孫佳瑋

（寧波大學，浙江 寧波 315211）

論法律的經(jīng)濟分析價值與發(fā)展趨勢
——《法律的經(jīng)濟分析》讀感

孫佳瑋

（寧波大學，浙江 寧波 315211）

法經(jīng)濟學是處于經(jīng)濟學和法學交叉領(lǐng)域一個重要的學術(shù)流派。其領(lǐng)軍人物波斯納的代表著作《法律的經(jīng)濟分析》被譽為該領(lǐng)域的“百科全書”。本文介紹了《法律的經(jīng)濟分析》概要和法經(jīng)濟學發(fā)展史，運用經(jīng)濟效率的概念解釋法律制度的結(jié)構(gòu)，闡述法律的實體為財產(chǎn)權(quán)法、契約法及侵權(quán)法，結(jié)合當前國情分析，論述了法律的經(jīng)濟分析價值與發(fā)展趨勢。

法經(jīng)濟學；歷史發(fā)展；效率；財產(chǎn)權(quán)法；中國國情

一、引言

近40年來，在戰(zhàn)后當代西方經(jīng)濟學中，有一個重要的學術(shù)流派——法經(jīng)濟學。著名的法經(jīng)濟學家，芝加哥大學教授波斯納，為其領(lǐng)域的領(lǐng)軍人物。法經(jīng)濟學是將經(jīng)濟學的理論和方法全面運用于法律制度分析的學科。通過跨領(lǐng)域理論的分析，我們可以更好的理解法律制度的原則以及效力。尤其是在經(jīng)濟全球化，市場經(jīng)濟愈加蓬勃的今天，法經(jīng)濟學對于我們，對于社會法律制度的探索皆具有重要意義。

二、法經(jīng)濟學概要與發(fā)展

1、法經(jīng)濟學介紹

法經(jīng)濟學是將經(jīng)濟學的理論和方法全面運用于法律制度分析的學科。通過跨領(lǐng)域理論的分析，我們可以更好的理解法律制度的原則及效率。

在《法律的經(jīng)濟分析》中，波斯納提出“簡明的經(jīng)濟學概念可以被用來討論法律領(lǐng)域中非常特殊的問題，經(jīng)濟效率的概念可以解釋法律制度的結(jié)構(gòu)?！痹谏詈竦姆▽W理論與經(jīng)濟知識的基礎(chǔ)上，波斯納運用大量的微觀經(jīng)濟學理論原理，分析解讀人們熟知的法律法規(guī)。在經(jīng)濟學領(lǐng)域，微觀經(jīng)濟學關(guān)注單個消費者和單個廠商在市場中的行為；在法律領(lǐng)域的訴訟中，訴訟雙方當事人都被視為獨立的個體，訴訟活動也就是雙方當事人之間在既定規(guī)則下的一種互動行為。換言之，不論是在經(jīng)濟關(guān)系，還是在法律關(guān)系之中，其互動關(guān)系存在于獨立的互動個體之中。他們的行為模式相似，皆為通過利用不同的規(guī)則，不同的運作模式，得到最大化的利益。波斯納認為兩者行為模式本質(zhì)的相通。他并非對各個獨立的部門法進行分析，而是從整體的角度出發(fā)，運用基本的經(jīng)濟邏輯進行探索。在英美法系中，普通法被認為是法官造法；在大陸法系中，雖然法官判案依據(jù)成文條款，但在援引法律法規(guī)，如何定罪量刑方面，法官仍具有一定的自由度。如此說來，法律領(lǐng)域的罰款、判刑期限等，與經(jīng)濟學領(lǐng)域的定價機制十分相符。增加參與非法活動的價格會導(dǎo)致某些人減少或放棄參加此類活動，然而繼續(xù)參與非法活動的人則是那些收益仍將超出現(xiàn)有較高成本的人。雖然不論是法律領(lǐng)域的訴訟成本、獲償金額，或是經(jīng)濟領(lǐng)域的交易成本、利潤收益，這些的價值估量都帶有很強的主觀因素，但是在社會主流價值標準的影響下去制定實施相關(guān)規(guī)則，對于社會中的經(jīng)濟交易活動、法律活動具有重要影響。

2、法經(jīng)濟學發(fā)展史

法經(jīng)濟學的歷史發(fā)展大概分為三個階段：初創(chuàng)時期，蓬勃發(fā)展時期，平和發(fā)展時期。

法經(jīng)濟學的歷史積淀可以追溯到早期古典經(jīng)濟學。尤其是在壟斷資本主義出現(xiàn)，20世紀30年代經(jīng)濟大蕭條時期，反壟斷法等國家干預(yù)政策的出臺，法經(jīng)濟學的探索活動愈加流行。但是，在法經(jīng)濟學初創(chuàng)時期，法經(jīng)濟學運動存在、融合于其他經(jīng)濟運動之中。在70-80年代，法經(jīng)濟學經(jīng)歷了蓬勃發(fā)展時期。大量的法經(jīng)濟學著作面世于眾，眾多法經(jīng)濟學代表人物脫穎而出。在這一時期，法經(jīng)濟學的制度不斷完善，并逐漸成為理論體系相對獨立的新興學科。芝加哥大學的波斯納教授是這一時期法經(jīng)濟學的領(lǐng)軍人物，波斯納出身于美國中產(chǎn)階級家庭，畢業(yè)于耶魯大學。他曾任職美國聯(lián)邦司法部副部長助理，后加入芝加哥大學法律經(jīng)濟學項目。其代表作《法律的經(jīng)濟分析》被譽為該領(lǐng)域的“百科全書”。在書中，波斯納以法學家的身份，熟練地運用微觀經(jīng)濟學理論知識，對美國各個法學領(lǐng)域從經(jīng)濟學角度進行解讀，甚至影響到司法實踐。

90年代后，法經(jīng)學的研究相對平和。至今，法經(jīng)濟學的研究領(lǐng)域范圍雖有所擴大，但大量的研究工作仍是在已有的論點上進行。

三、《法律的經(jīng)濟分析》具體內(nèi)容分析

在《法律的經(jīng)濟分析》一書中，波斯納將法律的實體部分大概闡述為財產(chǎn)權(quán)法、契約法以及侵權(quán)法。

1、財產(chǎn)權(quán)法

從法律的觀點來看，財產(chǎn)是“一組權(quán)力”，這些權(quán)利描述了一個人對其所有的資源可以做些什么，不可以做些什么，包括對資源的占有、使用、改變、饋贈、轉(zhuǎn)讓和阻止他人的侵犯等?；蛘哒f，財產(chǎn)的法律概念就是一組所有者自由行使，并且其行使行為不受他人干涉的關(guān)于資源的權(quán)力。關(guān)于此類權(quán)力，大概以兩種活動為表現(xiàn)形式：1.權(quán)力的分配2.權(quán)力的競爭。隨著社會經(jīng)濟形式的不斷變化，如何在社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，合理地分配權(quán)力，如何刺激市場上權(quán)力的競爭以帶動社會整體的發(fā)展，亦或是如何規(guī)制權(quán)力的不正當競爭，權(quán)力壟斷，這些都需要通過經(jīng)濟理論的評估下得到最佳結(jié)果。

2、契約法

契約的出現(xiàn)既是市場經(jīng)濟社會中的重要進步，又是法制史上的重要標志。在《法律的經(jīng)濟分析》中，波斯納大致從契約履行的風險、契約履行的約束以及違反契約的法律救濟三個方面進行論述。首先，由于簽訂契約和履行契約不具備共時性，在交換過程中很可能會發(fā)生以下兩種危險：機會主義和未能預(yù)料的突發(fā)事件。因此契約的基本功能，是阻止人們對契約的另一方當事人采取機會主義行為，以促進經(jīng)濟活動的最佳時機選擇，并使之不必要采取成本昂貴的自我保護措施。這種保護措施是在造成損失之前的一種靈活機制，目的是將履行成本降到最低，將預(yù)期損失最小化，以適應(yīng)契約履行條件的變化。在契約履行過程中，波斯納認為，只有在有區(qū)別、有條件的情況下進行約束，才能更好地實現(xiàn)法律的價值。相較于減少契約履行的風險，違反契約的法律救濟是一種補救措施。這既是對已履行契約人的損失補償，也是對潛在締約人的心理補償。

3、侵權(quán)法

在侵權(quán)行為的經(jīng)濟理論方面，波斯納討論了漢德公式的運用；連帶和比較過失、風險自負和非法侵入者的過失；在責任明確后的賠償問題。

4、過失制度

《法律的經(jīng)濟分析》指出，在過失制度中，如果加害人無過失，那么無論受害人是否過失都將承擔事故的全部成本。將成本從受害人轉(zhuǎn)向加害人，對誘導(dǎo)人們在未來采取合理的主要措施沒有任何益處。由于使過失加害人向過失受害人支付損害賠償并沒有增進效率，所以普通法的傳統(tǒng)是允許由受害者來承擔事故成本以使法律制度的實施成本最小化。從加害人向受害人的轉(zhuǎn)讓性支付過程將會花費一定成本。當我們以成本的多少，效率的高低來衡量侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額以及方式，我們可以更加清晰地分析理清規(guī)則制定的利弊。在無過失侵權(quán)人承擔風險與責任毫無裨益的情況下，從社會成本的角度來講，風險自負是最佳選擇。

5、嚴格責任規(guī)則

與之相較，嚴格責任規(guī)則所規(guī)定引起事故的責任人，即使無法規(guī)避其行為引起的損害，也應(yīng)當對受害人的損失予以賠償。這類責任主要加于危險度高的活動，例如：在人流密集的住宅區(qū)飼養(yǎng)藏獒。雖然嚴格責任原則的規(guī)則簡單，但在現(xiàn)實情形下，怎樣的事情形態(tài)是危險度高的活動，應(yīng)該如何靈活運用過失責任原則和嚴格責任原則以減少訴訟成本，這些問題仍需我們探討。根據(jù)波斯納研究，過失責任原則與嚴格責任原則相比，存在以下區(qū)別：第一、不同主體負有法律責任的成本與收益不同；第二、預(yù)防保險成本不同；第三、對于加害人與受害人活動的范圍、數(shù)量影響不同。

四、結(jié)合當前國情分析

運用法經(jīng)濟學這一跨領(lǐng)域理論分析，結(jié)合中國國情，尤其是在經(jīng)濟全球化，市場經(jīng)濟愈加蓬勃發(fā)展的今天，有利于社會法律制度的探索。

2016年，人民幣取得的兩項驕人成績：1、人民幣加入SDR。中國政府在過去幾年的貨幣和金融改革成績得到世界認可；2、人民幣對阿聯(lián)酋迪拉姆和沙特里亞爾直接交易，加大了人民幣成為世界石油貨幣的勝算。但以當前國際形勢看，人民幣仍面臨大幅貶值的風險和流通限制的問題。自2009年起，人民幣貨幣總量激增，尤其體現(xiàn)在地產(chǎn)經(jīng)濟的快速增長。截至2014年底，全社會固定資產(chǎn)投資達到人民幣512020.65億元，而當年國民總收入為人民幣644791.1億元。 過去幾年，日本經(jīng)濟唱衰。但截至2016年，日本過去的17年里，有17人獲諾貝爾獎，且多為自然科學獎。這為日本崛起，“彎道超車”，提供極大的助力。較之中國，資金多流向于房地產(chǎn)業(yè)，制造業(yè)、科技類產(chǎn)業(yè)動力明顯不足。解決這一問題，需進行一系列的制度改革：第一、改變單一國籍制度，承認雙重國籍，吸引更多外籍科技人才。第二、改革國內(nèi)高校、中國科學院等科學研究單位體制，去行政化，重視科研人才培養(yǎng)。第三、積極鼓勵科研項目的成立、發(fā)展，設(shè)立更多的科研基金和獎項。四、加快知識產(chǎn)權(quán)法改革，切實保護知識研究成果，注重著作人身權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)的保護。對于竊取他人知識產(chǎn)權(quán)問題，設(shè)定嚴格責任規(guī)則。五、為廣大中小企業(yè)提供科學技術(shù)研究以及企業(yè)科技化轉(zhuǎn)型所需的政策性優(yōu)惠以及資金貸款支持。

五、結(jié)論

波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》，不僅有利于人們在制定或適用法律上更加注重效率與資源問題，也有利于社會不同制度建設(shè)之間的良好銜接。波斯納的學說，使得法律原則和理論的應(yīng)用更具說服力，同時經(jīng)濟學理論對法學的探索，也是對于這兩類學科的研究拓展。雖然，其大量地運用微觀經(jīng)濟學去評判法律法規(guī)的利弊，去適用社會實踐，但是根據(jù)其計算結(jié)果，我們可以從宏觀理性的角度，更加清晰的了解法律法規(guī)的適用所需消耗的社會成本。在指導(dǎo)社會規(guī)則制定時，波斯納以效率最大化，社會總體價值最大化，作為最終的衡量標準。雖然我們無法準確的計算個人福利的增減和社會總體財富的變化，但是，根據(jù)波斯納所倡導(dǎo)的法經(jīng)濟學，我們可以更加清晰的看到，過去，我們的何處存在過失；當下、未來，我們應(yīng)如何更好地改革制度、建設(shè)社會。

[1] 波斯納．法律的經(jīng)濟分析[M]．第7版(中文第2版),法律出版社．

[2] 史晉川,潘曉松．波斯納與法律的經(jīng)濟分析[J]．浙江社會科學,2005年01期．

[3] Mercuro, Nicholas and Medema, Steven G．(1997):Economics and Law, From Posner to Postmodernism[M], Princeton University Press．

[4]數(shù)據(jù)源自中華人民共和國國家統(tǒng)計局網(wǎng)．

（責任編輯：劉偲然）