摘 要 我國著作權(quán)法自近代以來經(jīng)歷了兩次法律移植，其產(chǎn)生有特定的立法背景。本文從比較法的視域，梳理西方主要發(fā)達(dá)國家英國、法國的版權(quán)文化與制度發(fā)展脈絡(luò)，在此基礎(chǔ)上分析在法律移植的過程中我國與西方發(fā)達(dá)國家的版權(quán)制度產(chǎn)生沖突的根源，并提出化解版權(quán)文化沖突的方法。

關(guān)鍵詞 法律移植 版權(quán)制度 文化沖突

作者簡介：施凌波，南京師范大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.014

眾所周知，我國著作權(quán)法是法律移植、博采眾長的產(chǎn)物，其經(jīng)歷了兩個(gè)發(fā)展階段。第一階段是清末民國時(shí)期，以沈家本為代表的學(xué)者變法修律的結(jié)果；第二階段是改革開放至今，為了順應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的潮流以及完善中國特色社會(huì)主義法律體系的需要。為更好地探索中國著作權(quán)法的內(nèi)在法律精神和未來的發(fā)展方向，有必要從比較法的角度，研究各國的版權(quán)法制度及文化，分析我國與西方發(fā)達(dá)國家的版權(quán)制度產(chǎn)生沖突的根源，以此為我國未來著作權(quán)法的發(fā)展指明方向。

一、我國著作權(quán)法的法律移植歷程

在清末變法修律之前的封建社會(huì)，盡管版權(quán)制度已經(jīng)處于萌芽時(shí)期，但當(dāng)時(shí)版權(quán)保護(hù)的主體是出版商而非作者，版權(quán)保護(hù)的客體主要是書籍，在版權(quán)保護(hù)的封建特許時(shí)期，作者的權(quán)利難以得到保障。例如，有學(xué)者研究了我國宋代版權(quán)保護(hù)的萌芽，認(rèn)為宋代缺乏以私權(quán)為核心的保護(hù)版權(quán)的民事法律制度、不注重保護(hù)作者權(quán)益、無關(guān)政治利益的書籍很難提出版權(quán)主張或者尋求權(quán)力機(jī)關(guān)對其進(jìn)行保護(hù)。 因此，可以說中國的版權(quán)制度真正開始得到發(fā)展是從清末變法修律開始的。

（一）清末第一次版權(quán)法律移植

1.西方列強(qiáng)對中國版權(quán)問題的論爭：

《辛丑條約》簽訂后，美日英等國蓄意擴(kuò)大在華權(quán)益，要求加入版權(quán)保護(hù)內(nèi)容條款。這給經(jīng)濟(jì)、文化、科技領(lǐng)域都比較落后，尚未建立版權(quán)制度的中國，又出了一道難題。清朝大臣文士、東洋文人、來華教士，紛紛表明各自態(tài)度。他們站在自己的立場上，發(fā)表關(guān)于版權(quán)的見解，由此引發(fā)了關(guān)于中國版權(quán)問題的論爭。

2.國內(nèi)輿論的推動(dòng)及變法圖強(qiáng)的需要：

同時(shí)，國內(nèi)關(guān)于版權(quán)保護(hù)的呼聲越來越大，北洋官報(bào)局盜印文明書局印書的版權(quán)糾紛使得民間自發(fā)進(jìn)行反盜版活動(dòng)。出版界建立組織，作者登報(bào)聲明，共同查銷盜版物。不少人直接上書商部，要求制定版權(quán)法律，打擊版權(quán)侵權(quán)行為。在國內(nèi)外輿論的共同要求下，中國第一部版權(quán)法《大清著作權(quán)律》于1910年誕生了。作為一個(gè)后發(fā)性國家，制定版權(quán)制度當(dāng)然也被當(dāng)成了變法圖強(qiáng)的催化劑。

由于中國政府自己沒有可以參考的現(xiàn)成版權(quán)法律，因此立法主要參考了德國、日本、比利時(shí)等國的著作權(quán)法以及西班牙、美國、法蘭西、英吉利、奧地利、匈牙利等國家的版權(quán)法。清朝的根本大法《大清律例》自然是清朝制定《大清著作權(quán)律》的根本。

（二）改革開放后第二次法律移植

1.順應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的需要：

改革開放以來，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，為解決市場經(jīng)濟(jì)下的著作權(quán)侵權(quán)問題，保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，制定《著作權(quán)法》迫在眉睫。新制度學(xué)派的代表人物道格拉斯諾斯認(rèn)為：“一項(xiàng)專為包括新思想、發(fā)明和創(chuàng)造在內(nèi)的知識所有權(quán)而制定的法律可以提供更為經(jīng)常的刺激。沒有這種所有權(quán)，便沒有人會(huì)為社會(huì)利益而拿私人財(cái)產(chǎn)冒險(xiǎn)。”可見，為鼓勵(lì)創(chuàng)作，平衡個(gè)人和社會(huì)公共利益，最有效的辦法便是通過立法將著作權(quán)人的權(quán)益落到實(shí)處，規(guī)制侵犯著作權(quán)的行為。

2.完善中國特色社會(huì)主義法律體系的需要：

1979年后，為使司法實(shí)踐有法可依、有法必依，建立并完善中國特色社會(huì)主義法律體系被提上了日程。憲法、刑法、民法等部門法的制定與完善為制定知識產(chǎn)權(quán)這一部門法提供了借鑒。

1990年，《著作權(quán)法》終于頒布，在立法上綜合借鑒了英國、美國等英美法系國家以及德國、法國、日本等大陸法系國家的立法成果，標(biāo)志著中國版權(quán)制度進(jìn)入完善發(fā)展時(shí)期，也即著作權(quán)保護(hù)的世界權(quán)利時(shí)期。中國的著作權(quán)保護(hù)已不限于一國范圍內(nèi)，而是開始全方位謀求與世界諸多國家建立統(tǒng)一的著作權(quán)國際保護(hù)秩序。

二、西方主要發(fā)達(dá)國家的版權(quán)文化與制度

（一）英國版權(quán)法的起源和發(fā)展

正如美國著名的法學(xué)家梅利曼所說：“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對特定社會(huì)中特定時(shí)間和地點(diǎn)所出現(xiàn)的特定需求做出回應(yīng)。從根本上說，法律是人們認(rèn)識、闡述和解決某些社會(huì)問題的一定的歷史方法。” 版權(quán)制度的產(chǎn)生也不例外，它是一個(gè)國家特定經(jīng)濟(jì)、科技、政治、地理、文化因素綜合作用下的產(chǎn)物。

17世紀(jì)，英國手工工場開始興盛，行會(huì)對行業(yè)的控制日漸削弱，商品經(jīng)濟(jì)形態(tài)不斷完善。知識生產(chǎn)與文化消費(fèi)也在日益增長，在潛移默化之中給生產(chǎn)者和消費(fèi)者注入了一種無形商品的觀念，即他們所創(chuàng)造和消費(fèi)的不在于有形之物本身，而是通過這有形之物體現(xiàn)出來的社會(huì)時(shí)尚、藝術(shù)風(fēng)格、心理欲求和新奇外觀等文化形式。 與此同時(shí)，以尊奉理性主義，相信善良意志，追求平等、自由、公平為價(jià)值目標(biāo)的自然法哲學(xué)逐漸取代了上帝意志，從而為版權(quán)法的產(chǎn)生提供了道德性支持，使其融入市民社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)在機(jī)理中，促進(jìn)了文化創(chuàng)造等相關(guān)競爭秩序的形成。

在經(jīng)濟(jì)、文化、思想等綜合因素的作用下，英國的版權(quán)法應(yīng)運(yùn)而生。1709年，世界上第一部現(xiàn)代意義上的版權(quán)法《安妮法令》在英國誕生，它保護(hù)了作者的著作權(quán)，作者獲得了出版自由和議價(jià)能力，書商獲得壟斷版權(quán)，國家促進(jìn)了知識學(xué)習(xí)和文化發(fā)展。隨后，英國先后制定了《外觀設(shè)計(jì)版權(quán)法》、《外觀設(shè)計(jì)注冊法》等法律，一系列具體制度如版權(quán)的內(nèi)容、合理使用與法定許可、認(rèn)定構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的損害賠償?shù)榷加姓驴裳?，英國的版?quán)法在實(shí)踐中得到了不斷完善。

（二）法國著作權(quán)法的起源與發(fā)展

在英國工業(yè)革命如火如荼進(jìn)行時(shí)，法國還處在不斷變幻的政治格局中，雖然有大革命后國民議會(huì)制定的1791年專利法和1793年著作權(quán)法，但這兩部法律開始起到的更多是一種人權(quán)宣誓而非發(fā)展促進(jìn)作用。這一切在拿破侖建立法蘭西第一帝國和19世紀(jì)初法國開始進(jìn)入工業(yè)革命時(shí)代后得到了較大改觀。1804年《法國民法典》問世，確立了人人都有獲得民事權(quán)利能力的平等資格和機(jī)會(huì)，為資產(chǎn)階級私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)奠定了法理基礎(chǔ)。隨后，在相對穩(wěn)定的政治局勢下，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了技術(shù)革新和文化產(chǎn)業(yè)保護(hù)的需要。在具體的立法層面，緊隨著《法國民法典》的是1806年《外觀設(shè)計(jì)法》，這一點(diǎn)與法國一直以來的奢侈品消費(fèi)傳統(tǒng)有關(guān)，也與其工業(yè)革命時(shí)期藝術(shù)家對時(shí)尚的敏銳嗅覺有關(guān)。

法國的著作權(quán)法在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、自由理性的思想觀念的推動(dòng)下不斷發(fā)展。從其19世紀(jì)著作權(quán)法的大致內(nèi)容來看，研究部分表現(xiàn)出對文學(xué)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和著作權(quán)保護(hù)期限問題的濃厚興趣，分析著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性和法定形式要求，同時(shí)對版權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可、侵權(quán)救濟(jì)等也多有涉及。

三、法律移植過程中的版權(quán)文化沖突及其解決

（一）產(chǎn)生沖突的根源

中國的著作權(quán)法雖然借鑒了英國、法國等西方發(fā)達(dá)國家的立法成果，但立法與司法實(shí)踐不相匹配的情況仍較為普遍。不難得出結(jié)論，文化差異和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的不同是在法律移植過程中產(chǎn)生版權(quán)文化沖突的根源。

1.中西文化的差異：

任何法律都不可能只是諸多法律規(guī)范的簡單堆砌，它必然承載著特定文化的因子。版權(quán)法也不例外。 從上述英國、法國版權(quán)制度的起源來看，西方發(fā)達(dá)國家推崇的自由、平等、理性的思想觀念使每個(gè)人特別注重自身權(quán)益的維護(hù)，體現(xiàn)在版權(quán)領(lǐng)域便是強(qiáng)調(diào)智力成果的保護(hù)。而中國自古以來推崇的重義輕利、克己復(fù)禮的儒家文化傳統(tǒng)使得我們一度以集體為本位，忽視了個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。正如一位美國學(xué)者所言：“在共產(chǎn)黨承認(rèn)私有化與商品化的大部分時(shí)間里，傳統(tǒng)的政治文化與意識形態(tài)始終與個(gè)人權(quán)利存在著不和諧。這種未解決的張力不僅存在于法律本身，同時(shí)也是由于訓(xùn)練有素的、獨(dú)立的法官和法律職業(yè)階層的缺失。結(jié)果，老百姓始終面對的是權(quán)利的被侵害與案件解決的不可預(yù)期性?！?也正因此，中國的著作權(quán)法被一些學(xué)者認(rèn)為是超前的法律，個(gè)體缺乏版權(quán)保護(hù)意識、不尊重他人的智力創(chuàng)作成果，使得著作權(quán)法在中國缺乏制度發(fā)展的肥沃土壤。

2.經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的差異：

西方發(fā)達(dá)國家的工業(yè)革命自18世紀(jì)開始，至今已有兩百多年的歷史。隨著科技的進(jìn)步，第三產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中所占比重日益增大，版權(quán)法便是第三產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展的產(chǎn)物。如在德國工業(yè)革命的過程中，1837年普魯士制定了《著作權(quán)法》，將著作權(quán)保護(hù)從傳統(tǒng)的印刷圖書中抽離出來變成對抽象作品的保護(hù)，對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。無論是外國的還是本國的天才創(chuàng)作家，都希望自己創(chuàng)作出來的作品能夠給自己帶來經(jīng)濟(jì)收益，而這種愿望的實(shí)現(xiàn)前提便是該作品能得到強(qiáng)有力的法律保護(hù)。而在中國，改革開放不過三十多年歷史，第二產(chǎn)業(yè)尚處于上升期，第三產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中所占比重比以農(nóng)業(yè)為代表的第一產(chǎn)業(yè)低得多。因此，與這種經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的文化會(huì)排斥以創(chuàng)造成果為基礎(chǔ)的版權(quán)制度。再加上長期缺乏大工業(yè)生產(chǎn)，知識的傳播受阻，版權(quán)便失去了其存在根基。

（二）化解版權(quán)文化沖突的對策——發(fā)展本土化的版權(quán)文化

“任何一種制度總是要嵌入到特定的社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)文化中去，再好的制度如果不能成功地嵌入到那個(gè)社會(huì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)中去的話，或者說，這種制度的創(chuàng)新在現(xiàn)存的社會(huì)結(jié)構(gòu)長期產(chǎn)生和具有強(qiáng)烈的排異反應(yīng)，那么，這種制度的創(chuàng)新與變遷最終不可能帶來效益，最終也不可能造成這個(gè)社會(huì)的發(fā)展和穩(wěn)定。” 在移植他國版權(quán)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)立足我國的文化傳統(tǒng)，有所取舍，變被動(dòng)移植為主動(dòng)移植，改造移植國的法律文化土壤，使其符合所移植法律國家的法律理念和精神，找到實(shí)現(xiàn)中國著作權(quán)法本土化的合理路徑。針對目前我國著作權(quán)法存在的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

1.加強(qiáng)對民間藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)。結(jié)合實(shí)踐中的具體情形，制定相關(guān)保護(hù)辦法，使對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)有法可循，而不是流于抽象的法律規(guī)定。

2.擴(kuò)大著作權(quán)法律適用的彈性，賦予法官在具體案件中的自由裁量權(quán)。以我國《著作權(quán)法》第22、23條確立的法定許可、合理使用制度為例。我國現(xiàn)有條文采用的是列舉式規(guī)定，沒有給法官在裁判具體案件時(shí)留下自由裁量的空間，容易造成法律的僵化適用，立法者可以嘗試規(guī)定合理使用的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，以彌補(bǔ)列舉式的缺陷。

3.注重新興權(quán)利客體的法律保護(hù)。針對互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代產(chǎn)生的新興文藝創(chuàng)作形式，比如微博、博客的著作權(quán)法律保護(hù)問題，制定切實(shí)可行的具體保護(hù)方案，有效制止互聯(lián)網(wǎng)上的著作權(quán)侵權(quán)行為。

4.宣傳我國版權(quán)文化，提高全民知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。只有在公民心中樹立版權(quán)保護(hù)的觀念，對版權(quán)文化的本土化改造才將成為可能。

注釋：

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