(fēng)車”與潛在用戶之間的距離。

二、　　“專車”利益分化與地方立法的實(shí)體性規(guī)則

“專車”出現(xiàn)后，乘客與司機(jī)之間的傳統(tǒng)溝通方式被替換， “打車軟件”徹底替代了 “招手叫車”。出租汽車因此失去了街頭攬客優(yōu)勢，原本并不明顯的利益沖突被完全 “激活”，利害關(guān)系人的范圍及其相互關(guān)系開始分化。

（一） “專車”的替代性作用

“專車”問題是偶然因素、資本運(yùn)作的雙重結(jié)果。2013年我國智能手機(jī)普及率達(dá)66%，15書聿：《我國智能手機(jī)普及率超越美英》，載 《中國質(zhì)量報(bào)》2013年3月4日。這個數(shù)據(jù)原本與客運(yùn)交通沒有直接關(guān)系。但在2013年11月到2014年8月的短短九個月時間里，“滴滴、快的”兩家打車軟件公司先后進(jìn)行了兩輪大規(guī)模補(bǔ)貼活動。第一輪補(bǔ)貼中，“滴滴”在77天內(nèi)就消耗掉17億元，在整場補(bǔ)貼過程中兩家公司大約共耗費(fèi)40億元。16數(shù)據(jù)來源：網(wǎng)易科技，http://tech.163.com/14/0515/09/9S9AVJFS000915BF.html，2015年11月30日訪問；百度百家，http:// jincuodao.baijia.baidu.com/article/64397，2015年11月30日訪問。這使得手機(jī)作為終端來打車變得經(jīng)濟(jì)迅速便捷。

相比之下，2012年北京252家出租車企業(yè)全年凈利潤才3.9億元，10萬名出租汽車司機(jī)年凈收入加起來才28.7億元。17北京市發(fā)改委：《北京市出租汽車租價調(diào)整和完善燃油附加費(fèi)動態(tài)調(diào)整機(jī)制的聽證方案》，2013年5月。而 “快的、滴滴”背后的最大投資人2014年全年凈利潤分別是234億元（阿里巴巴）和238億元 （騰訊）。18數(shù)據(jù)來源：阿里巴巴、騰訊控股2014年年度財(cái)報(bào)。因此偶然性、資本性這兩個敏感因素，自然導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在專車問題上的緊張感。

本來具有壟斷地位的出租車，由于 “專車”的迅速發(fā)展，優(yōu)勢不再。而原本的巡游招攬客人的方式也有了很大變化。第一，出租車司機(jī)普遍使用打車軟件，如今北京地區(qū)70%以上的出租汽車正在使用打車軟件；19李冬新、欒潔：《滴滴打車的營銷策略與發(fā)展對策研究》，載 《青島科技大學(xué)學(xué)報(bào) （社會科學(xué)版）》2015年第1期。第二，新的 “四方協(xié)議”解決了汽車租賃公司缺少靈活穩(wěn)定的駕駛?cè)藛T的短板；20四方協(xié)議由打車軟件公司、汽車租賃公司、勞務(wù)派遣公司、專車司機(jī)四個主體簽訂。打車軟件公司提供信息服務(wù)，汽車租賃公司提供車輛，勞務(wù)派遣公司是專車司機(jī)的用人單位，打車軟件公司是專車司機(jī)的用工單位。第三，新的 “掛靠”內(nèi)涵。以往 “掛靠人為滿足車輛運(yùn)輸管理上的需要，將自己出資購買的機(jī)動車掛靠于某個有運(yùn)輸經(jīng)營權(quán)的企業(yè)”。21參見 “錢玲與烏魯木齊詠峰泰祥汽車租賃有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛上訴案”，（2015）烏中民五終字第40號?，F(xiàn)在汽車租賃公司將私家車掛靠到自己名下，勞務(wù)派遣公司再將私家車兼職者雇傭至自己公司，“私家車專車”就這樣被合法化了。第四，公眾對 “手機(jī)叫車”產(chǎn)生依賴性，同時也發(fā)現(xiàn)了一條新的兼職途徑。

（二）利益分化

第一，出租車司機(jī)。出租車司機(jī)其實(shí)并不完全排斥打車軟件，在行人稀少、遠(yuǎn)途不便、路線選擇等不同場合也可能是打車軟件的受益者。但城市規(guī)模不同，出租車司機(jī)對打車軟件的收益程度區(qū)別很大，“專車應(yīng)用在一線城市 （8.9%）的滲透率遠(yuǎn)高于二三線城市 （5%），地域差距最大。拼車應(yīng)用的地域差距則最小?！?2企鵝智庫：《二三線城市互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)滲透率調(diào)查》，2015年3月。但出租車司機(jī)最終反對的不是打車軟件而是專車司機(jī)，尤其是私家車兼職者。但問題是 “滴滴對出租車是純補(bǔ)貼的，是想盡可能覆蓋出租司機(jī)以及提高軟件的使用頻率……而專車是給滴滴賺錢的”。23唐學(xué)鵬：《滴滴主義的崛起》，載 《二十一世紀(jì)商業(yè)評論》2015年2月，第41頁。因此，出租車司機(jī)、專車司機(jī)以及私家車兼職者一樣都是因打車軟件而收益，但利益主張各不相同，而且打車軟件公司本身的市場活力也受各方利益主體的影響。

第二，專車司機(jī)。專車司機(jī)表面上都支持打車軟件，內(nèi)部利益關(guān)系并不一致。主要存在兩類司機(jī)群體：勞務(wù)派遣司機(jī)與私家車兼職者。前者可以適用 “侵權(quán)責(zé)任法”的勞務(wù)派遣規(guī)則來解決事故責(zé)任劃分，他更關(guān)心四方協(xié)議的必要性與合法性問題；但私家車兼職者與勞務(wù)派遣司機(jī)的利益要求不同，他有強(qiáng)烈的兼職需求，更關(guān)心私家車的所有權(quán)性質(zhì)、運(yùn)營性質(zhì)、報(bào)廢條件、與打車軟件公司的勞動關(guān)系。如果這四個方面的限制過于嚴(yán)格，私家車司機(jī)就很可能會轉(zhuǎn)向 “順風(fēng)車”。以目前“滴滴順風(fēng)車”在北京市的訂單量已超10萬/日 （全國60萬）來看，24《滴滴順風(fēng)車上線一周：單日突破10萬訂單》，載 《北京晨報(bào)》2015年6月9日。順風(fēng)車越多，法律空白與執(zhí)法難度的問題就越明顯。這就會導(dǎo)致一方面對專車要求過于嚴(yán)格，另一方面又難以控制順風(fēng)車的違法行為，這種法律實(shí)施結(jié)果會進(jìn)一步加劇利益分化。

（三）實(shí)體性規(guī)則的地方立法空間

從地方立法史發(fā)展看，自1988年原建設(shè)部 《城市出租汽車管理暫行辦法》首次正式規(guī)范出租汽車行業(yè)至今，地方立法在實(shí)體性規(guī)則上發(fā)揮了重要作用。但實(shí)體性規(guī)則有局限性，像 “專車”這類新事物很難突破現(xiàn)有法律框架的制約。

1.出租汽車

1985年 《上海市出租汽車客運(yùn)管理規(guī)定》是1988年原建設(shè)部 《城市出租汽車管理暫行辦法》的雛形。1994年 《昆明市城市客運(yùn)出租汽車管理辦法》是第一個明確規(guī)定 “屬承包、租賃、聘用經(jīng)營的，須出具雙方合同書或協(xié)議書”的地方政府規(guī)章，該規(guī)則的先進(jìn)性在于，它可以被解釋為出租汽車經(jīng)營者須擁有車輛所有權(quán)，以及必須書面明確經(jīng)營者與駕駛員的勞動法律關(guān)系。該內(nèi)容隨后反映在1997年原建設(shè)部 《城市出租汽車管理辦法》中，直到今日，像北京的出租汽車承包經(jīng)營制、25《北京市出租汽車管理?xiàng)l例 （2001）》第十三條第一款第四項(xiàng)。上海的企業(yè)經(jīng)營的聘用制或個體經(jīng)營的托管制26《上海市出租汽車管理?xiàng)l例 （2011）》第九、十條。都是在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，2014年交通運(yùn)輸部《出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》也沒有對此進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。

在認(rèn)定 “非法或擅自從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營”問題上，地方立法沒有作出任何創(chuàng)造性的實(shí)體規(guī)則，解釋什么是 “非法或擅自”時所依據(jù)的也是寬泛的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：無論出于什么目的，只要無證、有償、“互不相識”27參見 “程凌云與合肥市交通運(yùn)輸管理處行政處罰案”，（2015）合行終字第00108號。即為非法。所以地方立法很難在出租汽車這個概念上，幫助專車、尤其是私家車兼職者擺脫非法營運(yùn)的限制。

2.汽車租賃

汽車租賃不存在專門性的法律和行政法規(guī)，地方立法權(quán)在汽車租賃管理領(lǐng)域完全占主導(dǎo)地位。盡管如此，目前也只有2個直轄市 （北京、重慶）、3個省會市 （西安、昆明、長春）與1個較大市（大連）制定了關(guān)于汽車租賃管理的政府規(guī)章。2007年原交通部 《汽車租賃業(yè)管理暫行規(guī)定 （1998年）》廢止以后，只有西安市政府規(guī)章仍舊沿用其核心制度 “汽車租賃許可”，其他五部政府規(guī)章全部改為事后備案，即汽車租賃公司沒有準(zhǔn)入門檻，只需事前工商登記，事后就管理、車輛等事項(xiàng)向備案部門備案即可。

與專車問題密切相關(guān)的是 “車輛所有權(quán)、客運(yùn)經(jīng)營”的實(shí)體規(guī)則。前者影響私家車的性質(zhì)，后者影響 “四方協(xié)議”。為限制 “掛靠”行為，除長春、大連外，其他四部政府規(guī)章都明確要求汽車租賃公司必須實(shí)際擁有車輛所有權(quán)。在客運(yùn)經(jīng)營問題上，除北京、西安外，其他四部政府規(guī)章都明確禁止汽車租賃公司同時提供駕駛服務(wù)。

僅就這六部政府規(guī)章論，多數(shù)贊同汽車租賃公司必須對車輛具備所有權(quán)，同時汽車租賃公司不得提供駕駛服務(wù)。也就是說，合法營運(yùn)只能是要么獲得出租車經(jīng)營權(quán)，要么獲得客運(yùn)經(jīng)營許可。但只要交通運(yùn)輸部不打算修改 《道路旅客運(yùn)輸及客運(yùn)站管理規(guī)定 （2012）》對包車客運(yùn)最低五輛車、一百客位的限制，專車領(lǐng)域就很難有私家車兼職者，因?yàn)槲遢v車的準(zhǔn)入限制已經(jīng)遠(yuǎn)超兼職本身的意義。

3.順風(fēng)車與私家車兼職者

唯一可以幫助私家車兼職者獲得合法性地位的是 “順風(fēng)車”或 “小客車合乘”的概念。其實(shí)小客車合乘可以被認(rèn)定為個人之間的 “承運(yùn)人客運(yùn)租賃合同 （charter-party carrier of passengers）”，28West’s Ann.Cal.Pub.Util.Code§5355.5.只要對司機(jī)施加必要的年齡、保險(xiǎn)、犯罪背景調(diào)查、禁止巡游、禁止進(jìn)入特定區(qū)域等管理性義務(wù)即可，下文述及的 “加利福尼亞州的專車規(guī)則制定”就是通過這種方法賦予私家車兼職者合法地位。

地方立法權(quán)在這方面其實(shí)是有能力幫助私家車兼職者擺脫出租汽車概念的限制，但出于保護(hù)出租汽車市場主流政策的顧慮，目前還沒有任何一部正式的地方立法來明確順風(fēng)車與出租汽車之間的利益關(guān)系。

（四）地方實(shí)體規(guī)則的局限性

地方性立法原本可以在專車問題上發(fā)揮重要的補(bǔ)充作用。因?yàn)槟壳斑€不存在統(tǒng)一的法律和行政法規(guī)，不同城市發(fā)展水平也會制約統(tǒng)一規(guī)范的實(shí)際效果，2015年 《立法法》也特別指定地方立法在“城市管理”方面的重要性。但現(xiàn)在除了對出租汽車經(jīng)營模式有所創(chuàng)新外，地方立法對 “汽車租賃”“順風(fēng)車”的關(guān)注明顯不足。

造成這種局限性的原因可能有三個：第一，實(shí)體性規(guī)則原本就很難突破現(xiàn)有法律框架的限制，尤其像出租汽車經(jīng)營權(quán)、非法營運(yùn)這類一直受到較為寬泛的法律解釋保護(hù)的概念，地方立法很難一下子就把私家車兼職者的行為從中分離出來；第二，地方性法規(guī)的立法空間相對較大，但是地方人大的立法能力有限。在上海市，1.8萬公民僅對應(yīng)1名人大代表，29史建三、吳天昊：《地方立法質(zhì)量：現(xiàn)狀、問題與對策——以上海人大地方立法為例》，載 《法學(xué)》2009年第6期。也就是全上海5萬輛出租汽車最多對應(yīng)3名代表，而且 “沒有制度化的設(shè)計(jì)和程序化的安排，構(gòu)成了人大代表參與地方立法活動的最大障礙?！?0楊寅：《人大代表參與地方立法的現(xiàn)狀與制度完善——以上海市人大代表為例的調(diào)查分析》，載 《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第4期。第三，出于政策變化或創(chuàng)新失敗的顧慮。地方立法原本可以更好的吸納和表達(dá)民意，有更好的權(quán)威性，克服地方政府的行政利益。31龐凌：《論地方人大與其常委會立法權(quán)限的合理劃分》，載 《法學(xué)》2014年第9期。但實(shí)際上地方性法規(guī)和規(guī)章在制定程序上有一種 “趨同性”，目前有27個地方政府規(guī)章將法規(guī)起草與規(guī)章制定程序合并在一個 “法規(guī)草案和政府規(guī)章制定程序規(guī)定”中。問題因此就不僅僅出于地方政府的立法積極性是否高于地方人大，32牛振宇：《對地方立法創(chuàng)新制約機(jī)制的檢視》，載 《公民與法》2012年第11期。而是程序上的趨同性會讓地方性法規(guī)和規(guī)章一樣產(chǎn)生因政策變化或創(chuàng)新失敗而給立法者本身帶來不利影響的顧慮。

三、程序性規(guī)則的地方立法空間

《立法法》分別授權(quán)國務(wù)院制定地方政府規(guī)章的制定程序、地方人大制定地方性法規(guī)制定程序，前者 “參照”行政法規(guī)的制定程序，后者 “參照”全國人大的立法程序。在具體 “參照”內(nèi)容上，受地方性法規(guī)或規(guī)章影響的普通公民理論上可以在草案形成過程中，通過 “廣泛征求意見”的形式影響規(guī)則內(nèi)容。2001年國務(wù)院 《規(guī)章制定程序條例》允許規(guī)章草案形成后，經(jīng)本部門或本級政府批準(zhǔn)可以向社會公布。2008年各地開始小規(guī)模的 “行政程序”立法，現(xiàn)有的八部 “行政程序規(guī)定”地方政府規(guī)章中都以 “重大決策”為名，要按照屬于重大決策的行政立法草案公布及意見征求。33例如 《汕頭市行政程序規(guī)定》明確：“決策承辦單位應(yīng)當(dāng)向社會公布重大行政決策方案草案，征求公眾意見……時間不得少于20日?！钡?015年，網(wǎng)絡(luò)公布規(guī)章草案并征求意見基本已是通行做法。34例如 《山東省政府規(guī)章制定程序規(guī)定》第十七條規(guī)定：“除依法需要保密的外，政府法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過山東省政府法制網(wǎng)站，向社會公開征求規(guī)章草案送審稿意見?！?/p>

我國地方立法的 “草案公布、征求意見”，相當(dāng)于美國行政程序法自1946年至今都未曾被修改過的 “公告評論 （notice and comment）”程序。公告評論程序不僅主張規(guī)章制定的簡單、靈活與高效，而且意味著公眾參與背景下的 “工具理性”，35William Funk，Bargaining Toward the New Millennium:Regulatory Negotiation and the Subversion of the Public Interest，46 Duke L.J. 1351（1997）at 1379.即提供一種解決問題的程序或方法而不是答案本身，這種方法以公眾參與為主要特征，以期行政機(jī)關(guān)在盡可能全面的事實(shí)與意見基礎(chǔ)上作出合理決定。因此最重要的是讓 “草案公布、征求意見”成為解決問題的方法，而不僅僅是政府尋求外界支持的一種策略性手段。

（一）加利福尼亞州的 “專車”規(guī)則制定程序36該案例相關(guān)信息，參見：DECISION ADOPTING RULES AND REGULATIONS TO PROTECT PUBLIC SAFETY WHILE ALLOWING NEW ENTRANTS TO THE TRANSPORTATION INDUSTRY，http://docs.cpuc.ca.gov/PublishedDocs/Published/G000/M077/K112/ 77112285.PDF，2015年11月28日訪問。

2012年11月，美國加利福尼亞州公共事業(yè)委員會 （California Public Utilities Commission，CPUC）向提供 “合乘服務(wù) （ride-sharing services）”的三家互聯(lián)網(wǎng)公司UBER（優(yōu)步）、Lyft、SideCar分別處以2萬美元的罰款，理由是 “不具備有效的公眾責(zé)任和財(cái)產(chǎn)損失保險(xiǎn)，將駕駛員作為員工但不提供員工補(bǔ)償保險(xiǎn)，沒有為駕駛員在機(jī)動車輛管理局的公告程序中注冊 （注冊費(fèi)每人5美元、每年1美元），沒有為駕駛員進(jìn)行職前測試，沒有為駕駛員在違禁品和酒精測試許可程序中注冊?！?/p>

但一個月后，2012年12月，CPUC向外界公告，決定為UBER（優(yōu)步）、Lyft、SideCar這類新型公司制定立法性規(guī)則，并將這類公司定義為 “通過使用因特網(wǎng)、社交媒體及其他地方服務(wù)，以有償?shù)姆绞?，為乘客分配公共道路交通運(yùn)輸工具?！眴釉u估程序，著重聲明該評估 “不是為了扼殺創(chuàng)新性的消費(fèi)者服務(wù)，而是評估公共安全風(fēng)險(xiǎn)、保證公共安全不因新型商業(yè)模式而受到損害”。并邀請公眾給予評論，期限為1個月。

2013年1月底，CPUC收到來自豪華出租汽車公司、加州服務(wù)業(yè)協(xié)會，舊金山航空委員會，國際運(yùn)輸監(jiān)管協(xié)會，加州人身保險(xiǎn)聯(lián)合會，AT技術(shù)中心，舊金山交通管理局，美國出租汽車工會，舊金山出租汽車協(xié)會，豪華轎車輔助客運(yùn)系統(tǒng)協(xié)會，加州出租汽車輔助客運(yùn)系統(tǒng)協(xié)會，以及“UBER（優(yōu)步）、Zimride、TransForm、SideCar”四家打車軟件公司的評論意見。CPUC將上述意見公開，并且在2月上旬收到新的 “回復(fù)評論”意見。

2013年1月30日，CPUC與UBER達(dá)成一項(xiàng)臨時性協(xié)議：只要UBER遵守 “有限公司注冊的相關(guān)條件，駕駛服務(wù)不得進(jìn)入機(jī)場區(qū)域，根據(jù)州政府標(biāo)準(zhǔn)、確保自帶GPS功能的智能手機(jī)可以為乘客準(zhǔn)確計(jì)算費(fèi)用，允許CPUC隨時進(jìn)入U(xiǎn)BER辦公區(qū)域并對其各類文件檔案進(jìn)行檢查，提供一名專門人員處理投訴，提供100萬美元的公眾責(zé)任與財(cái)產(chǎn)損失保險(xiǎn)，遵守現(xiàn)行勞動法律規(guī)定，保留所有行程記錄”，CPUC可以臨時性的允許其 “在未來，可以為合乘請求人與駕駛員提供信息連接服務(wù)，但UBER公司自己不得直接雇傭駕駛員?！?/p>

2013年2月15日，根據(jù)部分評論人申請，CPUC委派其中一名委員與另一名行政法官共同主持一個對外公開的 “預(yù)聽證會議 （Prehearing Conference）”，該會議重新確認(rèn)了各評論人的立場，以及擬制規(guī)則中可能包含的關(guān)鍵問題。4月初，CPUC作出一份備忘錄 （Scoping Memo），向外界告知擬制規(guī)則的范圍、內(nèi)容和相關(guān)程序。4月底，根據(jù)部分評論人申請，CPUC召開一次公開研討會 （全場在線視頻記錄）。隨后，AT技術(shù)中心申請二次評論，5月10日二次評論開啟。7月10日，評論與回復(fù)評論結(jié)束。

2013年9月，CPUC作出最終規(guī)則決定，將UBER這類公司統(tǒng)稱為 “交通互聯(lián)網(wǎng)公司（Transportation Network Company，TNC）”，規(guī)定TNC公司必須履行六大義務(wù)：獲得CPUC許可，要求每名司機(jī)進(jìn)行犯罪背景檢查，建立司機(jī)培訓(xùn)制度，絕對禁止毒品和酒精，購買商業(yè)保險(xiǎn) （每次事故至少覆蓋100萬美元理賠金額），進(jìn)行19項(xiàng)車況檢查。同時規(guī)定，該規(guī)則生效實(shí)施一年以后將重新為各利害關(guān)系人召開研討會審查包括安全、競爭、污染、擁堵、創(chuàng)新性以及合法性在內(nèi)的一系列問題。

至此，UBER（優(yōu)步）這類提供合乘服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司在加利福尼亞州獲得了合法地位。在SideCar網(wǎng)頁上可以看到，成為兼職司機(jī)只需滿足 “良好的服務(wù)意識、使用智能手機(jī)、具備個人汽車保險(xiǎn)的私家車、有效的州駕照、良好的行車記錄、無犯罪背景、21周歲以上”。37https://www.side.cr/drivers/，2015年11月29日訪問。

（二）我國程序性規(guī)則的地方立法空間

加州的 “專車”結(jié)論當(dāng)然不適用我國的國情與法律制度，但解決問題的方法值得借鑒。尤其是對傳統(tǒng)公告評論程序的實(shí)際運(yùn)用方面，期限長短、參與技巧、規(guī)制效率和行政資源利用之間相互兼顧，正如1972年美國行政會議ACUS的建議：“公告評論程序的本質(zhì)是簡單、靈活和高效……但行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況主動提供額外的程序性保障?！?8ACUS recommendations 72-5，Procedures for the Adoption of Rules of General Applicability.借鑒這種思路，我國地方立法在程序設(shè)計(jì)上其實(shí)有很大的創(chuàng)造性空間，從而讓實(shí)體規(guī)則因程序而獲得更好的立法正當(dāng)性，突破實(shí)體規(guī)則的立法局限：

1.回復(fù)評論程序

回復(fù)評論 （reply comment）在美國法的規(guī)則制定實(shí)踐中已有多年歷史，39Lubbers，Jeffrey S.“A guide to federal agency rulemaking.”American Bar Association，2012，at 253.是指在不增加第二輪公告評論或不延長原評論期限的前提下，評論期限結(jié)束后再延長若干天的 “回復(fù)評論”期間，目的是讓利害關(guān)系人有機(jī)會在考慮他人評論意見的基礎(chǔ)上作出回應(yīng)。這種回復(fù)評論程序可以有兩種形式：一是規(guī)則制定機(jī)關(guān)及時將已收集到的意見利用網(wǎng)絡(luò)向外界公布，有助于利害關(guān)系人在他人意見基礎(chǔ)上提出針對性的事實(shí)或意見，CPUC在加州的 “專車”程序中就使用了該技術(shù)；二是當(dāng)評論數(shù)量較大時，行政機(jī)關(guān)可以組織一個比對篩選過程，提取出帶有明顯沖突的不同意見，并主動邀請?jiān)u論人作出回應(yīng)。篩選過程當(dāng)然耗費(fèi)行政資源，但有效的回復(fù)評論程序可以幫助行政立法機(jī)關(guān)縮小爭議問題的處理范圍，整體上是有益的。

2.適時的 “公開會議”

CPUC在 “專車”規(guī)則制定中將其稱之為 “預(yù)先聽證會議 （Prehearing Conference）”，但并不意味著一定要舉行聽證 （hearing），CPUC后來就沒有舉行，在4月份公布相關(guān)事項(xiàng)備忘錄備忘錄（Scoping Memo）時稱 “該程序適用非正式規(guī)則制定，無需聽證”。因此預(yù)先聽證會議本質(zhì)上歸屬于上文1972年ACUS所提出的作為額外程序性保障措施之一的 “公開會議 （public conference）”。所謂公開會議，就是行政機(jī)關(guān)邀請利害關(guān)系人參加、交換意見的非正式對話機(jī)制。但美國法有規(guī)定，這種與程序性步驟有關(guān)的任何材料都應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)上公開。因此公開會議不是簡單的見面會，正如CPUC的 “公開會議”：首先要把握合適的時機(jī)，可以是意見收集和臨時性協(xié)議達(dá)成以后；其次有明確目的，例如CPUC借此重新確認(rèn)各方利害關(guān)系人立場，劃分?jǐn)M制規(guī)則的大致范圍，確定下一步程序性措施。

3.程序性請求與事后評論

最早在1985年福建省政府規(guī)章 《制定地方性經(jīng)濟(jì)法規(guī)、規(guī)章起草、送審、頒發(fā)工作程序的暫行規(guī)定》中就有 “在起草中廣泛聽取意見”的要求，后來逐漸產(chǎn)生 “座談會、論證會、聽證會”這類概念。這些交流形式固然有益，但如果可以額外增加一些公民的程序性請求權(quán)可能會更有效果。因?yàn)閼{借現(xiàn)在的交通條件和信息技術(shù)，座談研討、甚至網(wǎng)絡(luò)直播在形式上都不算困難，交通運(yùn)輸部為制定專車規(guī)范在半年時間里就走訪了10個城市，召開了30余次不同類型的座談會、論證會及專題會議。難的是如何通過適當(dāng)?shù)某绦騺斫鉀Q問題。如果賦予利害關(guān)系人請求召開座談聽證的程序性權(quán)利，并要求請求人提出有必要召開聽證的事實(shí)和理由，最后由行政機(jī)關(guān)作出裁量決定。這就有可能比總是讓行政機(jī)關(guān)自己決定時間、對象和交流內(nèi)容的效果更好。因?yàn)橛斜匾M(jìn)行討論的對象、問題和范圍其實(shí)被縮小了，從而鼓勵確有需要的利害關(guān)系人在事實(shí)和證據(jù)之上進(jìn)行有效對話。

事后評論也是一種靈活利用 “廣泛聽取意見”的好方法。正如CPUC在最終規(guī)則公告里聲明的“該規(guī)則生效實(shí)施一年以后將重新為各利害關(guān)系人召開研討會，審查包括安全、競爭、污染、擁堵、創(chuàng)新性以及合法性在內(nèi)的一系列問題?！毙姓芾硪?guī)則與其他事物一樣都會有副作用，像 “專車”這類涉及復(fù)雜利益關(guān)系的副作用可能更加明顯。因此我國的地方立法主體也可以有這種事后效果跟進(jìn)意識，而且地方立法的修改程序也相對容易。如果這類程序性規(guī)范能納入地方性立法，不失為很好的創(chuàng)新之處。

小結(jié)

專車的影響超過法律本身，因?yàn)樗切录夹g(shù)催生了利益分化，隨著互聯(lián)網(wǎng)+的發(fā)展，這類新事物將來還會繼續(xù)產(chǎn)生。構(gòu)建解決問題的程序性方法要比找到問題的答案本身更加重要，因?yàn)閷?shí)體性規(guī)則難以擺脫現(xiàn)有法律和政策約束，但程序性規(guī)則往往可以幫助行政立法機(jī)關(guān)找到利益分化的平衡點(diǎn)。在加利福尼亞州專車案例的啟發(fā)下，我國地方立法也完全有可能另辟蹊徑。

（責(zé)任編輯：劉長興）

*劉莘，中國政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；錢于立，中國政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生。