王彬

摘要：解釋學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е铝苏軐W(xué)解釋學(xué)中方法論立場(chǎng)和本體論立場(chǎng)的分歧，解釋由人文科學(xué)的普遍方法論轉(zhuǎn)化為人的生存方式，自此出現(xiàn)了“解釋”與“詮釋”的術(shù)語(yǔ)界分，導(dǎo)致“法律解釋”與“法律詮釋”具有旨趣迥異的法理蘊(yùn)含。對(duì)這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)進(jìn)行區(qū)分具有法律概念論、政治哲學(xué)、道德哲學(xué)上的學(xué)術(shù)意義。

關(guān)鍵詞：解釋學(xué)轉(zhuǎn)向，方法論，本體論，法律解釋，法律詮釋

中圖分類號(hào)：D90；C04 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011

Abstract： The turnaround of hermeneutics led to a divergence between the position on methodology and the position on ontology in the philosophical hermeneutics. The universal methodology of humanities turned into the humans way of life， since then the terms of “explanation” and “interpretation” appeared， which led to different legal connotations of “l(fā)egal interpretation” and “l(fā)egal explanation”. Distinguishing the two terms has academic significance in legal conceptualism， political philosophy， and moral philosophy.

Keywords： interpretive turn， methodology， ontology， legal interpretation， legal construction

法律解釋的概念正如解釋本身的研究一樣都依賴于研究者多元的解釋觀念，在法學(xué)研究中，法律解釋一直是一個(gè)意義豐富但又不太確定的概念。波斯納（Richard Allen Posner）說(shuō)：“解釋可以是對(duì)交流的譯解，可以是理解、翻譯、擴(kuò)充、補(bǔ)充、變形，甚至轉(zhuǎn)換?！盵1]由于解釋概念的不確定性，各種法學(xué)流派都采用解釋學(xué)的進(jìn)路擺脫自身的理論困境，并通過(guò)提出各自的解釋概念來(lái)批駁各自的論敵，尤其是人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的解釋學(xué)轉(zhuǎn)向（interpretive turn）加劇了解釋學(xué)界內(nèi)部的概念分歧，理解和解釋從人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的普遍方法論上升到人的存在方式的本體論高度，導(dǎo)致在解釋學(xué)界出現(xiàn)了方法論立場(chǎng)與本體論立場(chǎng)的對(duì)立。哲學(xué)解釋學(xué)發(fā)展的學(xué)術(shù)譜系直接影響了法律解釋學(xué)，法律解釋由實(shí)現(xiàn)法律真理的工具和手段，轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢饬x的創(chuàng)生方式。自此，“法律解釋”與“法律詮釋”分別代表著方法論與本體論兩種哲學(xué)立場(chǎng)，成為旨趣迥異的概念術(shù)語(yǔ)。本文力圖以哲學(xué)上的解釋學(xué)轉(zhuǎn)向?yàn)橹R(shí)背景對(duì)這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)進(jìn)行辨析，并說(shuō)明其區(qū)分意義。

一何為“解釋”：哲學(xué)解釋學(xué)意義上的概念檢討

我們欲定義“法律解釋”的概念，首先必須清楚什么是“解釋”。就筆者閱讀的資料來(lái)看，以哲學(xué)解釋學(xué)為知識(shí)背景對(duì)“解釋”的定義主要有以下幾種。

（1）邁克爾·摩爾（Michael Moore）曾經(jīng)從語(yǔ)言哲學(xué)的角度對(duì)解釋的概念進(jìn)行過(guò)探討，他認(rèn)為存在著五種解釋的概念。一是僭越的解釋主義概念：將世界作為文本，關(guān)于描述、說(shuō)明、理解的一切活動(dòng)均視為解釋；二是溝通主義模式：解釋某事物就是探尋其作者的意圖，從而將對(duì)意向狀態(tài)的描述與解釋等量齊觀；三是形而上學(xué)的二元論模式：所謂有意義的現(xiàn)象是這種特殊現(xiàn)象——客觀正確的解釋等著我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)；四是慣習(xí)主義或社會(huì)學(xué)模式：由于解釋共同體發(fā)展出了解釋的概念和實(shí)踐，所以只要有了解釋共同體，就有了解釋；五是中道的解釋模式：所謂解釋，就是當(dāng)人們有某種很好的理由把某種現(xiàn)象視為一個(gè)根據(jù)句法具有完整性的文本時(shí)，所從事的一種活動(dòng)，而所謂有效的解釋就是那種可以給人們提供新的、意向依賴性的采信或行動(dòng)理由的解釋[2]30。在摩爾看來(lái)，法律解釋適用于中道的解釋模式，即法律解釋是根據(jù)法律文本為法律判決提供行動(dòng)理由。“法律解釋顯然是解釋性的，法官們將制定法視為可以在句法上加以個(gè)別化的文本，并把對(duì)它們的解釋作為他們采信或行動(dòng)的理由，而他們就是這樣服務(wù)于一種價(jià)值的。”[2]34

（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）認(rèn)為解釋有三種不同的類型。一是科學(xué)性解釋，是對(duì)事物因果關(guān)系的說(shuō)明；二是對(duì)話性解釋，根據(jù)說(shuō)話者的動(dòng)機(jī)、目的以及所關(guān)心的事情對(duì)其聲音和標(biāo)志進(jìn)行解釋，從而判斷其真實(shí)意圖；三是創(chuàng)造性解釋，關(guān)注的是解釋人類所創(chuàng)造出來(lái)的事物，是解釋者目的與解釋對(duì)象相互作用下的建構(gòu)性活動(dòng)。法律解釋是法官在特定的憲政傳統(tǒng)中所進(jìn)行的整體性、創(chuàng)造性和建構(gòu)性的解釋活動(dòng)[3]。

（3）弗朗西斯·利波爾（Francis Lieber）從解釋學(xué)的角度對(duì)解釋的概念進(jìn)行探究，他認(rèn)為：“解釋就是對(duì)用來(lái)表達(dá)思想的任何符號(hào)的真實(shí)含義的發(fā)現(xiàn)和描述?！盵4]64在英語(yǔ)中，解釋（interpretation）和詮釋（construction）具有不同的定義，弗朗西斯·利波爾將詮釋定義為：“根據(jù)從文本中了解到的或給定的部分，提取文本的直接陳述背后所隱藏的有關(guān)主題的結(jié)論——這一結(jié)論雖然直接表現(xiàn)在文本的字里行間，但它存在于文本的精神之中?！盵4]56簡(jiǎn)言之，解釋是對(duì)文本含義的發(fā)現(xiàn)，而詮釋則是對(duì)文本精神的把握。以上學(xué)者關(guān)于解釋概念的探討大致是立足于解釋學(xué)的智識(shí)資源進(jìn)行的。在解釋學(xué)上，“說(shuō)明”“解釋”與“詮釋”是存在區(qū)分的①。這種區(qū)分盡管是分析性的，但是對(duì)于理解法律解釋現(xiàn)象具有重大的意義。所謂“說(shuō)明”，即自然科學(xué)意義上的對(duì)事物因果關(guān)系客觀規(guī)律的描述，可以借助科學(xué)手段將事物規(guī)律進(jìn)行復(fù)現(xiàn)和還原；所謂“解釋”，是在認(rèn)識(shí)論的認(rèn)知框架下對(duì)文本含義或者作者意圖的發(fā)現(xiàn)和還原，是在主客二分的認(rèn)知模式下對(duì)文本含義或者作者意圖的發(fā)現(xiàn)；而所謂“詮釋”則是在解釋者與解釋對(duì)象之間的互動(dòng)關(guān)系中對(duì)文本意義的呈現(xiàn)，“在觀察事物與體會(huì)內(nèi)在的心靈感應(yīng)的基礎(chǔ)上創(chuàng)發(fā)意義，然后用語(yǔ)言表述出來(lái)的過(guò)程”[5]，是以歷史為視域，以文本為中心，以解釋者為主體，在解釋者與文本的視域融合中的意義創(chuàng)生。

二 “法律解釋”與“法律詮釋”之術(shù)語(yǔ)界分：以解釋學(xué)轉(zhuǎn)向?yàn)楸尘?/p>

受解釋學(xué)轉(zhuǎn)向的影響，英美的法理學(xué)家均認(rèn)識(shí)到法律解釋的對(duì)話性、實(shí)踐性和創(chuàng)造性的特征，國(guó)內(nèi)不同的理論家基于不同的理論需要，對(duì)法律解釋某個(gè)方面的特征進(jìn)行了突出和強(qiáng)調(diào)，這些關(guān)于解釋以及法律解釋的定義中，都具有鮮明的解釋學(xué)意識(shí)。其中，以哲學(xué)解釋學(xué)為知識(shí)背景對(duì)法律解釋的定義有以下幾種。

（1）謝暉從本體論解釋學(xué)的角度對(duì)解釋法律與法律解釋進(jìn)行了區(qū)分，從而詮釋了法律解釋的含義。他指出，法律解釋是對(duì)法律的具體化、明晰化，因此，法律解釋是在規(guī)范層次上貫徹立法者的法律。法律解釋的主體以官方為主，它以本國(guó)的現(xiàn)行法律為對(duì)象。法律解釋的方法具有明顯的職業(yè)或者專業(yè)特征。法律解釋的目的是為了使人們更好地理解、運(yùn)用或者健全現(xiàn)行法律，其最終目的是維護(hù)現(xiàn)行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。謝暉強(qiáng)調(diào)了法律解釋的獨(dú)斷性特征，將其視為“根據(jù)法律進(jìn)行解釋”的法律思維形式，這突出了法律職業(yè)群體對(duì)法律的服從和忠誠(chéng)及其對(duì)法律進(jìn)行解釋所產(chǎn)生的正式效力。謝暉關(guān)于法律解釋的定義是與其關(guān)于“解釋法律”的定義相對(duì)應(yīng)的。解釋法律則為“關(guān)于法律的解釋”，這突出了法律解釋的探究性特征，探究型解釋并非為了定紛止?fàn)?，而是體現(xiàn)了法律解釋者的精神享驗(yàn)。

（2）張志銘認(rèn)為，法律解釋是對(duì)法律文本的意思的理解和說(shuō)明。在該定義中，“意思”即通常所說(shuō)的“含義”“意義”，包括內(nèi)涵和外延，或者說(shuō)“指稱”；“理解”是指解釋者對(duì)法律文本意思的內(nèi)心把握；“說(shuō)明”指對(duì)理解結(jié)果的外在展示。簡(jiǎn)單地說(shuō)，法律解釋就是解釋者將自己對(duì)法律文本意思的理解通過(guò)某種方式展示出來(lái)[7]。張志銘突出了法律解釋的對(duì)象是法律文本，堅(jiān)持了法律解釋研究的方法論立場(chǎng)，致力于法律解釋操作技術(shù)的研究，將法律解釋的操作技術(shù)與具體的制度背景結(jié)合起來(lái)，避免了對(duì)法律解釋純粹思辨的研究，而使法律解釋具有經(jīng)驗(yàn)上的操作價(jià)值。

（3）蘇力認(rèn)為，司法中所說(shuō)的法律解釋并不限于甚至主要不是對(duì)法律文本的解釋。盡管哲學(xué)解釋學(xué)意義上的解釋存在于任何人類活動(dòng)之中，因此必然存在于任何案件審理之中，但是司法上所說(shuō)的法律解釋往往僅出現(xiàn)在疑難案件中，這時(shí)法官或者學(xué)者往往將這整個(gè)適用法律的過(guò)程或法律推理過(guò)程概括為“法律解釋”，其中包括類比推理、“空隙立法”、裁剪事實(shí)、重新界定概念術(shù)語(yǔ)乃至“造法”。法律文本的解釋是狹義上的法律解釋[8]。蘇力的法律解釋概念彰顯了哲學(xué)解釋學(xué)關(guān)于解釋普遍性的原理，將法律解釋貫穿于法律適用的整個(gè)過(guò)程中，將法律方法論上所主張的漏洞補(bǔ)充等方法也納入了法律解釋的范疇，從而沒(méi)有區(qū)分法律解釋與法律續(xù)造。

（4）鄭戈認(rèn)為，“有兩種最基本的‘法律解釋模式：一種可以成為‘法律開(kāi)示模式，即把法律視為既存的、不容違背的‘客觀規(guī)則，解釋者只能盡力去發(fā)現(xiàn)其真實(shí)含義，并將之揭示出來(lái)，適用于具體個(gè)案；另一種是‘法律詮釋模式，法律條文只提供了一種供解釋者在其中進(jìn)行解釋活動(dòng)的結(jié)構(gòu)，法律的含義最終取決于解釋行動(dòng)者與結(jié)構(gòu)之間的互動(dòng)以及解釋者之間的交流和共識(shí)” [9]。

（5）強(qiáng)世功認(rèn)為，一般說(shuō)來(lái)，我們是在兩種意義上適用法律解釋這一概念的，其一是方法論意義上的確定法律條款之含義（connotation）的技藝，其二是一種本體論意義上的使法律文本獲得意義（meaning）的方式。方法論意義上的法律解釋建立在自足的、權(quán)威的規(guī)范性文本與機(jī)械性法官的關(guān)系模式上；本體論意義上的法律解釋是以哲學(xué)解釋學(xué)和語(yǔ)言哲學(xué)為基礎(chǔ)的，它強(qiáng)調(diào)文本的意義只有在與詮釋者的“前見(jiàn)”實(shí)現(xiàn)“視界融合”中才展現(xiàn)出來(lái)，語(yǔ)言的意義只有在使用中才能把握。這種理論否定了規(guī)范性文本的獨(dú)立性和客觀性，對(duì)作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統(tǒng)法律理論提出了挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)了法學(xué)理論中的“詮釋學(xué)轉(zhuǎn)向” [10]223。

鄭戈和強(qiáng)世功關(guān)于法律解釋模式的區(qū)分最符合解釋學(xué)范式轉(zhuǎn)換的理論脈絡(luò)。鄭戈所主張的法律開(kāi)示模式即為方法論意義上的法律解釋，而法律詮釋模式則是本體論解釋學(xué)立場(chǎng)下的法律解釋概念，鄭戈將法律解釋正確性的標(biāo)準(zhǔn)由傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)論的客觀性替換為作為共識(shí)的主體間性。強(qiáng)世功進(jìn)而指出，方法論意義上的法律解釋屬于法律決定論的思維模式，而本體論意義上的法律解釋是法律現(xiàn)實(shí)主義的唯意志論的法律思維模式，“本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現(xiàn)實(shí)主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項(xiàng)完全自由的社會(huì)行動(dòng)”[10]240。盡管強(qiáng)世功對(duì)本體論意義上法律解釋的理論背景的理解是準(zhǔn)確的，但是將本體論意義上的法律解釋完全作為現(xiàn)實(shí)主義的法律解釋，則是一種簡(jiǎn)單化的理解方式，忽視了本體論法律解釋學(xué)中建構(gòu)主義的理論趨向，因?yàn)楸倔w論意義上的法律解釋盡管承認(rèn)法官在法律解釋過(guò)程中的主觀性，然而本體論意義上的法律解釋并非如同現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)那樣完全背離文本，“在詮釋學(xué)看來(lái)，解釋者的前見(jiàn)并非是完全主觀的，而是語(yǔ)言共同體所共享的語(yǔ)言文化傳統(tǒng)”[11]。因此，法律詮釋學(xué)盡管承認(rèn)法律解釋的主觀性，但沒(méi)有像法律現(xiàn)實(shí)主義一樣將法律解釋的過(guò)程純粹視為依靠法官直覺(jué)或意志進(jìn)行裁判的行為，而是將其視為通過(guò)立足于特定的詮釋學(xué)境況中、依托于特定的憲政傳統(tǒng)所進(jìn)行的創(chuàng)造性詮釋行為。強(qiáng)世功進(jìn)而在法律社會(huì)學(xué)的意義上指出，中國(guó)司法場(chǎng)域中的法官處于知識(shí)結(jié)構(gòu)和權(quán)力結(jié)構(gòu)雙重結(jié)構(gòu)化的張力中，處在追求真理和追逐權(quán)力的矛盾中，使法律解釋表現(xiàn)為權(quán)力角逐似的策略性機(jī)會(huì)選擇。在中國(guó)式的審判結(jié)構(gòu)中，由于法官并不具備真正的獨(dú)立，法官對(duì)法律解釋實(shí)際上受到法律知識(shí)和權(quán)力因素的雙重影響，從而使本體論意義上的法律解釋和方法論意義上的法律解釋的區(qū)分沒(méi)有意義。強(qiáng)世功在審判的制度背景下對(duì)法律解釋的探討，將權(quán)力等非法律因素對(duì)法官解釋法律的影響進(jìn)行考量，事實(shí)上堅(jiān)持了法律解釋的本體論立場(chǎng)，可以說(shuō)，他對(duì)法律解釋的這種研究是以批判法學(xué)作為知識(shí)背景的，是關(guān)于法律解釋的政治學(xué)。

受解釋學(xué)轉(zhuǎn)向的影響，法學(xué)中“法律解釋”與“法律詮釋”成為意義大相徑庭的一對(duì)術(shù)語(yǔ)。法律解釋是在主客二分的認(rèn)識(shí)論圖式下，利用文義、邏輯、體系、歷史等解釋方法對(duì)法律文本含義或者立法者意圖的發(fā)現(xiàn)；而法律詮釋則是法官在具體的裁判過(guò)程中，根據(jù)法律文本對(duì)法律意義和法律精神的把握，從而構(gòu)建針對(duì)個(gè)案的裁判規(guī)范，是解釋者意圖、文本意圖和立法者意圖視域融合的解釋過(guò)程。西方學(xué)者往往將法律解釋和法律詮釋設(shè)定于不同的場(chǎng)合，認(rèn)為法律解釋發(fā)生于法律文本含義清晰的簡(jiǎn)單案件場(chǎng)合中，而法律詮釋發(fā)生于法律文本存在意義模糊、法律漏洞的疑難案件中，功能在于衡平、意義追加或者漏洞填補(bǔ)。這些學(xué)者所采取的立場(chǎng)其實(shí)仍然是傳統(tǒng)方法論解釋學(xué)的立場(chǎng)。在本體論解釋學(xué)的立場(chǎng)上，主客二分的法律解釋其實(shí)是不存在的，法官任何適用法律的行為必然是詮釋行為，在具體的個(gè)案中，法官根據(jù)個(gè)案情形總存在著對(duì)法律意義的追加。

三法律解釋與法律詮釋之區(qū)分意義

法律解釋和法律詮釋的區(qū)分作為兩種不同的解釋立場(chǎng)，并不僅僅體現(xiàn)在作為方法論的法律適用理論上，同時(shí)也體現(xiàn)了法律解釋研究在道德哲學(xué)和政治哲學(xué)立場(chǎng)上的分歧，并且其區(qū)分也必須與具體的憲政傳統(tǒng)和法治的發(fā)展階段結(jié)合起來(lái)進(jìn)行理解，因而這種區(qū)分對(duì)于法律解釋學(xué)的研究具有重大的意義。

首先，法律概念論上的意義。法律解釋和法律詮釋由于采取了不同的解釋學(xué)立場(chǎng)，在解釋的對(duì)象上，即在確定法律文本的范圍上也采取了不同的態(tài)度。法律解釋立足于傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)論主客二分的認(rèn)知圖式，作為對(duì)法律文本含義或作者意圖的解碼，將制定法律規(guī)范作為其對(duì)象，認(rèn)為法律解釋者無(wú)論如何都可從法律的內(nèi)部體系中發(fā)現(xiàn)解決問(wèn)題的答案，而不需要求助于法官的主觀判斷或者法律之外的道德、政策、理念等，從而將法律作為公理化的封閉自足體系。在這種立場(chǎng)下，大陸法系將具有自足性的法典作為法律解釋的對(duì)象，“普通法自彼時(shí)就開(kāi)始被視為一有拘束力的先例體系，被視為一種準(zhǔn)法典或和諧一致和邏輯統(tǒng)一的書面規(guī)則。法官擬宣告之法律已經(jīng)書寫或確定在制定法和有拘束力的先例中了”[12]。法律詮釋學(xué)立足于本體論解釋學(xué)的高度審視和考察一切法律現(xiàn)象，法律規(guī)范之外或者之上的價(jià)值等因素也列入法官考量的范圍，從而法律文本成為一個(gè)動(dòng)態(tài)、開(kāi)放的體系，成為與人的社會(huì)生活密切關(guān)聯(lián)的價(jià)值體系與目的體系。哲學(xué)解釋學(xué)關(guān)系本體論對(duì)傳統(tǒng)形而上學(xué)實(shí)體本體論進(jìn)行改造，在這一哲學(xué)理念和哲學(xué)背景下，考夫曼（Arthur Kaufmann）通過(guò)在法學(xué)中引入關(guān)系本體論認(rèn)為：“規(guī)范科學(xué)——倫理學(xué)、規(guī)范理論、法學(xué)——的對(duì)象決非實(shí)體，而是關(guān)系（verhaltnisse）、關(guān)聯(lián)（relationen）?！盵13]在關(guān)系本體論的基礎(chǔ)上界定法律的性質(zhì)，法律體系無(wú)法成為封閉的體系，拉倫茨（Karl Larenz）提出了類型、須具體化的原則以及規(guī)定功能的概念所構(gòu)成的內(nèi)部體系代替了概念法學(xué)以概念思維為基礎(chǔ)建構(gòu)的、封閉的法律外部體系[14]317。在德沃金所塑造的法律體系中，原則和政策作為隱性的法律也被納入。“法律不能由任何原則或規(guī)則體系闡述得淋漓盡致，每種這樣的體系都有自己控制的具體行為領(lǐng)域。任何官員與權(quán)力也不可支配我們的生活。法律的帝國(guó)并非由疆界、權(quán)力或程序界定，而是由態(tài)度界定?！盵15]可見(jiàn)，解釋學(xué)轉(zhuǎn)向松動(dòng)了法律文本與法官機(jī)械性的關(guān)系，法律解釋者采取“解釋”抑或“詮釋”的姿態(tài)，則直接影響了法律文本的范圍?；萃㈩D（Keith E. Whittington）則認(rèn)為，憲法詮釋與憲法文本的關(guān)系更為脆弱和疏松，“在憲法文本之外但貫穿其中并作為其基礎(chǔ)的，則是憲法的詮釋，它通過(guò)對(duì)憲法文本與外界政策理念和政治原則環(huán)境的調(diào)和，進(jìn)一步擴(kuò)展了憲法文本的適用范圍”[16]。從而，在解釋學(xué)轉(zhuǎn)向后，美國(guó)憲法解釋中的爭(zhēng)論再也不是是否解釋的問(wèn)題，更重要的是確定憲法文本（the constitution）的范圍問(wèn)題。

其次，政治哲學(xué)上的意義。法律解釋與法律詮釋的區(qū)分體現(xiàn)出政治哲學(xué)上的不同立場(chǎng)。法律解釋以法律文本的原初含義或者法律文本中所蘊(yùn)藏的作者原初意圖為解釋旨向，這體現(xiàn)了法律解釋者對(duì)立法者的尊重，實(shí)際上是立法優(yōu)位的要求，體現(xiàn)了立憲主義民主理論在政治哲學(xué)上的主張。解釋學(xué)轉(zhuǎn)向以來(lái)，法官對(duì)法律的“詮釋”行為得到了廣泛的承認(rèn)，解釋者在司法過(guò)程中對(duì)立法意圖的追求遭到了普遍的質(zhì)疑，而解釋者的能動(dòng)性與歷史性得到廣泛的認(rèn)同與尊重。自由主義者希望借助法官釋法的能動(dòng)性實(shí)現(xiàn)對(duì)人民基本權(quán)利和社會(huì)公共福利的保護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治對(duì)社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型的應(yīng)對(duì)。然而，能動(dòng)主義的司法又遭到保守主義者反民主的質(zhì)疑。因此，法律解釋與法律詮釋的立場(chǎng)區(qū)分，體現(xiàn)出司法積極主義者和司法消極主義者在政治哲學(xué)上的立場(chǎng)分歧。自此，如何調(diào)和司法積極主義和司法消極主義的理論對(duì)立，緩解西方政治文明中民主與法治的內(nèi)在張力成為政治哲學(xué)上的一個(gè)重要議題。這需要在承認(rèn)法官釋法能動(dòng)性的前提下，為現(xiàn)代法官尋找適當(dāng)?shù)尼尫ú呗砸詰?yīng)對(duì)政治哲學(xué)上的難題，為其所采取的法律詮釋策略提供政治哲學(xué)上的正當(dāng)理由。在美國(guó)的憲法解釋中，這表現(xiàn)為在原旨主義與非原旨主義、解釋主義與非解釋主義、歷史主義與非歷史主義、自由主義與保守主義等諸多非此即彼的本質(zhì)主義理論中尋找第三條道路。這樣，程序主義、自由主義、實(shí)用主義等諸多理論以承認(rèn)法官釋法的能動(dòng)性為前提，法律詮釋的過(guò)程未必是對(duì)立法者意圖的追尋，正當(dāng)程序、人民的基本權(quán)利、社會(huì)政策等就可能成為法官在詮釋法律文本過(guò)程予以考量的因素，因此，在政治哲學(xué)上，法律詮釋的立場(chǎng)得到諸多理論的支持。只不過(guò)由于不同學(xué)者的理論旨趣有所不同，他們對(duì)法律（憲法）文本范圍的界定有所差別，他們分別從不同的政治哲學(xué)理論出發(fā)為法官的司法能動(dòng)性進(jìn)行辯護(hù)。這些理論作為現(xiàn)代社會(huì)的自由憲政理論與傳統(tǒng)立憲主義的民主理論分道揚(yáng)鑣，在主張法官司法獨(dú)立的前提下，將法官對(duì)法律“文本”的服從性地創(chuàng)造作為法律解釋的目標(biāo)，只不過(guò)不同理論關(guān)于法律文本的范圍和定義有所不同而已，并力圖通過(guò)司法程序、人民的基本權(quán)利、社會(huì)福利等因素控制法官釋法的恣意。

最后，道德哲學(xué)上的意義。眾所周知，法律與道德的關(guān)系問(wèn)題一直是西方法理學(xué)中的重要議題，傳統(tǒng)實(shí)證主義法學(xué)堅(jiān)持了道德與法律相分離的立場(chǎng)，極力拒絕法官在法律解釋中的道德判斷，拒絕法律規(guī)范的效力要經(jīng)過(guò)道德或正義的論證。法律與道德的分離立場(chǎng)符合“法律解釋”的解釋姿態(tài)，方法論意義上的法律解釋學(xué)主張法官在解釋法律的過(guò)程中極力排除個(gè)體的“先見(jiàn)”，防止道德因素在法律解釋過(guò)程中的涉入。然而，哲學(xué)解釋學(xué)恢復(fù)了“先見(jiàn)”在法律解釋中的合法地位，在法詮釋學(xué)看來(lái)，評(píng)價(jià)成為法律適用中必不可少的活動(dòng)，自此，法律解釋的道德性問(wèn)題就凸顯出來(lái)，“道德性的意義可以簡(jiǎn)單地解釋為道德主體對(duì)于善之純粹意志，其存在是無(wú)法透過(guò)智性加以證明，但卻是可透過(guò)行為實(shí)踐之身體力行加以表彰”[17]31。法律解釋的道德性就通過(guò)法律解釋者的個(gè)體經(jīng)驗(yàn)、直覺(jué)等“前理解”的形式表現(xiàn)出來(lái)，法詮釋學(xué)因?qū)忉屨摺扒耙?jiàn)”的恢復(fù)而承認(rèn)了道德因素在法律解釋中的評(píng)價(jià)作用，但是，法詮釋學(xué)并不同于現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)將道德因素作為純粹來(lái)自法官主體的意志因素，而是采取了“法全體主義”的理論策略?！霸诘抡Z(yǔ)世界，60年代以來(lái)法詮釋學(xué)其實(shí)沒(méi)有跳出法律和道德的問(wèn)題脈絡(luò)，而是預(yù)設(shè)了一種‘自我指涉之體系存有論，即認(rèn)為法是以某種總體性的、統(tǒng)一性的法秩序存在著，并且此一總體性法秩序主要是展現(xiàn)在一個(gè)‘內(nèi)在價(jià)值體系當(dāng)中。簡(jiǎn)單說(shuō)，法不能沒(méi)有道德，并且這種道德是法秩序之內(nèi)的道德?！盵17]47拉倫茨的評(píng)價(jià)法學(xué)采取了“價(jià)值導(dǎo)向”的法律適用方式，同時(shí)將方法論所面向的總體性法秩序展現(xiàn)在“內(nèi)在價(jià)值體系”當(dāng)中，“無(wú)論是價(jià)值導(dǎo)向的法學(xué)，或體系性操作的法學(xué)都企圖闡明‘內(nèi)部體系，該體系中心的基準(zhǔn)點(diǎn)則在于‘開(kāi)放的原則以及原則中顯現(xiàn)的評(píng)價(jià)基礎(chǔ)”[14]335。在英語(yǔ)世界，德沃金秉持了法律解釋的本體論立場(chǎng)，即承認(rèn)法律解釋的行為是解釋者目的與法律文本的互動(dòng)，解釋者的政治道德在法律詮釋過(guò)程中發(fā)揮著重要的作用。接受加達(dá)默爾解釋學(xué)思想的德沃金所提出的法律解釋的整體論思維類似于法詮釋學(xué)的“法全體主義”，他認(rèn)為法律命題的真假并不是通過(guò)語(yǔ)義學(xué)得以證立的，語(yǔ)義學(xué)理論只能發(fā)現(xiàn)“前詮釋階段”的法律，法律是詮釋性的而非語(yǔ)義學(xué)的，任何法律命題的成立都要經(jīng)過(guò)道德論證。德沃金所主張的法律命題的論證也是基于法律體系進(jìn)行的，即一方面立足于法律原則的論證，使法律解釋的結(jié)果達(dá)到制度性符合的要求，另一方面通過(guò)法官的反思性均衡實(shí)現(xiàn)法律命題在道德上的可接受性。

四結(jié)語(yǔ)

受解釋學(xué)轉(zhuǎn)向的影響，“法律解釋”與“法律詮釋”成為旨趣迥異的術(shù)語(yǔ)，前者將解釋作為達(dá)致法律真理的工具與方法，體現(xiàn)了法律人對(duì)確定性的追求；而后者將解釋作為人的存在方式，體現(xiàn)了法律意義的創(chuàng)生過(guò)程。這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)的區(qū)分蘊(yùn)含了法官適用法律主觀性與客觀性、克制性與能動(dòng)性的二元對(duì)立。對(duì)此，我們不能將兩者完全對(duì)立起來(lái)。一方面，必須承認(rèn)法律適用過(guò)程中的主觀性，允許法官進(jìn)行政治判斷和道德判斷行使自由裁量權(quán)；另一方面，必須謹(jǐn)防司法主觀性帶來(lái)的對(duì)法律確定性的顛覆，而這恰恰是通過(guò)解釋規(guī)則與解釋方法約束人的主觀性來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

注釋

① 在中文中，解釋與詮釋并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，這里為了說(shuō)明解釋在方法論和本體論意義上的差別而做了區(qū)分，國(guó)內(nèi)學(xué)者馮文生亦采用了此種劃分（參見(jiàn)馮文生：《推理與詮釋：民事司法技術(shù)范式研究》，法律出版社，2005年，171頁(yè)）。在西文中，詮釋學(xué)翻譯為hermeneutic，意指實(shí)踐及技藝學(xué)，不同于一般學(xué)科的理論性質(zhì)，加達(dá)默爾（HansGeorg Gadamer）正是在詞源學(xué)意義上發(fā)現(xiàn)了詮釋的本體意義，將詮釋學(xué)解釋為語(yǔ)言的一種普遍的中介活動(dòng)，而不同于世俗意義上的解釋和翻譯。解釋的英文對(duì)應(yīng)詞有interpret、construe和exegis。在英文中，解釋（interpretation）一詞具有揭示作者原初意圖的方法論解釋學(xué)意蘊(yùn)，詮釋（construction）則具有超越文本而進(jìn)行意義闡發(fā)的本體屬性，注釋（exegesis）與說(shuō)明（explanation）同義。

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