文/李欽　張崴嵬　編輯/韓英彤

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跨境收購(gòu)項(xiàng)下銀行保函條款風(fēng)險(xiǎn)防范

跨境公司收購(gòu)項(xiàng)下的銀行保函，由于存在公司類保函與銀行類保函的交叉，且公司收購(gòu)的流程耗時(shí)較長(zhǎng)，因而更應(yīng)該注重對(duì)條款風(fēng)險(xiǎn)的分析，以規(guī)避操作風(fēng)險(xiǎn)。

文/李欽張崴嵬編輯/韓英彤

隨著國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)的飛速發(fā)展及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)的壓力加大，近年來國(guó)內(nèi)企業(yè)的境外收購(gòu)日趨活躍。銀行保函作為以銀行信用為風(fēng)險(xiǎn)保障的重要工具，在收購(gòu)活動(dòng)中得到了廣泛應(yīng)用。由于公司收購(gòu)的流程耗時(shí)較長(zhǎng)，可能涉及多個(gè)主管部門的審批備案，導(dǎo)致手續(xù)繁瑣，尤其是股權(quán)交割日與收購(gòu)價(jià)款的支付日可能不是同一天，收購(gòu)方向出售方提供銀行保函以保證收購(gòu)方履行協(xié)議項(xiàng)下如期支付收購(gòu)價(jià)款的義務(wù)，是擔(dān)保責(zé)任中最為常見的。除此之外，還有用于擔(dān)保收購(gòu)過程中其他環(huán)節(jié)的銀行保函。本文就一具體跨境公司收購(gòu)項(xiàng)下銀行保函條款進(jìn)行分析，給出此類保函開立的相關(guān)建議。

（由于文中涉及不同的保函，因此下文中“銀行保函”特指擔(dān)保行應(yīng)收購(gòu)方申請(qǐng)而開出的保函；下文中的“保函”則特指出售方及其名下幾個(gè)子公司作為申請(qǐng)人和反擔(dān)保人通過銀行或其他金融機(jī)構(gòu)為被收購(gòu)公司及其子公司開立的保函。）

銀行保函背景描述

國(guó)內(nèi)A公司與國(guó)外B公司簽訂收購(gòu)協(xié)議（S A L E A N D P U R C H A S E A G R E E M E N T REGARDING THE SALE AND PURCHASE OF ALL SHARES OF Z），收購(gòu)B公司旗下全資子公司——Z公司100%的股權(quán)。鑒于B公司及其名下其他幾個(gè)子公司曾作為申請(qǐng)人或反擔(dān)保人為Z公司和Z公司的子公司開立過一批保函，需要將上述保函逐漸轉(zhuǎn)移至A公司或Z公司自身名下。A公司通過擔(dān)保行開立以B公司為受益人的銀行保函，擔(dān)保在轉(zhuǎn)移過程中如發(fā)生索賠，由A公司賠付遭索的款項(xiàng)。銀行保函中約定保函受B公司所在國(guó)法律管轄，并指定第三國(guó)作為仲裁地。A公司在申請(qǐng)開立銀行保函前向銀行提供了一份待轉(zhuǎn)移保函的明細(xì)清單，但由于不能取得B公司的認(rèn)可，A公司不同意將該清單加入銀行保函中。

銀行保函基本信息：

申請(qǐng)人：A公司（PURCHASER/買方）。

受益人：B公司（SELLER/賣方）。

減額條款：根據(jù)收購(gòu)協(xié)議第M款進(jìn)行減額。

擔(dān)保責(zé)任簡(jiǎn)述：如收購(gòu)協(xié)議中第N款所指的保函遭到索賠，A公司承擔(dān)賠付責(zé)任（融資性保函除外）。

失效條件：銀行保函減額至零，或銀行保函項(xiàng)下全額賠付，或至某年某月某日失效（三者以較早者為準(zhǔn)）。

部分銀行保函條款：

背景描述：“我行知悉買方與賣方已就Z公司股權(quán)收購(gòu)簽訂了收購(gòu)協(xié)議（協(xié)議）?！?/p>

擔(dān)保責(zé)任：“我行知悉賣方同意由買方提供一份無條件銀行保函，作為賣方保證在第一次索賠時(shí)即賠付以履行協(xié)議第N條定義的保函項(xiàng)下賠償和保持免受損失的擔(dān)保，用以賠償賣方及協(xié)議中定義的任何X集團(tuán)內(nèi)公司并使兩者免受損失，以使兩者在這些保函（非融資性）項(xiàng)下不承擔(dān)任何責(zé)任?！?/p>

索賠條款：“我行無條件且不可撤銷地保證，如我行上述辦公地址收到賣方的書面索賠并隨附有一份聲明，聲明買方須就收購(gòu)協(xié)議第N條所產(chǎn)生的責(zé)任進(jìn)行全部或部分賠付，我行將在收到賣方代表賣方或任何X集團(tuán)內(nèi)公司提交的第一次書面索賠時(shí)，無須進(jìn)一步調(diào)查或證實(shí)，即向銀行保函中約定的銀行賬號(hào)支付賣方索賠的金額?！?/p>

其他條款：“我行將作為主債務(wù)人而不只是擔(dān)保人來承擔(dān)責(zé)任。我行放棄可對(duì)抗銀行保函項(xiàng)下的索賠或賠付的收購(gòu)協(xié)議或成文法下任何權(quán)益及抗辯的權(quán)利。本銀行保函及由其產(chǎn)生的責(zé)任，不會(huì)因任何可能導(dǎo)致我行將作為主債務(wù)人而不只是擔(dān)保人的責(zé)任或義務(wù)被免除或影響的情況，或由收購(gòu)協(xié)議或根據(jù)銀行保函產(chǎn)生的任何情況、權(quán)利或索賠，而被免除或被影響?！?/p>

銀行保函條款的風(fēng)險(xiǎn)分析

問題一：清單中所列保函是否已發(fā)生尚未賠付的索賠？

由于清單中所列保函并非在擔(dān)保行開立，擔(dān)保行不能就清單中保函進(jìn)行逐筆核對(duì)，因此無法得知清單中保函受益人是否已在清單中保函項(xiàng)下提出索賠。

眾所周知，銀行保函與信用證最大的區(qū)別就是：前者只是作為一種擔(dān)保工具，只有在違約事項(xiàng)發(fā)生時(shí)才會(huì)賠付，支付行為不是必然發(fā)生的；而后者作為國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)中買賣雙方之間的支付工具，其項(xiàng)下的支付行為則是必然要發(fā)生的。

如果保函在開立時(shí)，清單中保函已遭到索賠且銀行保函申請(qǐng)人未能賠付，即違約事項(xiàng)已經(jīng)發(fā)生，則在銀行保函項(xiàng)下必然要發(fā)生索賠。在這種情況下銀行保函的性質(zhì)已由擔(dān)保工具轉(zhuǎn)變?yōu)橹Ц豆ぞ?，異化為信用證?；趯?duì)商業(yè)銀行授信體系中風(fēng)險(xiǎn)及資金占用的考量，信用證額度和保函額度為分別審批，因此擔(dān)保行不應(yīng)允許開出這種作為支付工具的銀行保函。

問題二：清單中所列保函是否等同于銀行保函中所指的收購(gòu)協(xié)議中定義的保函？

保函中提及，“作為賣方保證在第一次索賠時(shí)即賠付以履行協(xié)議第N條定義的保函項(xiàng)下賠償和保持免受損失的擔(dān)?！保奥暶髻I方須就收購(gòu)協(xié)議第N條所產(chǎn)生的責(zé)任進(jìn)行全部或部分賠付”。

銀行保函的擔(dān)保事項(xiàng)為收購(gòu)協(xié)議中第N款所指的保函遭到的索賠，而收購(gòu)協(xié)議對(duì)所指的保函僅進(jìn)行了簡(jiǎn)單描述，并沒有在協(xié)議中羅列保函的細(xì)節(jié)，只是在銀行保函申請(qǐng)人后續(xù)提供的待轉(zhuǎn)移的保函清單中列明了保函的相關(guān)細(xì)節(jié)。

如何確定該清單與收購(gòu)協(xié)議的關(guān)系，是這個(gè)問題的關(guān)鍵。如在收購(gòu)協(xié)議中已定義待轉(zhuǎn)移保函清單為協(xié)議附件，則該清單作為收購(gòu)協(xié)議的一部分，具有與收購(gòu)協(xié)議同等的法律效力；如在收購(gòu)協(xié)議中并未定義該清單為協(xié)議附件，而只是由銀行保函申請(qǐng)人單方提供，則該清單只是作為擔(dān)保行開立銀行保函時(shí)的業(yè)務(wù)背景作為參考，并沒有實(shí)質(zhì)的法律意義，在發(fā)生索賠時(shí)不能作為銀行保函申請(qǐng)人或擔(dān)保人抗辯的依據(jù)；如清單為銀行保函申請(qǐng)人與銀行保函受益人共同簽字或蓋章確認(rèn)，但并未在收購(gòu)協(xié)議中明確定義，則其法律效力需視具體情況而定。

基于對(duì)商業(yè)銀行授信體系中風(fēng)險(xiǎn)及資金占用的考量，信用證額度和保函額度為分別審批，因此擔(dān)保行不應(yīng)允許開出作為支付工具的銀行保函。

問題三：收購(gòu)協(xié)議的條款是否可能導(dǎo)致?lián)Ｘ?zé)任擴(kuò)大？

擔(dān)保責(zé)任中有“賠償賣方及……任何X集團(tuán)公司并使兩者免受損失，以使兩者在這些保函（非融資性）項(xiàng)下不承擔(dān)任何責(zé)任” 的描述。

除了包括收購(gòu)協(xié)議第N款所指的保函遭到索賠時(shí)由銀行保函申請(qǐng)人賠付之外，這有可能擴(kuò)大到其他擔(dān)保責(zé)任。收購(gòu)協(xié)議第L款約定，如保函申請(qǐng)人未能在收購(gòu)協(xié)議約定的保函解責(zé)期限內(nèi)將全部保函解除責(zé)任，需額外承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。

問題四：減額單據(jù)是否可加入銀行保函文本？

保函中規(guī)定，“我行可根據(jù)協(xié)議第M款規(guī)定的減額機(jī)制對(duì)保函項(xiàng)下?lián)Ｘ?zé)任進(jìn)行減額”。

銀行保函約定根據(jù)收購(gòu)協(xié)議第M款進(jìn)行減額，但并未在保函文本中約定如何減額及相關(guān)減額單據(jù)。建議按收購(gòu)協(xié)議第M款加入減額單據(jù)及相關(guān)描述。收購(gòu)協(xié)議第M款規(guī)定，銀行保函可根據(jù)銀行保函受益人提供的通知進(jìn)行減額，該通知須附上與減額相關(guān)的保函清單，且規(guī)定銀行保函受益人可自由選擇：或要求擔(dān)保行出具保函修改書，或要求擔(dān)保行重新出具一份減額后的銀行保函。

問題五：銀行保函未提及適用URDG758《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》。

保函中提到“本銀行保函受……國(guó)法律管轄”，以及“銀行保函所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，包括涉及任何存在、有效性、終止或后續(xù)對(duì)銀行保函的修改，以及與之相關(guān)的索賠，或無任何爭(zhēng)議僅需要執(zhí)行等問題，均須提交……仲裁并在此最終解決”。其中約定了適用銀行保函受益人所在地的法律，并約定在第三國(guó)仲裁，卻并沒有約定采用成熟的保函國(guó)際慣例，如URDG758《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》。

由于擔(dān)保行需處理眾多國(guó)家的涉外業(yè)務(wù)，無法確保業(yè)務(wù)人員精通每個(gè)國(guó)家的法律，因此URDG758《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》作為通用的國(guó)際慣例，仍應(yīng)該是擔(dān)保行首選的銀行保函適用規(guī)則。

風(fēng)險(xiǎn)防范建議為防范此類銀行保函可能產(chǎn)生

URDG758《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》作為通用的國(guó)際慣例，仍應(yīng)該是擔(dān)保行首選的銀行保函適用規(guī)則。的以上風(fēng)險(xiǎn)，擔(dān)保行應(yīng)采取以下幾項(xiàng)措施：

一是要求銀行保函申請(qǐng)人提供詳細(xì)的業(yè)務(wù)背景資料。由于國(guó)際商事活動(dòng)的空間分割性及公司收購(gòu)活動(dòng)的復(fù)雜性，收購(gòu)方無法完全了解被收購(gòu)公司的全部業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)情況。同理，擔(dān)保行也不可能完全掌握保函的業(yè)務(wù)背景，收購(gòu)協(xié)議的各方之間以及銀行保函申請(qǐng)人與擔(dān)保行之間存在一定程度的信息不對(duì)稱。在實(shí)際業(yè)務(wù)處理中，部分保函申請(qǐng)人出于保密或其他方面考慮，也可能不愿向擔(dān)保行提供較為完整的業(yè)務(wù)背景資料，因此造成擔(dān)保行在審核業(yè)務(wù)資料中出現(xiàn)不能全面審核保函業(yè)務(wù)背后的風(fēng)險(xiǎn)。擔(dān)保行應(yīng)積極應(yīng)對(duì)，在審核保函文本及業(yè)務(wù)背景資料時(shí)做好銀行保函申請(qǐng)人工作，督促銀行保函申請(qǐng)人對(duì)不完整的背景資料進(jìn)行補(bǔ)充。如相關(guān)業(yè)務(wù)沒有正式文件，則需要求銀行保函申請(qǐng)人就相關(guān)業(yè)務(wù)背景出具情況說明函。

二是在審核銀行保函時(shí)爭(zhēng)取適用對(duì)擔(dān)保行更有利的保函條款。由于實(shí)際業(yè)務(wù)中，保函申請(qǐng)人提供給擔(dān)保行供審核的保函條款一般是由保函受益人提供的，因而保函對(duì)受益人有利而對(duì)申請(qǐng)人不利的條款也會(huì)更多，因此在處理銀行保函業(yè)務(wù)時(shí)，擔(dān)保行業(yè)務(wù)處理人員應(yīng)盡量爭(zhēng)取將對(duì)擔(dān)保行及銀行保函申請(qǐng)人有利的條款加入銀行保函條款中，而對(duì)一些含混不清或風(fēng)險(xiǎn)較大的保函條款進(jìn)行刪除或修改。但是在實(shí)際操作中，由于受益人的拒絕或其他原因，銀行保函申請(qǐng)人可能不接受對(duì)相關(guān)保函條款進(jìn)行改動(dòng)。在這種情況下，擔(dān)保行須要求銀行保函申請(qǐng)人出具書面的風(fēng)險(xiǎn)確認(rèn)函，以確認(rèn)承擔(dān)由于拒絕對(duì)銀行保函條款進(jìn)行改動(dòng)可能導(dǎo)致的各種風(fēng)險(xiǎn)。

三是在銀行保函中優(yōu)先適用URDG758。在開立銀行保函過程中，擔(dān)保行應(yīng)盡量爭(zhēng)取在銀行保函中約定適用URDG758。因?yàn)橐坏┰阢y行保函項(xiàng)下發(fā)生爭(zhēng)議，各方除訴諸法律之外，國(guó)際商會(huì)也提供一套靈活簡(jiǎn)便的處理機(jī)制——國(guó)際商會(huì)跟單票據(jù)爭(zhēng)議專家解決規(guī)則（DOCDEX）。DOCDEX主要應(yīng)用于信用證、托收及保函項(xiàng)下的糾紛，相比法律訴訟過程中無盡的繁瑣手續(xù)和高昂的律師費(fèi)用，DOCDEX的流程更為簡(jiǎn)便快捷，且收費(fèi)較前者更低。作為以多位信用證及保函專家為基礎(chǔ)的爭(zhēng)議解決機(jī)制，為尋求快捷、高效地解決爭(zhēng)議的銀行保函項(xiàng)下各方提供了一個(gè)較好的選擇。

四是厘清兩類保函性質(zhì)，規(guī)避操作風(fēng)險(xiǎn)。本案例涉及兩種保函：由銀行作為擔(dān)保人開立的銀行保函和由其他機(jī)構(gòu)作為擔(dān)保人開立的保函。前者以銀行信用為基礎(chǔ)，應(yīng)用廣泛；后者以商業(yè)信用為基礎(chǔ)，在實(shí)際應(yīng)用中有一定的局限性，一般需得到受益人的認(rèn)可。在實(shí)際業(yè)務(wù)操作中，須準(zhǔn)確辨識(shí)兩類不同的保函，以規(guī)避可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

作者李欽單位：中國(guó)銀行

國(guó)際結(jié)算單證處理中心（上海）

作者張崴嵬單位： 中國(guó)銀行

國(guó)際結(jié)算單證處理中心