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證券監(jiān)管中的行政備案研究
——基于證券公司向證監(jiān)會派出機構(gòu)報告及備案事項的分析

2016-12-30 13:01:51
證券市場導(dǎo)報 2016年3期
關(guān)鍵詞:派出機構(gòu)證券公司備案

(北京師范大學(xué)法學(xué)院,北京 100875)

作為一種相對緩和的監(jiān)管手段,行政備案在各監(jiān)管領(lǐng)域得到了廣泛的運用。同時,隨著我國行政審批制度的推進,許多行政許可、行政審批事項被取消后往往調(diào)整為行政備案。在證券監(jiān)管領(lǐng)域,行政備案的運用非常頻繁,證券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司、證券公司、期貨公司等對象進行監(jiān)管,很多情況下都通過行政備案的方式完成。如何正確看待行政備案這種監(jiān)管手段?行政備案會產(chǎn)生怎樣的法律效力?行政備案法律關(guān)系各方主體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容為何?上述問題目前在理論上均沒有令人滿意的回答。本文擬通過分析證券公司向中國證監(jiān)會派出機構(gòu)進行報告及備案事項的現(xiàn)狀,進而探討上述問題。1

證券公司向證監(jiān)會派出機構(gòu)報告及備案事項梳理2

一、現(xiàn)狀梳理

《證券法》第123條規(guī)定,證券公司是指依照《中華人民共和國公司法》和本法規(guī)定設(shè)立的經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司。證券公司是專門從事證券經(jīng)營業(yè)務(wù)的商業(yè)組織。由于證券公司的業(yè)務(wù)具有很強的專業(yè)性和特殊性,證券公司是否合法經(jīng)營、公司是否出現(xiàn)重大風(fēng)險,將嚴重影響到證券市場秩序,或者影響投資者利益,因此法律規(guī)定證券公司接受證券監(jiān)管機構(gòu)和自律組織的監(jiān)管。

根據(jù)《證券法》和中國證監(jiān)會的授權(quán),中國證監(jiān)會各派出機構(gòu)有權(quán)對證券公司進行監(jiān)管。目前,中國證監(jiān)會系統(tǒng)共有38個派出機構(gòu),對轄區(qū)內(nèi)的上市公司、證券期貨經(jīng)營機構(gòu)、證券投資咨詢機構(gòu)及具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)許可證的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等中介機構(gòu)的證券期貨業(yè)務(wù)活動進行監(jiān)督管理。

法律規(guī)定了下述幾種對證券公司的監(jiān)管手段:其一,行政許可。例如《證券法》第129條規(guī)定,證券公司設(shè)立、收購或者撤銷分支機構(gòu),變更業(yè)務(wù)范圍,增加注冊資本且股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大調(diào)整,減少注冊資本,變更持有百分之五以上股權(quán)的股東、實際控制人,變更公司章程中的重要條款,合并、分立、停業(yè)、解散、破產(chǎn),必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準。其二,證券監(jiān)管措施。是我國證券監(jiān)督管理機構(gòu)為發(fā)展和規(guī)范證券期貨市場、保護投資者的合法權(quán)益、維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益,針對證券期貨市場各類主體存在的各類違法或不當行為,依法所采取的監(jiān)督管理措施的總稱。3如出具警示函、監(jiān)管談話、暫停證券承銷業(yè)務(wù)許可、暫停相關(guān)人員職務(wù)等。其三,各種行政備案事項。例如證券公司變更法定代表人備案,證券公司分支機構(gòu)變更營業(yè)場所報備等。

通過梳理發(fā)現(xiàn),2015年證券公司向中國證監(jiān)會派出機構(gòu)進行備案或者報告的事項達86項。4從備案或者報告事項的時間而言,共有以下幾種情況:一是事前備案,要求證券公司在實施報備事項之前向派出機構(gòu)進行備案或者報告。例如,證券公司總部遷址,申請遷入的為事前備案,此外,證券公司境外參股證券經(jīng)營機構(gòu),在境外設(shè)立、收購、參股非與證券業(yè)務(wù)相關(guān)的其他機構(gòu),和證券公司對其香港子公司、香港參股公司進行增資、提供融資或者擔(dān)保,都要求事前備案。二是事后備案,證券公司已經(jīng)完成某一事項后在規(guī)定的時間點或者期限之內(nèi)向派出機構(gòu)進行備案或者報告。

對證券公司備案及報告事項,派出機構(gòu)區(qū)分不同的情況進行不同的處理,不同的處理產(chǎn)生不同的法律效果。主要有以下幾種情況:其一,出具回執(zhí)。派出機構(gòu)針對備案事項出具回執(zhí),表明派出機構(gòu)已經(jīng)收到證券公司報送的有關(guān)備案材料。目前出具回執(zhí)適用于證券公司借入、償還次級債務(wù)或者變更次級債務(wù)合同、證券公司增加注冊資本且股權(quán)結(jié)構(gòu)未發(fā)生重大調(diào)整、證券公司變更公司形式這三種情況。以證券公司借入次級債備案事項為例,派出機構(gòu)對于證券公司借入次級債的備案材料,通過審核之后出具回執(zhí)。如果沒有這一回執(zhí),證券公司將不能借入次級債??梢钥闯?,這一回執(zhí)所產(chǎn)生的法律效果本質(zhì)上與行政許可并無區(qū)別。其二,出具明確意見。目前針對證券公司總部遷址、轄區(qū)分支機構(gòu)撤銷核查、轄區(qū)證券營業(yè)部變更信息系統(tǒng)建設(shè)模式等三個備案事項,需要派出機構(gòu)出具明確意見。實踐中派出機構(gòu)的意見會以批復(fù)、證明、無異議函、核查意見等形式出現(xiàn)。這種書面明確意見,一般是對某些法律狀態(tài)加以確認,但并不對后續(xù)行為產(chǎn)生法律效力。其三,派出機構(gòu)僅對備案材料進行審閱,但不出具任何書面意見。這又區(qū)分為需要重點審閱和不需要重點審閱的備案事項兩類。前者包括證券公司開展其他新業(yè)務(wù)、證券公司及轄區(qū)營業(yè)部開展中間介紹業(yè)務(wù)、證券公司合規(guī)定期報告等共計17項。對于多數(shù)的備案事項,派出機構(gòu)僅僅收取相關(guān)材料和信息,并不出具任何書面意見。不需出具書面意見的情況,備案對于派出機構(gòu)而言就是收集信息、存檔備查。

派出機構(gòu)對備案材料是否進行審查,實踐中包括兩種情況:一種情況下派出機構(gòu)對備案材料并不進行審查,只是接受證券公司提交的各種材料、數(shù)據(jù)等。第二種情況下派出機構(gòu)對備案材料進行審查,根據(jù)審查的方式不同,區(qū)分為書面審查和現(xiàn)場核查兩種情況。就書面審查而言,派出機構(gòu)對證券公司提交的備案材料進行書面的審閱。就現(xiàn)場核查而言,對于某些備案事項,派出機構(gòu)會到證券公司進行現(xiàn)場核查。例如,對于證券公司總部遷址備案事項,派出機構(gòu)工作人員會就證券公司辦公場所是否合規(guī)以及信息系統(tǒng)安全情況等進行現(xiàn)場核查。現(xiàn)場核查的方式,主要適用于需要派出機構(gòu)出具明確意見的備案事項。

二、存在的問題

由于缺乏理論研究的支撐以及完備的法律規(guī)定,實踐中證券公司向中國證監(jiān)會派出機構(gòu)進行備案存在以下突出問題。

1. 備案事項邊界不清

證券公司向派出機構(gòu)進行備案共有86個事項,為何這些事項應(yīng)當備案,行政備案與行政許可、行政審批等其他監(jiān)管手段之間的界限何在,并不清晰。中國證監(jiān)會又是依據(jù)什么標準來設(shè)定行政備案事項,我們同樣不得而知。

2. 備案程序缺乏規(guī)范

有關(guān)法律規(guī)定中零散且簡要地規(guī)定了申請備案的期限、辦理備案時需要提供的材料,而沒有全面細致地規(guī)范備案的基本程序。在我國缺乏統(tǒng)一行政程序法的情況下,這可能影響備案的實際效果。備案程序方面存在的問題主要包括:其一,派出機構(gòu)對備案材料是否需要審查、進行何種形式的審查、如果審查應(yīng)當審查哪些內(nèi)容等問題,目前并沒有統(tǒng)一的規(guī)范。其二,對于備案事項應(yīng)當采用何種處理方式,并不明確。什么情況下出具回執(zhí),什么情況下出具明確意見,什么情況下無須作出任何處理,沒有可適用的標準。其三,監(jiān)管機構(gòu)在備案過程中應(yīng)當遵循何種行政程序,同樣缺乏規(guī)范。

3. 備案的法律效力不明確

如上所述,證券公司向派出機構(gòu)進行備案,派出機構(gòu)視情況會作出不同的處理,包括出具回執(zhí)、出具明確意見以及不出具任何意見等三種情況,但這三種情況對派出機構(gòu)、對證券公司和對社會公眾而言具有何種效力,效力方面究竟有何區(qū)別,無論理論上還是實踐中均不清晰。

4. 備案中的權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任不明晰

在行政備案中,中國證監(jiān)會派出機構(gòu)和作為行政相對人的證券公司各自負有怎樣的法律義務(wù)?例如,證券公司是否應(yīng)當提交內(nèi)容真實合法的材料,派出機構(gòu)是否應(yīng)當在規(guī)定的期限之內(nèi)接受證券公司提交的材料等問題并不清楚。此外,備案過程中雙方如果違反其法律義務(wù)應(yīng)當承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任,證券公司能否獲得行政救濟等問題亦沒有規(guī)則可循。

行政備案及其邊界

一、作為一種規(guī)制手段的行政備案

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,“備案是指向主管機關(guān)報告事由,存案以備查考”。根據(jù)這一解釋,行政備案的核心內(nèi)涵是指,當事人向行政機關(guān)報告,行政機關(guān)接受這種報告、保存有關(guān)資料以便參考、公示。

有觀點認為,行政備案是指公民、法人或其他組織依法將與行政管理有關(guān)的具體事務(wù)的相關(guān)材料向行政主體報送,行政主體對報送材料收集、整理、存檔備查的一種程序性事實行為和行政法律制度。5也有觀點認為,行政備案是指行政機關(guān)為收集與行政管理相關(guān)的信息,加強行政監(jiān)督檢查,依法要求公民、法人和其它組織報送與行政管理有關(guān)的材料,并對報送的材料進行收集、整理、存檔備查的行為。6還有觀點認為,備案是一種告知性行為,是相對人事后用書面形式向行政機關(guān)提供有關(guān)信息,不存在行政機關(guān)準予其從事特定活動的問題,因而不是行政行為也不是行政審批。7關(guān)于行政備案行為的性質(zhì),多數(shù)觀點認為是一種程序性的事實行為。8全國僅有的一部關(guān)于行政備案的地方政府規(guī)章《廣州市行政備案管理辦法》第2條規(guī)定:“本辦法所稱的行政備案,是指行政機關(guān)為了加強行政監(jiān)督管理,依法要求公民、法人和其他組織報送其從事特定活動的有關(guān)材料,并將報送材料存檔備查的行為”。

我們認為,行政備案是行政機關(guān)依法要求公民、法人和其他組織報送其從事特定活動的有關(guān)材料,并將報送材料存檔備查的行為。行政備案從性質(zhì)上而言是一種行政事實行為。“事實行為是指以某種事實結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政措施”。9學(xué)者們大多將是否發(fā)生法律效果作為區(qū)分行政事實行為與行政法律行為的標準。10“行政事實行為是與行政法之法律行為相對之行為。事實行為的結(jié)果并不涉及法律關(guān)系,也就是不為了產(chǎn)生、變更或消滅一個行政法上的權(quán)利或者是義務(wù)關(guān)系,而僅僅產(chǎn)生了事實效果”。11通常情況下,行政備案的功能包括信息收集、信息披露和存檔備查。無論上述哪一種情況,行政備案都不以產(chǎn)生特定法律效果為目的12:通過備案進行信息收集、信息披露,主要是為行政決策或行政執(zhí)法提供基礎(chǔ),對于相對人而言,這種行政備案只是一種程序性行為,行為的結(jié)果并不對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響;通過備案存檔備查,主要是檢查監(jiān)督相對人的相關(guān)行為是否合乎法律,合乎法律則行為完結(jié),不合乎法律則可能產(chǎn)生行政處罰等行政行為,因此,這種備案只是行政處罰等行政行為的前置性程序行為,其本身不對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響。13

事實上,行政備案也是行政機關(guān)的一種規(guī)制手段。所有規(guī)制工具或規(guī)制策略都具備四重必要特征,即對象(target)、規(guī)制者(regulator)、命令(command)和結(jié)果(consequences)。14第三個必要的規(guī)制屬性為命令,指規(guī)制者命令對象采取或者不得采取某些行為。由此看出,行政備案是一種傳統(tǒng)的命令控制型(command and control)規(guī)制手段。行政備案廣泛存在于行政規(guī)制的各個領(lǐng)域,對于不同的主體而言,行政備案具有不同的意義:對于行政機關(guān)而言,行政備案一方面是行政決策的參考,另一方面,行政備案獲取的信息往往是后續(xù)監(jiān)管的基礎(chǔ);對于社會公眾而言,行政備案具有信息披露和公示價值。

二、行政備案的邊界

對于哪些事項應(yīng)當進行行政備案,哪些事項應(yīng)當進行行政許可,需要整體的理論與制度設(shè)計。設(shè)定行政備案的邊界,首先應(yīng)明確應(yīng)當考慮哪些因素;其次,應(yīng)當明確哪些事項不能設(shè)定行政備案。

1. 應(yīng)當考慮的因素

面對諸多可以選擇的規(guī)制手段,例如行政許可、行政處罰、強制等等,是否選擇行政備案作為規(guī)制手段,行政機關(guān)應(yīng)當考慮以下因素:

其一,是否有助于行政目的的達成?理論上而言,任何規(guī)制手段的采取均應(yīng)當有助于實現(xiàn)行政目的。行政機關(guān)采用行政備案的手段,主要目的包括獲取信息、存檔備查,或是作為決策的參考,或是為監(jiān)督檢查提供信息。如果通過行政備案這一手段能夠達成行政目的,便應(yīng)當采用行政備案;如果不進行行政備案也不會影響行政目的的實現(xiàn),便無須設(shè)置行政備案。

其二,是否能夠提高行政效率。行政效率原則要求行政機關(guān)以較低的成本實現(xiàn)行政目標。法律的執(zhí)行必須考慮執(zhí)法成本,執(zhí)法效果也不能離開執(zhí)法成本而進行孤立評價。行政機關(guān)采用行政備案的方式,而不采用行政許可等其他方式,出發(fā)點原本是為了高效地獲取各類信息,提高行政管理的效率。如果行政備案過多過濫,勢必會給行政機關(guān)造成很大的工作負擔(dān),從而影響行政機關(guān)的工作效率。

其三,是否給行政相對人增加不必要的負擔(dān)?“所有的規(guī)制措施都會給商業(yè)帶來成本”?!坝捎谶^去存在過度規(guī)制的趨勢,因此給產(chǎn)業(yè)帶來了過重的規(guī)制負擔(dān)”。15實踐中,行政機關(guān)設(shè)定太多行政備案事項,給行政相對人造成較大的工作負擔(dān)。[2015]8號公告取消的150余項備案類事項中,共有57項備案涉及到證券公司,這些備案事項幾乎覆蓋了證券公司的所有業(yè)務(wù)范圍,必定會令證券公司疲于應(yīng)付。因此,行政備案事項不應(yīng)當給行政相對人增加不必要的負擔(dān)。

2. 不能設(shè)定行政備案的事項

確定行政備案的范圍,需要劃清兩條界限:一是哪些事項根本就不需要政府管理的,對于這些事項而言,連行政備案都不需要;二是哪些事項是需要通過事前的行政許可來管理的,對于這些事項,設(shè)定行政許可即可??梢赃@樣認為,介于行政許可和政府根本不需要管理的事項之間的事項,屬于行政備案的范圍。

具體而言,不能設(shè)定行政備案的事項應(yīng)當包括:

其一,已經(jīng)通過行政許可、行政確認等方式進行事前管理的事項?!缎姓S可法》規(guī)定,在設(shè)定行政許可時應(yīng)該遵循“市場優(yōu)先”、“自律優(yōu)先”、“事后機制優(yōu)先”的原則。能通過市場機制解決,或通過規(guī)范、公正的中介機構(gòu)自律解決的問題,當然不需要設(shè)定行政備案。行政備案主要針對行政機關(guān)通過事后監(jiān)督來實現(xiàn)有效保障公共安全和社會成員人身、財產(chǎn)安全的事項。

其二,行政機關(guān)直接通過行政檢查、行政調(diào)查等方式可以實現(xiàn)行政監(jiān)督管理目的的事項。行政檢查是行政主體為實現(xiàn)管理職能,依據(jù)法律的規(guī)定,對相對人是否遵守法律和具體行政決定的情況進行強制直接了解并作出法律結(jié)論的行政行為。16實踐中較為常見的是例行檢查,行政機關(guān)借以掌握行政相對人遵守法律情況。行政調(diào)查則是行政主體在行政程序開啟之后、行政決定做出之前,為了查明案件事實依據(jù)職權(quán)所進行的資料收集、證據(jù)調(diào)取活動。17行政機關(guān)在進行行政檢查、行政調(diào)查等過程中,往往能夠通過行政相對人獲取大量的信息。在此情況下,便無必要要求行政相對人通過備案的方式重復(fù)提交信息。

其三,行政機關(guān)之間能夠通過信息共享機制獲取信息的事項。我國行政機關(guān)之間的信息共享機制已經(jīng)初步建立。2001年建設(shè)的“口岸電子執(zhí)法系統(tǒng)”(國家金關(guān)工程的核心部分之一)是一個非常成功的典型。18目前在一些地方,已經(jīng)開始建立電子政務(wù)信息共享平臺。19如果通過行政機關(guān)之間的信息共享機制能夠獲取有關(guān)信息的,便不應(yīng)再要求行政相對人進行備案。

行政備案的程序

一、行政備案中的審查

行政機關(guān)是否應(yīng)當對相對人的備案材料進行審查、應(yīng)當如何審查等問題是困擾行政機關(guān)的主要問題之一。

行政機關(guān)的審查一般包括形式審查和實質(zhì)審查兩種形式。所謂形式審查,是指行政機關(guān)對備案申請僅審查在形式上是否合法,即審查申請材料是否齊全完整、是否符合法定形式等。所謂實質(zhì)審查,是指行政機關(guān)對申請備案事由、材料的實質(zhì)內(nèi)容進行審查,具體而言,需要審查申請備案事由、材料的內(nèi)容與事實是否一致,是否符合法律規(guī)定,是否具有法律效力,即審查其實質(zhì)要件是否真實、合法、有效,從而確定是否符合備案的實質(zhì)條件。

具體到對某一行政備案事項進行形式審查還是實質(zhì)審查,考慮到備案的主要作用是相對人向行政機關(guān)提供信息材料,供其存檔備查,因此,原則上行政備案應(yīng)僅進行形式審查,以減少行政權(quán)力介入私人領(lǐng)域的機會。行政機關(guān)只需對申請人報送的備案材料盡到一般注意義務(wù)即可。

二、行政備案程序的完善

1. 報送程序

行政備案是一項需要當事人積極配合的行政事實行為。對于相對人而言,行政備案并不具有受益性,相反在一定程度上還需要承擔(dān)一定的法律義務(wù)。故在備案程序上應(yīng)堅持便民原則,在不損害公共利益、公共秩序的前提下,給當事人一個比較寬泛的申請時限,在申請方式上應(yīng)當盡量方便民眾。對于行政備案需提交的材料,很難做統(tǒng)一的規(guī)定,由單行法律、法規(guī)、規(guī)章作具體規(guī)定或者通過工作指引的形式比較適宜。

2. 行政備案的公開機制

當今社會,透明政府已經(jīng)成為行政改革不可阻擋的潮流,《政府信息公開條例》對此也做了較具體規(guī)定。建議從以下方面構(gòu)建行政備案的公開機制:(1)要求行政備案的實施機關(guān)將行政備案的事項、依據(jù)、程序、期限、實施機構(gòu)以及需要提交的全部資料目錄和備案報告的示范文本等在辦公場所公開,以利于相對人辦理有關(guān)事項和對行政備案的監(jiān)督。(2)除涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私外,要求行政機關(guān)及時將行政備案的結(jié)果向社會公布。

3. 行政機關(guān)對備案的處理

行政備案實施機關(guān)對報送材料進行核對后,應(yīng)當根據(jù)下列情況分別作出處理:(1)報送事項依法不需要備案的或者不屬于本行政機關(guān)職權(quán)范圍的,應(yīng)當即時告知備案報送人,并說明理由。(2)報送材料存在可以當場更正的錯誤的,應(yīng)該允許備案報送人當場更正;報送材料不齊全或者不符合法定形式的,應(yīng)當一次性告知備案報送人需補正的有關(guān)材料。(3)報送材料齊全、符合法定形式,備案報送人以現(xiàn)場方式報送材料的,行政機關(guān)應(yīng)當當場出具加蓋行政機關(guān)印章的書面回執(zhí);備案報送人以信函、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式報送材料的,行政機關(guān)應(yīng)當自收到報送材料之日起3個工作日內(nèi),以書面回執(zhí)形式告知備案報送人。

行政備案中的程序義務(wù)與法律責(zé)任

行政過程中大量存在著事實行為,一方面有利于實現(xiàn)行政管理的廣泛職能,但另一方面事實行為也會影響特定相對人的權(quán)利與義務(wù),即行政事實行為具有可致權(quán)益受損性(雖然其不具有法律上的約束力,但是它對相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益仍可能產(chǎn)生事實上的損害)。20行政機關(guān)和相對人在行政備案過程中均負有一定的程序義務(wù),如果不履行各自的程序義務(wù),將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

一、行政備案中的程序義務(wù)

對行政相對人而言,行政備案中的程序義務(wù)包括:其一,按照行政機關(guān)的要求,在一定期限內(nèi)向行政機關(guān)報送符合法定形式和內(nèi)容要求的備案材料;其二,已經(jīng)備案的情況發(fā)生變化時,相對人應(yīng)當及時向行政機關(guān)報送變更的備案材料;其三,行政相對人對報送材料內(nèi)容的真實性負責(zé),應(yīng)當向行政機關(guān)報送內(nèi)容真實的備案材料。

對行政機關(guān)而言,行政備案中的程序義務(wù)包括:其一,事先以一定的方式公開對備案事項的時限、形式等方面的要求,以便行政相對人知曉行政機關(guān)的要求;其二,對于相對人報送的符合要求的備案材料,應(yīng)當予以接受并進行存檔處理;其三,對于相對人報送的不符合要求的備案材料,應(yīng)當一次性告知相對人如何補正。

二、行政備案中的法律責(zé)任

“法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實而應(yīng)當承受的由專門國家相關(guān)依法確認并強制或承受的合理的負擔(dān)”。21行政備案中,行政機關(guān)或者相對人未能履行有關(guān)的程序義務(wù),應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

1. 行政相對人違反義務(wù)的法律責(zé)任

如果行政相對人未能履行備案義務(wù),屬于一種行政程序義務(wù)的違反。從行政機關(guān)角度觀之,由于相對人未能履行備案義務(wù),導(dǎo)致行政機關(guān)無法獲知與行政監(jiān)管活動有關(guān)的信息材料,可能會影響行政機關(guān)對相對人進行后續(xù)的監(jiān)督和監(jiān)管。因此,行政機關(guān)應(yīng)有權(quán)采取措施促使行政相對人積極履行行政備案義務(wù)。

我們認為應(yīng)當區(qū)分以下兩種情況:第一種情況下,相對人逾期報送備案或者不按要求報送備案材料的,應(yīng)當由行政機關(guān)在一定期限內(nèi)催告行政相對人履行行政備案義務(wù)。催告期限屆滿,行政相對人仍未履行備案義務(wù)的,應(yīng)當由行政機關(guān)課予一定數(shù)額罰款的行政處罰,促使行政相對人履行備案義務(wù)。第二種情況下,相對人隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料的,應(yīng)當由行政機關(guān)責(zé)令其限期提供真實材料或者信息,同時建議可以課予一定數(shù)額罰款的行政處罰。由于這種情況下相對人違背了誠信義務(wù),其行為情節(jié)以及給行政管理秩序造成的危害大于第一種情況,因此,行政罰款的數(shù)額應(yīng)當高于第一種情況。相對人情節(jié)較為嚴重的情況下,行政機關(guān)應(yīng)當將此情況公開,或者記入誠信檔案。

2. 行政機關(guān)違反義務(wù)的法律責(zé)任

行政相對人按照要求向行政機關(guān)報送備案材料,行政機關(guān)應(yīng)當存檔。行政機關(guān)違反備案義務(wù),同樣應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。行政機關(guān)違反備案義務(wù)具體而言包括以下幾種情況:其一,對材料齊全、符合法定形式的行政備案材料不予備案或者拖延處理的;其二,對材料不齊全或者不符合法定形式的行政備案報送予以接受的;其三,不在辦公場所公示依法應(yīng)當公示的材料的;其四,不按規(guī)定一次性告知備案報送人必須補正的全部內(nèi)容的;其五,明知備案報送人隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料而予以接受或者事后不及時進行處理的。

德國和我國臺灣地區(qū)學(xué)者均認為“行政事實行為同樣應(yīng)當服從法律的規(guī)制,如違法則應(yīng)為相對人提供相應(yīng)的救濟手段”。22毛雷爾認為,事實行為違法仍然可能產(chǎn)生如下后果:行政機關(guān)有義務(wù)去除違法事實行為造成的現(xiàn)實,并且在可能的和可預(yù)期的范圍之內(nèi)恢復(fù)合法的狀態(tài)。因違法事實行為而遭受損害的公民享有相應(yīng)的清除請求權(quán)和補償請求權(quán)。而行政法院的法律保護不限于行政行為和其他法律行為,事實行為也在其中。23我國臺灣地區(qū)行政訴訟法制借鑒德國制度,對于行政事實行為不服可以提起行政訴訟。24我國新修訂的《行政訴訟法》第2條明確規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。此處“行政行為”既包括行政法律行為,也包括行政事實行為。只要事實行為造成公民合法權(quán)益侵害,就具有可訴性。25因此,對于行政機關(guān)在行政備案中違反程序義務(wù)構(gòu)成違法的情形,行政相對人可以申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

針對證券監(jiān)管中行政備案的具體建議

事實上,除了證券公司向派出機構(gòu)進行備案及報告的事項之外,證券監(jiān)管中還存在大量的行政備案事項。本部分將結(jié)合上文的分析,提出有針對性的建議。

1. 厘清證券監(jiān)管中行政備案的邊界

建議根據(jù)設(shè)定行政備案的邊界應(yīng)當考慮的因素,以及不能設(shè)定行政備案的事項范圍,仔細梳理監(jiān)管對象向證券監(jiān)管機關(guān)進行行政備案的事項。一方面,將現(xiàn)存的名為行政備案事項但本質(zhì)上屬于行政許可的事項調(diào)整為真正意義上的行政備案。從本文第一部分可以看到,有一類備案雖然名為備案,但往往以前是行政許可,后被國務(wù)院取消,但監(jiān)管實踐中又認為這些事項不管不行,于是調(diào)整為備案。建議將這一類本質(zhì)上仍然是行政許可的行政備案事項調(diào)整為真正意義上的行政備案。另一方面,從長遠的角度而言,現(xiàn)存的行政備案事項中,有些事項證券監(jiān)管部門可以不進行管理的,應(yīng)當取消。

2. 規(guī)范備案程序

首先,規(guī)范監(jiān)管對象向證券監(jiān)管部門報送材料的程序,堅持便民高效的原則,方便監(jiān)管對象報送材料,同時也應(yīng)有相應(yīng)的措施敦促監(jiān)管對象報送材料;其次,建立公開機制,證券監(jiān)管部門主動公開備案的事項范圍以及具體要求,并將備案結(jié)果向社會公布。再次,建立行政備案的處理機制,證券監(jiān)管部門接收到監(jiān)管對象報送的材料后視不同情況分別進行不同的處理。

3. 明確行政備案中的程序義務(wù)與法律責(zé)任

在行政備案過程中,如果證券監(jiān)管部門或者監(jiān)管對象未能履行有關(guān)的程序義務(wù),應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此,建議賦予證券監(jiān)管部門一定的權(quán)力,在監(jiān)管對象不履行備案義務(wù)時,可以采取措施促使其履行行政備案義務(wù)。相應(yīng)地,對于證券監(jiān)管部門違反法定義務(wù)構(gòu)成違法的情況,監(jiān)管對象認為損害自己合法權(quán)益的,應(yīng)有權(quán)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

注釋

1. 本文僅討論證券公司向中國證監(jiān)會派出機構(gòu)進行報告及備案事項,不涉及資本市場中證券公司向證券行業(yè)自律組織進行備案的事項。

2. 本文對證券公司向中國證監(jiān)會派出機構(gòu)報告及備案事項的梳理,主要根據(jù)中國證監(jiān)會有關(guān)證券公司的部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定,以及證券監(jiān)管機構(gòu)網(wǎng)站上有關(guān)證券經(jīng)營機構(gòu)行政許可及備案工作指引,例如《北京轄區(qū)證券經(jīng)營機構(gòu)行政許可及備案工作指引》,參見http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublicofbj/ghbgzj/201507/t20150702_280250.htm。訪問時間:2015-7-2。

3. 張紅. 證券監(jiān)管措施: 挑戰(zhàn)與應(yīng)對[J]. 政法論壇, 2015, (04): 129.

4. 其中關(guān)于證券公司內(nèi)部治理與機構(gòu)管理的備案事項共29項;關(guān)于內(nèi)部控制與風(fēng)險管理的備案事項共12項;有關(guān)人員管理與資格管理的備案事項有8項;有關(guān)業(yè)務(wù)管理的備案事項共有25項,其中經(jīng)紀業(yè)務(wù)備案3項,自營業(yè)務(wù)備案2項,資產(chǎn)管理備案10項,投資咨詢備案2項,融資融券備案3項,代銷金融產(chǎn)品備案1項,金融衍生品備案3項,投行業(yè)務(wù)3項,結(jié)算與托管2項;有關(guān)結(jié)算與托管的備案事項2項,IT治理4項;信息披露1項;反洗錢備案6項;其他備案6項。

5. 朱最新, 曹延亮. 行政備案的法理界說[J]. 法學(xué)雜志, 2010, (04): 64.

6. 姜雪. 行政備案的概念及法律屬性分析[D]. 中國政法大學(xué),2011: 8.

7. 馬太建. 如何把握行政許可的界限[J]. 行政與法, 2004, (08): 64.

8. 朱最新, 劉云甫. 行政備案制度研究[M]. 知識產(chǎn)權(quán)出版社,2012: 13; 徐景波.完善我國行政備案制度的構(gòu)想[J]. 江漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版), 2015, (01): 82.

9. [德]哈特穆特毛雷爾. 行政法學(xué)總論[M]. 法律出版社, 2000: 391.

10. 張兆成. 臺灣行政法學(xué)中事實行為概念辨析[J]. 行政法學(xué)研究,2013, (03): 106.

11. 陳新民. 中國行政法學(xué)原理[M]. 中國政法大學(xué)出版社, 2002: 231.

12. 行政事實行為不產(chǎn)生“法效力”, 此為行政法學(xué)理論上的通說。參見章劍生.現(xiàn)代行政法總論[M]. 法律出版社, 2014: 218.

13. 朱最新等. 行政備案管理制度研究. 資料來源: 廣州市人民政府發(fā)制辦公室網(wǎng)站, http://www.gzlo.gov.cn/gzsfzb/ktyjcg/201108/882835.shtml, 訪問時間: 2015年6月22日。

14. Robert Baldwin, Martin Cave, Martin Lodge. Oxford Handbook of Regulation[M].Oxford University Press, 2010: 147.

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16. 楊建明. 論行政檢查[J]. 江西行政學(xué)院學(xué)報, 2005, (02): 16.

17. 章志遠.行政調(diào)查初論[J]. 中共長春市委黨校學(xué)報, 2007, (01): 79.

18. 該系統(tǒng)在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下, 由海關(guān)總署會同公安部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、國家外匯管理局等12個部委共同建設(shè),在對相關(guān)信息實行共享的基礎(chǔ)上, 實現(xiàn)了既嚴密又高效的通關(guān)管理,從源頭上打擊了走私、騙匯、騙出口退稅等違法犯罪行為。參見宋永樂. 技術(shù)遭遇體制障礙[N]. 計算機世界, 2004-7-12.

19. 如廣東省2014年11月7日發(fā)布的《推進珠江三角洲地區(qū)智慧城市群建設(shè)和信息化一體化行動計劃(2014-2020年)》中明確要求建設(shè)電子政務(wù)信息資源共享平臺。

20. 姜明安. 行政法與行政訴訟法[M]. 北京大學(xué)出版社, 高等教育出版社, 1999: 257.

21. 劉作翔, 龔向和. 法律責(zé)任的概念分析[J]. 法學(xué)1997, (10): 9.

22. 閆爾寶, 行政行為的性質(zhì)界定與實務(wù)[M]. 法律出版社, 2010: 37.

23. [德]哈特穆特. 毛雷爾. 行政法學(xué)總論[M]. 法律出版社, 2000:392-393.

24. 吳庚. 行政法之理論與實用[M]. 三民書局, 2014: 452.

25. 袁杰. 中華人民共和國行政訴訟法解讀[M]. 中國法制出版社,2014: 8.

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