景影+武文麗+喻蘭菊+劉國楠+于哲君

摘要：我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展已進(jìn)入全民時(shí)代，尤其是近年來智能手機(jī)的普及使得互聯(lián)網(wǎng)手機(jī)APP應(yīng)用引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)案件日益增多。本文針對(duì)APP應(yīng)用侵權(quán)的問題，結(jié)合當(dāng)下APP應(yīng)用的開發(fā)及運(yùn)營模式，試提出一些相應(yīng)的對(duì)策方法，以求更好地保護(hù)APP開發(fā)者和APP應(yīng)用內(nèi)容中原版權(quán)人的合法權(quán)益，保護(hù)購買版權(quán)之運(yùn)營商的合法權(quán)益，凈化互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，促進(jìn)基于互聯(lián)網(wǎng)的文化產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展。

關(guān)鍵詞：APP應(yīng)用 侵權(quán) 對(duì)策與完善

一、APP應(yīng)用概述

（一）APP應(yīng)用內(nèi)涵與特征

APP（Application，簡稱APP），即應(yīng)用軟件。APP多指智能手機(jī)的第三方應(yīng)用程序和應(yīng)用軟件，手機(jī)用戶可以在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的App手機(jī)應(yīng)用商店里下載和安裝該軟件。

科技推動(dòng)著通訊工具迅速的變革，伴隨著智能手機(jī)的普及以及4G網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，APP產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出爆炸性增長的態(tài)勢(shì)，其應(yīng)用于通訊、視頻播放、圖像處理、購物、閱讀、游戲等眾多領(lǐng)域。林林總總的應(yīng)用程序改變了人們慣常獲取新聞和休閑娛樂的方式，人們進(jìn)入手機(jī)商店，通過下載APP應(yīng)用程序進(jìn)行網(wǎng)上沖浪儼然成為一種潮流和風(fēng)尚。

一款A(yù)PP從設(shè)計(jì)創(chuàng)意到頁面布局再到市場推廣，整個(gè)過程環(huán)環(huán)相扣、步步驚心，每一步都涉及版權(quán)問題，如2012年2月“大眾點(diǎn)評(píng)”APP向“食神搖搖”APP發(fā)出律師函，聲稱“食神搖搖”抄襲“大眾點(diǎn)評(píng)”APP中“商業(yè)信息、圖片、用戶點(diǎn)評(píng)、推薦菜、用戶星級(jí)、評(píng)分、人均價(jià)格”等內(nèi)容，并要求其停止侵權(quán)。與此同時(shí)，“大眾點(diǎn)評(píng)”APP還向蘋果APP store及谷歌Google play等機(jī)構(gòu)提交相關(guān)侵權(quán)證據(jù)，2012年5月-6月，“食神搖搖”APP分別被蘋果APP store及谷歌的Google paly下架。一系列APP商標(biāo)有關(guān)的爭議都引發(fā)社會(huì)熱議。然而，無論是版權(quán)法還是商標(biāo)法都無法為APP產(chǎn)品提供一個(gè)十全十美的保護(hù)，正是在這一背景之下，APP產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)者們?cè)噲D通過整合各種法律來保護(hù)APP的核心思想與功能。

（二）APP應(yīng)用侵權(quán)分類

手機(jī)APP的侵權(quán)實(shí)際上主要分為兩種：侵犯APP代碼本身的著作權(quán)，或是利用APP侵犯著作權(quán)。

1、侵犯APP代碼著作權(quán)

《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條明確規(guī)定“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（七）工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計(jì)算機(jī)軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！盇PP作為計(jì)算機(jī)軟件，其也受著作權(quán)法律保護(hù)。根據(jù)公開資料顯示，侵犯APP著作權(quán)的方式有：

（1）反向編譯（reverse）App，用以開發(fā)相類似軟件。行為人通過非法手段獲取或者破譯他人享有著作權(quán)的APP軟件中的目標(biāo)程序，用于生產(chǎn)同類侵權(quán)產(chǎn)品，在某些程序、代碼方面雖有不同，但只要其實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能的目標(biāo)程序或功能性代碼與他人享有著作權(quán)的APP“實(shí)質(zhì)相同”，那么就可以認(rèn)定為侵權(quán)。當(dāng)今的APP應(yīng)用市場中出現(xiàn)很多類似的APP，就是此種情況。

（2）對(duì)正版App進(jìn)行破解，繞開正版App的收費(fèi)程序，以免費(fèi)使用App的部分收費(fèi)功能。故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的；故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的；轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的，都將構(gòu)成侵權(quán)行為。

（3）在正版App中加入廣告插件，非法為自身牟利；在正版App中加入付費(fèi)插件，非法要求用戶支付費(fèi)用。盜版APP的作者常常會(huì)在盜版應(yīng)用中植入惡意廣告插件，不僅會(huì)在手機(jī)上亂彈廣告騷擾用戶，還常常會(huì)偷偷在后臺(tái)自動(dòng)下載其他應(yīng)用，消耗用戶手機(jī)流量與存儲(chǔ)空間。更有甚者，一些惡意廣告插件還會(huì)盜取用戶的通信錄，短信、通話記錄等信息，甚至是賬號(hào)和密碼信息，與木馬病毒無二。

2.APP侵犯著作權(quán)

除了APP代碼本身可能侵犯著作權(quán)之外，一些不法分子會(huì)利用APP去侵犯APP內(nèi)容以外的著作權(quán)，例如：

（1）將授權(quán)網(wǎng)站的影視劇資源下載后上傳至APP，供他人下載或者欣賞。但是其目的是為了吸引網(wǎng)民，增加點(diǎn)擊率，吸引廣告商投資，獲取大量廣告費(fèi)，以此獲利。

（2）在原創(chuàng)網(wǎng)站授權(quán)的文字作品、圖畫作品等，被上傳至APP。一些手機(jī)閱讀APP為了增加讀者，提高點(diǎn)擊率，從而吸引廣告商的投資，獲取大量廣告費(fèi)，往往將他人收費(fèi)書籍的內(nèi)容上傳到自己的APP上并免費(fèi)提供給用戶閱讀、或者下載。

（3）開發(fā)APP軟件，然后盜鏈到正版授權(quán)的手機(jī)游戲服務(wù)器上，實(shí)質(zhì)成為了手機(jī)游戲的私服，造成游戲玩家的大量流失，給游戲開發(fā)商造成大量的經(jīng)濟(jì)損失。

（三）保護(hù)APP應(yīng)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意義

保護(hù)APP開發(fā)者和APP應(yīng)用內(nèi)容中原版權(quán)人的合法權(quán)益，保護(hù)購買版權(quán)的運(yùn)營商的合法權(quán)益，凈化互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，促進(jìn)基于互聯(lián)網(wǎng)的文化產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展。APP應(yīng)用申請(qǐng)軟件著作權(quán)之后還將享有的如下權(quán)益：

1、國家重點(diǎn)保護(hù)。“國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門要規(guī)范和加強(qiáng)軟件著作權(quán)登記制度，鼓勵(lì)軟件著作權(quán)登記，并依據(jù)國家法律對(duì)已經(jīng)登記的軟件予以重點(diǎn)保護(hù)?！痹诎l(fā)生著作權(quán)爭議時(shí)，《著作權(quán)登記證書》是主張權(quán)利的有力武器，同時(shí)是向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求司法保護(hù)的前提。

2、軟件增值。在進(jìn)行軟件版權(quán)貿(mào)易時(shí)，《軟件著作權(quán)登記證書》作為權(quán)利證明，有利于交易的順利完成。

3、政策福利。已經(jīng)登記的軟件將會(huì)享受有關(guān)稅收、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、融資、進(jìn)口、人才吸引等若干的優(yōu)惠政策。

4、企業(yè)榮譽(yù)。作為申請(qǐng)科技成果的依據(jù)，《著作權(quán)證書》是水平的客觀反映。

5、利于宣傳。通過登記機(jī)構(gòu)的定期公告，可以向社會(huì)宣傳自己的產(chǎn)品。

6、作為貸款資質(zhì)。軟件著作權(quán)目前可以作為銀行的質(zhì)押，在銀行申請(qǐng)質(zhì)押貸款。軟著可以作為技術(shù)出資入股，也是企業(yè)辦理雙軟認(rèn)定、高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定的前提。

二、我國APP應(yīng)用侵權(quán)的現(xiàn)狀及影響

（一）現(xiàn)狀

在互聯(lián)網(wǎng)視野下，APP應(yīng)用存在大量的侵權(quán)問題，損害了相關(guān)主體的合法權(quán)益，但又缺乏合理的解決措施。

APP應(yīng)用程序是計(jì)算機(jī)軟件的一部分，目前各個(gè)國家在實(shí)踐中對(duì)于APP版權(quán)的保護(hù)是通過規(guī)定對(duì)計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)進(jìn)行的。世界范圍內(nèi)計(jì)算機(jī)保護(hù)規(guī)定有《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條約》、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》、《伯爾尼條約》，這些國際條約和公約吸引了大批國家加入，在全球范圍內(nèi)建立了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)這些國際條約和公約的成員國在全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)整體框架下又根據(jù)本國特點(diǎn)出臺(tái)適合本國情的內(nèi)部計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法律。各國規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律包括版權(quán)法、商業(yè)秘密法，綜合專科法等。

我國形成保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本法律框架，但目前我國還沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)全面的保護(hù)，現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律大多是在民法，刑法和行政法的框架下由不同的行政機(jī)關(guān)制定或頒布并執(zhí)行的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定缺乏整體性和內(nèi)在的協(xié)調(diào)性。此外，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的法律效力層級(jí)不高，常常會(huì)遇上位法相沖突，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法存在弱化的現(xiàn)象。由于我國的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法律又從屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系，而移動(dòng)應(yīng)用程序版權(quán)保護(hù)又計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法調(diào)整。所以，法律適用困難在移動(dòng)應(yīng)用程序版權(quán)保護(hù)案件中也是存在的。

（二） APP版權(quán)法律保護(hù)存在問題

1、主體不明。實(shí)踐中，APP程序信息無法確認(rèn)APP版權(quán)人或APP版權(quán)侵權(quán)人的真實(shí)身份，需要借助于復(fù)雜的技術(shù)手段，進(jìn)行大量調(diào)查。

2、行為難以定性。計(jì)算機(jī)軟件作品與常規(guī)作品在具有不同的表現(xiàn)形式，使得判斷計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為與傳統(tǒng)判斷方式不同，同時(shí)APP程序突破了傳統(tǒng)計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)用模式，使得在實(shí)際案件中認(rèn)定APP版權(quán)侵權(quán)更加困難。實(shí)踐中，國外一般采用“接觸+實(shí)質(zhì)相似”的原則來判斷是否存在侵權(quán)行為。

3、取證困難。

APP版權(quán)侵權(quán)案件取證困難表現(xiàn)為：首先，需要調(diào)查取證的APP程序的證據(jù)復(fù)雜且多樣，包括可靠性、安全性、精確性等一系列數(shù)據(jù)。其次，傳統(tǒng)的鑒別方法無法對(duì)該類數(shù)據(jù)進(jìn)行有效鑒別。最后，APP程序易被修改，需要調(diào)查取證的相關(guān)證據(jù)易被修改，APP程序版權(quán)侵權(quán)人會(huì)為免于或減少賠償而捏造數(shù)據(jù)。

（三）影響：

首先，表現(xiàn)為擾亂了應(yīng)用市場的正常秩序。APP應(yīng)用程序侵權(quán)使得各種同類應(yīng)用存在于同一市場，但各應(yīng)用之間不是正常的競爭關(guān)系，而是基于對(duì)技術(shù)或內(nèi)容的盜用侵犯權(quán)利人的合法權(quán)益，同時(shí)擾亂了應(yīng)用市場發(fā)展的正常秩序。

其次，APP應(yīng)用侵權(quán)不利于技術(shù)進(jìn)步。APP應(yīng)用侵權(quán)本質(zhì)上是對(duì)原版APP的模仿，并沒有實(shí)質(zhì)上的創(chuàng)新，既侵犯了權(quán)利人的的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，又阻礙了技術(shù)的革新，不利于科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與發(fā)展。

最后，不能滿足消費(fèi)者的需求。侵權(quán)的APP應(yīng)用只是利用虛假的新技術(shù)外觀對(duì)已有信息及內(nèi)容重新包裝，即APP應(yīng)用的同質(zhì)化現(xiàn)象，以此欺騙消費(fèi)者使用，而消費(fèi)者則付出了金錢和時(shí)間等資源，最終卻沒有得到新的信息或利益。

三、互聯(lián)網(wǎng)視野下APP侵權(quán)產(chǎn)生的原因

（一）就侵權(quán)方而言：

1、以“技術(shù)中立”原則作為借口。

技術(shù)中立原則來自于20世紀(jì)70年代的“索尼案”，當(dāng)時(shí)美國環(huán)球電影制片公司和迪士尼制片公司起訴索尼公司，認(rèn)為索尼公司銷售的Bebamax錄像機(jī)對(duì)其享有版權(quán)的電影構(gòu)成侵權(quán)，而索尼公司作為“幫助侵權(quán)者”為此侵權(quán)行為也要承擔(dān)責(zé)任。20年來，此案在“合理使用”和“幫助侵權(quán)”方面確立的原則直接成為美國日后的如《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的依據(jù)。由于“索尼案”解決的是高科技引發(fā)的版權(quán)糾紛問題，因此在近些年被在訴訟中常常作為被引用的判例。在此案中最需要解決的兩個(gè)爭議點(diǎn)，一個(gè)就是Bwbamax錄像機(jī)在家庭中錄制享有版權(quán)的電視節(jié)目是否屬于侵權(quán)？而是索尼公司是否需要為自己的行為承擔(dān)“間接責(zé)任”？最終美國最高法院作出判決，針對(duì)前一個(gè)爭議點(diǎn)來說，為了在家庭中“改變觀看時(shí)間”使用錄像機(jī)錄制電視節(jié)目構(gòu)成對(duì)版權(quán)作品的“合理使用”；因而對(duì)第二個(gè)爭議點(diǎn)來說，索尼公司就不構(gòu)成幫助侵權(quán)。

從“索尼案”可以看出，技術(shù)中立原則的本意是鼓勵(lì)企業(yè)的技術(shù)發(fā)展，平衡技術(shù)發(fā)展與版權(quán)保護(hù)的沖突。但是在現(xiàn)階段的我國，越來越多的APP侵權(quán)者以此項(xiàng)原則作為抗辯理由，筆者認(rèn)為這是極其錯(cuò)誤的。在“索尼案”中，我們不難發(fā)現(xiàn)，此案勝訴的關(guān)鍵是吧Bebamax錄像機(jī)對(duì)錄制享有版權(quán)節(jié)目的行為定義為“合理使用”，而索尼公司也只是進(jìn)行了對(duì)Bebamax的銷售行為。這和我國APP侵權(quán)行為可以說是完全不同，我國現(xiàn)今互聯(lián)網(wǎng)視野的下APP侵權(quán)一般分為兩類，要么是對(duì)應(yīng)用主體本身的侵權(quán)，要么是對(duì)內(nèi)容的侵權(quán)。這與“合理使用”的范圍相差甚遠(yuǎn)。因此，就侵權(quán)方而言，將技術(shù)中立原則作為借口筆者是完全不能認(rèn)同的。

2、受市場利益驅(qū)使。

移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展給整個(gè)行業(yè)都帶來了機(jī)遇。APP侵權(quán)的爭議下，面臨的也是整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的利益格局發(fā)生變化所帶來的利益分配沖突的問題。信息技術(shù)的發(fā)展，使得許多APP開發(fā)商如雨后春筍般涌現(xiàn)，這些以技術(shù)為支撐，為用戶提供內(nèi)容服務(wù)的開發(fā)商們，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大潮流中抓住機(jī)遇，往往在開發(fā)APP后的短時(shí)間內(nèi)就能獲得十分驚人的利潤，

因此讓多數(shù)人爭相模仿。比如一個(gè)游戲APP火爆之后，不久將會(huì)出現(xiàn)許多內(nèi)容及其相像的APP出現(xiàn)。而這種模仿內(nèi)容的APP出現(xiàn)卻并不需要多久的耗時(shí)便能開發(fā)出來，用戶下載游戲的時(shí)候，或許就會(huì)被這些相似的內(nèi)容所吸引，或許也會(huì)被某些相對(duì)免費(fèi)的游戲內(nèi)容吸引，此時(shí)，這些模仿原內(nèi)容的APP就將會(huì)共享市場利潤。

再如現(xiàn)在的視頻門戶網(wǎng)站和視頻聚合的APP開發(fā)商之間也存在著十分嚴(yán)重的矛盾?，F(xiàn)今的視頻門戶網(wǎng)站對(duì)許多具有人氣的電視劇、電影或是綜藝節(jié)目都會(huì)斥巨資購買網(wǎng)絡(luò)獨(dú)播權(quán)，使得觀眾想要觀看某檔節(jié)目就必須下載特定的視頻APP，在播放量和影響力飛漲的同時(shí)，巨額的廣告贊助也是紛紛而至，往往也能獲得巨大收益。但是對(duì)視頻聚合APP開發(fā)商而言，他們通常并不會(huì)購買版權(quán)，也不支付費(fèi)用，而是通過技術(shù)手段使得各類視頻網(wǎng)站的熱門資源都能在自己的主頁中直接提供播放服務(wù)，這種“搭便車”的行為也幫助這些視頻聚合APP開發(fā)商集聚了大量的人氣，獲取了利益。

3、侵權(quán)成本低。

就視頻行業(yè)而言，動(dòng)輒上千萬的版權(quán)價(jià)格讓很多企業(yè)望而卻步，而改為聚合app的形式，試圖分羹移動(dòng)視頻的巨大市場。然而目前對(duì)于此類案件侵權(quán)認(rèn)定尚未統(tǒng)一，法院對(duì)視頻著作權(quán)侵權(quán)的判賠標(biāo)準(zhǔn)也普遍偏低，對(duì)APP侵權(quán)行為不能得到很好地遏制。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前國內(nèi)聚合類視頻APP包括芭樂影視、100TV、奇狗影視、開迅視頻等至少18家，此類APP特點(diǎn)就是本身不夠買版權(quán)，而是定向鏈接視頻網(wǎng)站的資源“化身”影視搜索，做渠道獲利。這就會(huì)讓購買版權(quán)的視頻網(wǎng)站面臨巨大的損失。對(duì)于花費(fèi)巨資搶來的獨(dú)家內(nèi)容，聚合類視頻APP未經(jīng)許可肆意抓取，構(gòu)成了侵權(quán)。

但是從搜狐視頻訴芭樂影視侵犯其《貓人女士》等自制版權(quán)內(nèi)容，樂視網(wǎng)訴100TV侵犯其《失戀33天》的樂視獨(dú)家版權(quán)內(nèi)容的結(jié)果來看，法院分別判賠1.4萬元和1.2萬元，這與目前視頻網(wǎng)站一部劇巨額的版權(quán)采購成本完全不成比例，也使得某些侵權(quán)的聚合型APP更加地肆無忌憚。

（二）就被侵權(quán)方而言：

1、被侵權(quán)方舉證難

互聯(lián)網(wǎng)視野下，針對(duì)APP侵權(quán)問題，被侵權(quán)方在舉證方面主要面臨以下幾個(gè)障礙。

第一，APP應(yīng)用鏈接地址與服務(wù)器日益隱蔽。不同于蘋果手機(jī)，下載APP應(yīng)用必須到蘋果商店里下載，有些安卓系統(tǒng)的手機(jī)要下載APP可以直接在網(wǎng)頁頁面點(diǎn)開鏈接進(jìn)行下載。但受制于手機(jī)界面、用戶體驗(yàn)、手機(jī)屏幕大小等制約，有時(shí)無法看出運(yùn)營商信息，甚至下載地址都難以完整體現(xiàn)，這就使得APP服務(wù)商的舉證出現(xiàn)困難。而且，云技術(shù)的發(fā)展也讓被侵權(quán)人的舉證產(chǎn)生困難。目前很多云盤的分享功能已經(jīng)偏離了云端存儲(chǔ)的核心功能定位，異化為侵權(quán)內(nèi)容傳播的非法功能，使得云盤成為非法資源站存儲(chǔ)侵權(quán)內(nèi)容的集散地，并為其進(jìn)行非法傳播提供了方便。而且如果侵權(quán)作品只是臨時(shí)存儲(chǔ)，此時(shí)被侵權(quán)人也很在事后難找到痕跡。第二，較之一般APP侵權(quán)而言，對(duì)聚合性APP的舉證更加地艱難。因?yàn)榫酆闲訟PP是將同類網(wǎng)站或者是同類網(wǎng)絡(luò)資源進(jìn)行整合，一般其整合的內(nèi)容以全面為主要目標(biāo)，因此勢(shì)必會(huì)參雜著各種侵權(quán)和非侵權(quán)的作品，這也加大了權(quán)利人維權(quán)取證以及法院查明具體侵權(quán)行為的難度。

2、被侵權(quán)方維權(quán)成本高。

侵權(quán)方的違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于被侵權(quán)方為進(jìn)行創(chuàng)新而投入的成本，以及為維護(hù)權(quán)益而投入的維權(quán)成本，這也是權(quán)利人一般并不積極地維護(hù)自己的權(quán)益的原因。很多APP不標(biāo)明身份，或者僅提供開發(fā)者簡稱。所以當(dāng)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)該APP侵權(quán)時(shí)，往往無法直接從APP公示的信息中準(zhǔn)確找到開發(fā)制作主體，并及時(shí)維權(quán)。而且由于相當(dāng)數(shù)量的APP有一定的生命周期，開發(fā)者持續(xù)經(jīng)營維護(hù)特定APP的熱情也受市場影響，當(dāng)一些權(quán)利人通過APP應(yīng)用平臺(tái)等第三方主體艱難地找到實(shí)際開發(fā)者后，往往會(huì)發(fā)現(xiàn)這些開發(fā)者或者消極應(yīng)訴，或者已經(jīng)人去樓空，不再正常經(jīng)營。此時(shí)，權(quán)利人有花費(fèi)了大量的人力、物力，最后卻也得不到任何的賠償。而在能找到侵權(quán)人的情形下，基本上的維權(quán)途徑是靠訴訟解決的，但是訴訟也面臨著耗時(shí)長、耗資多的問題，并且，目前我國的侵權(quán)損害的法定賠償標(biāo)準(zhǔn)又偏低，權(quán)利人的損失經(jīng)常難以得到有效補(bǔ)償。這都會(huì)大大地提高權(quán)利人的維權(quán)成本，讓權(quán)利人不愿意去追究使其利益受到損害的侵權(quán)行為。

（三）第三方原因

由第三方造成的互聯(lián)網(wǎng)App應(yīng)用侵權(quán)主要是指移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)App應(yīng)用軟件提供平臺(tái)造成的侵權(quán)。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是第三方即應(yīng)用商店的商標(biāo)、應(yīng)用自身的侵權(quán)問題，二是應(yīng)用軟件管理者未盡到完善的審查義務(wù)，造成侵權(quán)。

1、第三方即應(yīng)用商店自身的侵權(quán)

根據(jù)對(duì)《商標(biāo)法》第57條第一項(xiàng)和第二項(xiàng)，認(rèn)定商標(biāo)使用者是否侵權(quán)，主要有兩個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)：其一，審查使用者的行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用；其二，商標(biāo)使用是否會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆。移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，認(rèn)定 APP應(yīng)用程序上傳者的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，既有普通商標(biāo)侵權(quán)的共性，但也有其特殊性，筆者觀點(diǎn)如下：

（1）APP應(yīng)用程序上傳者的行為構(gòu)成商標(biāo)使用。

使用者的行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用，是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)要考慮的重要因素之一。商標(biāo)使用，按照《商標(biāo)法》規(guī)定，是指在商業(yè)活動(dòng)中，以識(shí)別商品或服務(wù)來源為目的的使用，比如，將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳等。因此，筆者認(rèn)為，將APP應(yīng)用程序上傳，也屬于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中一種新的商標(biāo)使用形式，有其特殊性。APP應(yīng)用程序不同于一般市場上的商品，它是軟件類商品，只有將其置于特定環(huán)境中才能發(fā)揮作用。也就是說，開發(fā)者把軟件上傳到APP手機(jī)應(yīng)用商店里，以此供用戶下載和使用，為用戶提供服務(wù)；而用戶下載APP程序，開發(fā)者就可以持續(xù)與用戶保持聯(lián)系，進(jìn)行相關(guān)電子商務(wù)活動(dòng)等。對(duì)于消費(fèi)者，通過在手機(jī)應(yīng)用商店里選擇不同名稱的APP應(yīng)用下載到手機(jī)，就開始接受該程序提供的相應(yīng)服務(wù)，相應(yīng)地，APP應(yīng)用程序的名稱、圖標(biāo)和顏色等商業(yè)標(biāo)識(shí)符號(hào)就起到了區(qū)別同類服務(wù)來源的功能。

（2）使用與注冊(cè)商標(biāo)同名的 APP應(yīng)用程序容易造成相關(guān)公眾的混淆

在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，認(rèn)定使用者是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，除了上述內(nèi)容外，還要考慮使用相同的 APP應(yīng)用軟件的名稱是否會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆。根據(jù)我國《商標(biāo)法》規(guī)定和法院審理商標(biāo)案件的司法實(shí)踐，認(rèn)定是否造成混淆的參考因素主要有：

第一，侵權(quán)者使用的商標(biāo)和他人已注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似。移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，一般是APP應(yīng)用程序的名稱，與他人在先注冊(cè)商標(biāo)的文字相同。比如在“西柚”商標(biāo)糾紛中，權(quán)利人主張“西柚”是注冊(cè)商標(biāo)，廈門某公司未經(jīng)其許可擅自使用“西柚經(jīng)期助手 APP”而被權(quán)利人指控為侵權(quán)。

第二，APP使用的類別和已注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)類別相同或者類似。商標(biāo)專有權(quán)的范圍是有限制的，權(quán)利的行使只能在核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的范圍內(nèi)。移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中商標(biāo)使用的類別主要是計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)等服務(wù)項(xiàng)目。若是他人未在注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人核準(zhǔn)的商品或者服務(wù)類別上使用相同或近似商標(biāo)，就不能認(rèn)定為侵權(quán)行為。司法實(shí)踐中，法院主要參考《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類》表進(jìn)行比較，審查原被告雙方使用的商品或者服務(wù)類別是否相同或者類似。

第三，商標(biāo)使用具有識(shí)別商品或者服務(wù)來源的作用。商標(biāo)通過在商業(yè)活動(dòng)中使用，其標(biāo)識(shí)商品來源和品質(zhì)等功能能實(shí)現(xiàn)，生產(chǎn)者能夠宣傳自己的產(chǎn)品或者服務(wù)，同時(shí)，也便于消費(fèi)者“認(rèn)牌”選購。如果商品貼上商標(biāo)后沒有投入市場，或者只是在內(nèi)部或者少量使用，商標(biāo)識(shí)別功能不會(huì)產(chǎn)生。具體來說，如果僅僅是設(shè)計(jì)了一款 APP應(yīng)用程序，沒有投入市場，就不屬于商標(biāo)使用；但如果上傳到手機(jī)應(yīng)用平臺(tái)上，供消費(fèi)者瀏覽和下載，并通過 APP標(biāo)識(shí)起到了識(shí)別商品或服務(wù)的來源，這種行為就構(gòu)成了商標(biāo)法意義上的使用。

第四，注冊(cè)商標(biāo)的顯著性強(qiáng)、知名度高。眾所周知，現(xiàn)代商品社會(huì)里企業(yè)營銷的終極狀態(tài)是口碑傳播，一個(gè)好名字、好商標(biāo)，是口碑傳播的起點(diǎn)，而有價(jià)值的商標(biāo)也會(huì)成為企業(yè)的“金子招牌”。如何為 APP軟件取一個(gè)易記響亮的名字，既能清晰詮釋自我內(nèi)涵，又能輕松吸引消費(fèi)者的注意，需要開發(fā)者的投入和智慧。目前，知名度較高的 APP名稱，如“麥包包”、“嘀嘀打車”、“人人獵頭”等，這些名稱的設(shè)計(jì)，巧妙地通過疊加字的運(yùn)用，使人容易記憶，具有顯著性，同時(shí)，通過不斷的宣傳使用提升其知名度。如果他人擅自使用這些顯著性強(qiáng)、知名度高的 APP名稱，通過傍名牌，搶注同名APP應(yīng)用程序并上傳到應(yīng)用商店里的行為，不僅構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也是一種不正當(dāng)競爭行為。

2、應(yīng)用軟件管理者未盡到嚴(yán)格的審查義務(wù)，造成侵權(quán)。

一般來說，直接侵權(quán)人是將侵權(quán)作品存儲(chǔ)至自己服務(wù)器的第三方網(wǎng)站，APP運(yùn)營商即應(yīng)用軟件的管理者多數(shù)只涉及間接侵權(quán)責(zé)任中的幫助侵權(quán)。間接侵權(quán)是指教唆、引誘他人進(jìn)行侵權(quán)，或者明知他人行為構(gòu)成侵權(quán)，但仍然給予實(shí)質(zhì)性幫助的行為。2013 年《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）第七條規(guī)定，“幫助侵權(quán)是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為”。因此，判斷是否構(gòu)成幫助侵權(quán)要滿足三個(gè)條件：其一，直接侵權(quán)行為存在；其二，對(duì)直接侵權(quán)行為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性幫助；其三，行為人明知或應(yīng)知直接侵權(quán)行為。其中“是否存在主觀過錯(cuò)”是最主要的爭議點(diǎn)，也是研究和實(shí)踐中的難點(diǎn)?！兑?guī)定》第九條至第十三條就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“明知或應(yīng)知”提供了具體的考量因素。下面以“視頻聚合APP”為例展開分析：

（1）履行“刪除”“通知”義務(wù)

根據(jù)《規(guī)定》十三條，一般認(rèn)為，在實(shí)踐中權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)送符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《規(guī)定》的通知即可認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在視頻聚合 APP運(yùn)營商收到通知后，未及時(shí)斷開鏈接，則可視為其在明知第三方網(wǎng)站直接侵權(quán)的情況下，仍然提供鏈接，為他人侵權(quán)提供實(shí)質(zhì)性幫助，構(gòu)成幫助侵權(quán)。

（2）具備管理信息的能力

根據(jù)《規(guī)定》第九條，基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知。若搜索引擎提供全網(wǎng)鏈接，其無法對(duì)每一條被鏈接的信息進(jìn)行審查，不具備對(duì)特定網(wǎng)站的管理能力，因而即使被鏈接的是未經(jīng)許可上傳的作品，也不能認(rèn)定APP運(yùn)營商未盡到注意義務(wù)和具有主觀過錯(cuò)；而搜索引擎提供商如果在系統(tǒng)設(shè)置中故意將搜索指令定向鏈接至有利益客戶的侵權(quán)網(wǎng)站，比如視頻聚合APP定向鏈接第三方網(wǎng)站，其審核、管理被鏈接內(nèi)容的能力有很大提高，此時(shí)運(yùn)營商不僅知道鏈接到哪幾個(gè)網(wǎng)站，甚至對(duì)被鏈接的影視劇是否是侵權(quán)內(nèi)容也有相當(dāng)程度的了解，此種服務(wù)的性質(zhì)與方式?jīng)Q定了其易于引發(fā)侵權(quán)可能性，運(yùn)營商更易于具備管理信息的能力，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定運(yùn)營商構(gòu)成應(yīng)知。此種運(yùn)營模式在實(shí)踐中也已開始受到規(guī)制，國家版權(quán)局在2013年展開對(duì)百度和快播的調(diào)查，最終做出罰款25萬元的行政處罰，調(diào)查結(jié)果認(rèn)為，百度和快播通過其運(yùn)營的播放器軟件，向公眾提供定向搜索、定向鏈接服務(wù)，直接定向搜索、鏈接到大量盜版網(wǎng)站，具有一定的主觀過錯(cuò)，構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，同時(shí)損害公共利益。

（3）對(duì)侵權(quán)作品進(jìn)行選擇、編輯、修改、推薦

《規(guī)定》第九條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動(dòng)對(duì)作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了選擇、編輯、修改、推薦等，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知”。具體到視頻聚合APP，運(yùn)營商會(huì)將熱門影視劇的片名、劇照和詳細(xì)信息加以列舉，或者在搜索時(shí)配以“智能匹配”模式，這是指運(yùn)營商先建立一個(gè)包含影視劇的文字介紹和劇照的數(shù)據(jù)庫，當(dāng)用戶輸入關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時(shí)，會(huì)自動(dòng)在數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行匹配，如果發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)庫中預(yù)留信息與關(guān)鍵詞匹配，系統(tǒng)會(huì)顯示被搜索影視劇的信息，同時(shí)在視頻網(wǎng)站中搜索相應(yīng)的影視劇。運(yùn)營商在建立數(shù)據(jù)庫時(shí)對(duì)影視劇資料的取舍間接上達(dá)到了對(duì)作品進(jìn)行選擇、編輯、修改推薦的效果，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定運(yùn)營商應(yīng)知他人侵權(quán)。

（4）對(duì)熱播影視作品進(jìn)行推薦

根據(jù)《規(guī)定》第十條，不同于全網(wǎng)鏈接下系統(tǒng)自動(dòng)生成的鏈接列表，視頻聚合APP 運(yùn)營商會(huì)對(duì)鏈接結(jié)果人為地整理、歸類，編制成特定類型的鏈接列表，在用戶界面上就體現(xiàn)為“推薦”“熱門”“排行榜”，對(duì)此，運(yùn)營商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)。這樣設(shè)置一方面說明運(yùn)營商對(duì)鏈接進(jìn)行人為整理，其有理由知道和預(yù)見哪些被鏈接網(wǎng)站是侵權(quán)的，尤其是那些新近上映的影視?。涣硪环矫鏁?huì)吸引、促使用戶較多的點(diǎn)擊熱門鏈接，增加侵權(quán)的額外危險(xiǎn)。

四、APP應(yīng)用侵權(quán)的規(guī)制路徑

（一）加快知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及相關(guān)法律修訂的步伐

法律規(guī)定總是存在一定的滯后性，但它也會(huì)隨著社會(huì)物質(zhì)生活條件的改變而不斷調(diào)整，從而對(duì)社會(huì)發(fā)展提供積極的作用。APP應(yīng)用是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及人們生活的需要而誕生的新型服務(wù)方式，大眾通過選擇不同的APP來滿足自己生活的需求，使得生活更便捷化和類型化。一定的經(jīng)濟(jì)利益總是會(huì)伴隨著一定的風(fēng)險(xiǎn)存在，APP應(yīng)用的推廣，APP應(yīng)用侵權(quán)也隨之產(chǎn)生。這就需要從法律上彌補(bǔ)這一調(diào)整范圍，讓侵權(quán)行為得到應(yīng)有的法律懲罰，才能保障APP應(yīng)用市場。所以要加快對(duì)《中華人民共和國著作權(quán)法》的修訂，特別是要完善法律責(zé)任方面的規(guī)定。對(duì)于某種行為，規(guī)定為違法行為遠(yuǎn)不能遏制這種行為的滋生，必須要直接規(guī)定與之對(duì)應(yīng)的法律后果才能讓對(duì)違法行為的規(guī)定落到實(shí)處，使得現(xiàn)行法律能夠應(yīng)對(duì)技術(shù)和行業(yè)發(fā)展帶來的變化。對(duì)法律后果的規(guī)定，可以借鑒其他法律的懲罰性規(guī)定，建議從經(jīng)濟(jì)處罰的角度去設(shè)置這一法律后果，違法的成本如果遠(yuǎn)高于違法的收益，那么基于趨利避害的思想，違法行為應(yīng)該會(huì)越來越少。

事實(shí)上，對(duì)APP侵權(quán)的處理中，不僅涉及著作權(quán)法，專利法和商標(biāo)法都是有所涉及的。如對(duì)于APP的名稱、圖標(biāo)等涉及商標(biāo)法，對(duì)于APP應(yīng)用在設(shè)計(jì)時(shí)的獨(dú)特算法則涉及專利法。所以在完善對(duì)著作權(quán)法的制度設(shè)計(jì)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)完成對(duì)專利法及商標(biāo)法的修改。

（二）完善著作權(quán)登記制度

登記是有一種公示的效力，對(duì)于法律保護(hù)范圍內(nèi)的內(nèi)容進(jìn)行登記，即意味著進(jìn)行了權(quán)利公示，會(huì)產(chǎn)生法律保護(hù)的效果。對(duì)于APP應(yīng)用中產(chǎn)生的在法律保護(hù)范圍內(nèi)的客體，著作權(quán)人應(yīng)及時(shí)進(jìn)行著作權(quán)登記，并且APP中呈現(xiàn)的所有的核心內(nèi)容、思路、圖片、人物形象均應(yīng)該作為著作權(quán)內(nèi)容進(jìn)行登記。以此來維護(hù)創(chuàng)作者的勞動(dòng)成果。

此外，在現(xiàn)實(shí)生活中，創(chuàng)作人和單位產(chǎn)生的權(quán)利歸屬糾紛也是不可避免的，這也是產(chǎn)生APP侵權(quán)的一個(gè)重要原因。所以在完成作品時(shí)，有必要對(duì)作品的歸屬做出約定。在著作權(quán)法中有關(guān)于單位作品以及委托作品的歸屬問題的規(guī)定。其中《中華人民共和國著作權(quán)法》第十六條和第十七條分別就這兩類作品的著作權(quán)歸屬做了規(guī)定。所以在適用法律規(guī)定時(shí)，所有參與該項(xiàng)目的員工均應(yīng)約定職務(wù)作品的歸屬，沒有約定的應(yīng)該立即簽訂補(bǔ)充協(xié)議以預(yù)訂以保證該APP中所有呈現(xiàn)的效果的權(quán)利歸屬為己方所有，從所呈現(xiàn)效果而不是后臺(tái)運(yùn)行代碼入手保護(hù)，使得終端權(quán)利的歸屬不存在爭議，進(jìn)而保護(hù)APP的商用價(jià)值。

（三）規(guī)范商業(yè)秘密及競業(yè)禁止條款

商業(yè)秘密對(duì)一個(gè)公司的發(fā)展有至關(guān)重要的作用，也是一款A(yù)PP應(yīng)用中最為重要的部分。所以，就公司的利益最大化的角度考量，所有知曉改款A(yù)PP核心程序的開發(fā)人員，公司應(yīng)當(dāng)主動(dòng)與其簽訂商業(yè)秘密條款，并可以就其中可能產(chǎn)生的違約責(zé)任做出約定，以約束公司和開發(fā)人員。通過紙質(zhì)的文件來約束雙方當(dāng)事人，可以讓公司保護(hù)自己的利益，也可以對(duì)開發(fā)者起到必要的約束作用，白紙黑色總是比口頭約定更能讓人信服。

關(guān)于競業(yè)禁止條款，產(chǎn)生這種義務(wù)的原因有二：一是基于法律的直接規(guī)定，如公司法對(duì)董事、經(jīng)理等的競業(yè)禁止義務(wù)所作的規(guī)定；二是基于當(dāng)事人之間簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議約定，此類協(xié)議通常用于保護(hù)雇主的商業(yè)秘密。對(duì)于APP侵權(quán)問題，也應(yīng)當(dāng)從董事、監(jiān)事、高管和普通技術(shù)人員來進(jìn)行規(guī)范。根據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)董事、監(jiān)事、高管的競業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)給予一定的補(bǔ)償，而且是按月支付，期限是兩年。對(duì)于普通技術(shù)人員，并不存在法定的競業(yè)禁止義務(wù)，只有當(dāng)事人進(jìn)行了約定，才會(huì)產(chǎn)生此種義務(wù)。所以為保證APP的相關(guān)內(nèi)容不被泄露，相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)及時(shí)和普通技術(shù)人員約定競業(yè)禁止義務(wù)，以保障自己的權(quán)益，維護(hù)APP版權(quán)。

（四）完善APP的審查機(jī)制

完善APP的審查機(jī)制需要從審查主體、審查方式以及審查內(nèi)容等方面著手。根據(jù)我國有關(guān)的法律規(guī)定，我國有權(quán)審查APP的政府機(jī)構(gòu)為中華人民共和國工業(yè)和信息化部（以下簡稱“工信部”），審查的方式為預(yù)先審查，而審查的內(nèi)容則主要依據(jù)涉及互聯(lián)網(wǎng)、電信業(yè)務(wù)的有關(guān)法律法規(guī)。

1、審查主體

總的來說，我國對(duì)APP開發(fā)者既有工信部的審核監(jiān)督，又有運(yùn)營商的審核監(jiān)督。而運(yùn)營商則有工信部的監(jiān)督或者電信部門的監(jiān)督。上述內(nèi)容看似已經(jīng)滿足互聯(lián)網(wǎng)市場的要求，但是，APP應(yīng)用只是互聯(lián)網(wǎng)市場的一部分。要有效的規(guī)制APP應(yīng)用，那么有關(guān)監(jiān)管部門在審查互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)將APP應(yīng)用區(qū)分開來，即明細(xì)監(jiān)管部門的職能，設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)專管這一內(nèi)容。此外，對(duì)于APP應(yīng)用運(yùn)營商還需要加強(qiáng)專門行業(yè)協(xié)會(huì)的監(jiān)督，這一點(diǎn)將在后文進(jìn)行論述。

2、審查方式

根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，目前我國對(duì)APP應(yīng)用采取事前審查的方式，符合要求的則授予許可，不符合要求的不授予許可。但是這一審查方式會(huì)導(dǎo)致APP應(yīng)用開放商及運(yùn)營商在APP進(jìn)入市場時(shí)采取一些違法的技術(shù)手段，使得該APP符合申請(qǐng)的要求，在獲得許可后，將先前隱藏的功能對(duì)公眾開放，或者在后期開發(fā)一些不符合要求的功能。對(duì)運(yùn)營商來說，還可能出現(xiàn)其在獲得電信方面業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證之后，為一些違法應(yīng)用提供平臺(tái)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取事前審查與事后審查結(jié)合的方式，在APP應(yīng)用進(jìn)入市場或者APP運(yùn)營商取得許可開始運(yùn)營之后，對(duì)他們進(jìn)行監(jiān)督。同時(shí)考慮到行政效率的要求，可以采取抽查、定期或者不定期審查的方式，監(jiān)督APP應(yīng)用市場的運(yùn)行狀況。

3、審查內(nèi)容

結(jié)合《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，我國審查APP應(yīng)用的法定主體為國家工信部，申請(qǐng)人即APP應(yīng)用的開發(fā)主體、運(yùn)營商等需要提交符合法律的申請(qǐng)材料。滿足以上形式要件的同時(shí)，還應(yīng)該符合申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)要件，即“應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國電信條例》規(guī)定的要求、有業(yè)務(wù)發(fā)展計(jì)劃及相關(guān)技術(shù)方案、有健全的網(wǎng)絡(luò)與信息安全保障措施等”。此外，如果是運(yùn)營商則還應(yīng)該取得互聯(lián)網(wǎng)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。但是這些內(nèi)容適用于整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)市場，屬于原則性規(guī)定，對(duì)于APP應(yīng)用這個(gè)具體事項(xiàng)來說過于寬泛，因此，應(yīng)當(dāng)針對(duì)APP應(yīng)用設(shè)置一些更為具體的標(biāo)準(zhǔn)。

（五）建立完善的流程化維權(quán)機(jī)制

APP應(yīng)用侵權(quán)可能涉及多種主體，包括APP應(yīng)用開發(fā)者、運(yùn)營商、平臺(tái)提供者、應(yīng)用內(nèi)容著作權(quán)人以及使用APP的有關(guān)第三人等。根據(jù)不同的侵權(quán)類型也存在多種救濟(jì)方式，如果認(rèn)為許可部門錯(cuò)誤或者不當(dāng)?shù)念C發(fā)了行政許可，則權(quán)利被侵害人可以申請(qǐng)撤銷行政許可；如果認(rèn)為自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵犯，那么可以向知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門申請(qǐng)保護(hù)或者向人民法院起訴以維護(hù)自己的合法權(quán)益。要建立完善的流程化維權(quán)機(jī)制，既要“完善”，又要“流程化”。

1、建立完善的維權(quán)機(jī)制

一般而言，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)將軟件內(nèi)容納入保護(hù)的前提下，開發(fā)者以及應(yīng)用內(nèi)容著作權(quán)人都能夠依據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)主張合法權(quán)益。而運(yùn)營商的情況可能稍微復(fù)雜。運(yùn)營商的權(quán)利被侵犯存在以下幾種情況：第一，基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占許可被第三人侵犯，第二，基于合同的權(quán)利要求被合同相對(duì)方侵犯，第三，基于行政許可的合法權(quán)利被行政機(jī)關(guān)侵犯，第四，基于競業(yè)禁止的限制權(quán)利人違反競業(yè)禁止協(xié)議而侵犯其權(quán)益。完善的維權(quán)機(jī)制還要求拓寬維權(quán)渠道。即在訴訟、仲裁等主流方式之外，增加調(diào)解、和解的機(jī)會(huì)。畢竟APP侵權(quán)依然屬于民商事糾紛，在尊重當(dāng)事人意思自治的法律原則前提下，采用調(diào)解、和解等方式解決糾紛也是應(yīng)有之意。

2、建立流程化的維權(quán)機(jī)制

“流程化”也意味著效率。市場經(jīng)濟(jì)背景下的法律保護(hù)應(yīng)當(dāng)滿足效率要求。建立流程化的維權(quán)機(jī)制意味著公正合法、高效便捷的處理APP侵權(quán)糾紛。目前，影響APP侵權(quán)糾紛處理效率的因素主要有定性不明確、管轄不明、證據(jù)難以取得、牽涉范圍廣等。因此，提高處理效率首先應(yīng)當(dāng)從前述因素入手，在確立關(guān)于糾紛的指引之后，依照指引，迅速分流，找尋合適的歸宿。

（六）加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會(huì)的自律監(jiān)督

APP應(yīng)用并沒有一個(gè)單獨(dú)的、專門的保護(hù)協(xié)會(huì)，單就APP應(yīng)用的性質(zhì)來說，其歸屬于互聯(lián)網(wǎng)市場的管理范圍，若是考慮到APP相關(guān)的侵權(quán)內(nèi)容，則又涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)會(huì)的規(guī)制。但是，我們說，一個(gè)行業(yè)協(xié)會(huì)的自律監(jiān)督，重在“自律”與“監(jiān)督”?！白月伞北砻鲬?yīng)當(dāng)有一個(gè)代表APP應(yīng)用相關(guān)主體利益且不歸屬于任何APP應(yīng)用以外的第三方的主體履行管領(lǐng)的職能與義務(wù)，而“監(jiān)督”則表明不止是APP應(yīng)用投入市場，并且在APP投入使用的過程中出現(xiàn)的任何后續(xù)狀況都能被發(fā)覺并及時(shí)采取措施。

（七）關(guān)于APP衍生品的保護(hù)

1、衍生品的種類

APP的衍生品主要是指根據(jù)APP應(yīng)用內(nèi)容所制造出的實(shí)體，以手游為例，則包括根據(jù)該手游制造的各種周邊，此外，以該手游有關(guān)特色內(nèi)容注冊(cè)的商標(biāo)也屬于衍生品的范圍。衍生品具有獨(dú)立的價(jià)值，并不必然根據(jù)其來源而歸屬于APP應(yīng)用的開發(fā)者。就商標(biāo)來說，一款A(yù)PP的內(nèi)容無論如何受到大眾的追捧，若其并未將某些特定的名詞、圖形等向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)，那么第三人就該商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)并且享有權(quán)利則不能算作侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。這一點(diǎn)在道德上可能難以理解，但在缺乏法律保護(hù)的前提下，則是應(yīng)有之義。

2、具體保護(hù)措施

要完善關(guān)于衍生品的保護(hù)，首先必須明確衍生品的歸屬。還是以商標(biāo)為例，根據(jù)我國商標(biāo)有關(guān)的法律法規(guī)，APP應(yīng)用若申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)該歸屬于軟件類。其權(quán)利的保護(hù)范圍也限于軟件保護(hù)這一部分內(nèi)容。實(shí)踐中，一款手機(jī)游戲的開發(fā)者可能會(huì)將游戲的名稱注冊(cè)商標(biāo)，卻不一定將游戲人物的名稱或者地點(diǎn)的名稱申請(qǐng)注冊(cè)，而且注冊(cè)范圍也基本限于該游戲。如果一個(gè)第三人，不區(qū)分善意或者惡意，其將該游戲的名稱注冊(cè)于其他產(chǎn)品，或者就游戲NPC、游戲地點(diǎn)注冊(cè)商標(biāo)，都不屬于違反法律規(guī)定的行為。既然其并不違反法律，那么就不能認(rèn)定一個(gè)未經(jīng)允許在上述范圍內(nèi)使用或者注冊(cè)商標(biāo)的行為一定侵犯APP應(yīng)用開發(fā)者的合法權(quán)益。因此，在法律允許的范圍內(nèi)，衍生品的權(quán)利歸屬可能是原初產(chǎn)品的權(quán)利人，也可能是創(chuàng)制衍生產(chǎn)品的權(quán)利人。

（八）增強(qiáng)消費(fèi)者的正版保護(hù)意識(shí)

作為消費(fèi)者，用最少的錢解決自己的所需自然是他們想追求的結(jié)果，也是最有利于生存發(fā)展的策略所在。而對(duì)于一款A(yù)PP的開發(fā)，需要投入大量的人力物力財(cái)力，而這些也必然會(huì)通過APP的推廣而得以收回，并從中賺取利潤。這兩者之間是存在一種矛盾關(guān)系的，而侵權(quán)APP的出現(xiàn)，由于其是竊取別人的勞動(dòng)成果，所以在投入上大大減少，所以在推廣上，價(jià)格低廉，但可以滿足大眾同等的生活需求，所以也受到大眾推廣，而正版APP也會(huì)受到排擠。所以，為保障APP應(yīng)用市場的良好運(yùn)行，有必要從終端上切斷使用鏈，這就需要增強(qiáng)消費(fèi)者的版權(quán)保護(hù)意識(shí)。

對(duì)于增強(qiáng)消費(fèi)者的意識(shí)方式來說，可以知識(shí)產(chǎn)權(quán)普法教育，送法進(jìn)社區(qū)，進(jìn)學(xué)校等活動(dòng)，在有影響力的媒體上進(jìn)行普法欄目等節(jié)目，逐步提高對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)，從學(xué)校教育推廣至大眾，從社區(qū)教育推廣至社會(huì)，口口相傳，形成良好的社會(huì)氛圍，從而為正版APP的運(yùn)行提供良好的社會(huì)環(huán)境，人人遵法守法，也是法治社會(huì)的反應(yīng)所在。

參考文獻(xiàn)：

[1]李五平.手機(jī)App應(yīng)用平臺(tái)下的著作權(quán)保護(hù)[J].法制博覽（中旬刊），2014，11：92-93.

[2]李莉萍.iOS系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)視頻APP免費(fèi)下載視頻服務(wù)的引誘侵權(quán)研究[J]. 東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2014，S2：110-111.

[3]何鵬.在線應(yīng)用程序商店App Store的版權(quán)侵權(quán)過錯(cuò)認(rèn)定[J].北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，03：54-57.

[4]馮杰.“劍網(wǎng)2015”行動(dòng)嚴(yán)查各類網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版[J].中國防偽報(bào)道，2015，06：25-27.

[5]丁旋.新聞APP版權(quán)紛爭及對(duì)策——以“今日頭條”被《廣州日?qǐng)?bào)》告上法庭為例[J].新聞世界，2015，12：143-144.

[6]劉仁.打好整治APP侵權(quán)盜版攻堅(jiān)戰(zhàn)http：//ip.people.com.cn/n/2015/0821/c136655-27496480.html

[7]羅錦莉.國內(nèi)首例視頻聚合APP侵權(quán)案僅賠1.4萬元[J].金融科技時(shí)代，2013，06：19.

[8]劉嶺.熱播網(wǎng)劇遭遇侵權(quán)國內(nèi)首例手機(jī)聚合類視頻APP侵權(quán)成立被判賠[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014，03：90-91.

[9]張欽坤，孟潔.搜索類新聞聚合APP的侵權(quán)認(rèn)定分析[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014，07：29-33+67.

[10]李穎.移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP應(yīng)用的發(fā)展與著作權(quán)保護(hù)[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014，12：41-44.

[11]張迎.商業(yè)性手機(jī)應(yīng)用的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)淺析[J].經(jīng)營管理者，2014，02：392.

[12]沈沖，孫靖.蘋果應(yīng)用程序商店的法律責(zé)任兼評(píng)蘋果公司App store被訴侵權(quán)案[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013，Z1：81-88.

[13]余小林.手機(jī)應(yīng)用商店如何控制法律風(fēng)險(xiǎn)——App Store“侵權(quán)門”的警示[J].中國電信業(yè)，2011，09：16-18.

[14]馬佳妮.論App Store中盜版軟件及法律歸責(zé)[J].商業(yè)文化（上半月），2011，12：11.

[15]蔡崇山.視頻聚合app的著作權(quán)侵權(quán)問題分析[J].中國版權(quán)，2015，02：65-70.

作者介紹：

景影，四川省社會(huì)科學(xué)院法律碩士，研究方向：民商經(jīng)濟(jì)法。

武文麗，四川省社會(huì)科學(xué)院法律碩士，研究方向：訴訟法與司法制度。

喻蘭菊，四川省社會(huì)科學(xué)院法律碩士，研究方向：訴訟法與司法制度。

劉國楠，四川省社會(huì)科學(xué)院法律碩士，研究方向：訴訟法與司法制度。

于哲君，四川省社會(huì)科學(xué)院法律碩士，研究方向：民商經(jīng)濟(jì)法。

基金課題：本文系作者所在課題組參加四川省社會(huì)科學(xué)院2016年“學(xué)術(shù)新苗”課題——互聯(lián)網(wǎng)視野下APP應(yīng)用的版權(quán)保護(hù)問題研究。