車 浩

北京大學(xué)法學(xué)院副教授

“每個(gè)人都是他那時(shí)代的產(chǎn)兒?！?（黑格爾語）本文也是如此。它是被努力把握在這數(shù)頁文字中的它的時(shí)代。任何一個(gè)經(jīng)歷過晚近二十年的刑法學(xué)者，都會(huì)深切地感受到，這是一個(gè)刑法知識(shí)劇烈轉(zhuǎn)型、“向死而生”的時(shí)代。它構(gòu)成了學(xué)者及其作品無法擺脫的約束性條件。而犯罪論體系的變革，是這場知識(shí)轉(zhuǎn)型中最引人注目的學(xué)術(shù)焦點(diǎn)。圍繞著犯罪論體系展開的一系列爭論，呈現(xiàn)出學(xué)術(shù)開放、學(xué)術(shù)自由與學(xué)術(shù)自主的多重意蘊(yùn)，也構(gòu)成了筆者寫作的背景。本文旨在對(duì)階層犯罪論體系的引入、傳播、爭論和發(fā)展進(jìn)行學(xué)術(shù)史考察，勾勒出當(dāng)代中國刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的溝壑面貌，也由此映照出中國刑法學(xué)者在這一轉(zhuǎn)型過程中功不唐捐的艱難跋涉。

一、階層犯罪論的引入與爭鳴

中國近代刑法學(xué)發(fā)軔于清末法律改革。1902年清廷頒詔修法。1中國刑法學(xué)對(duì)外開放，以日為師，2學(xué)習(xí)形式包括：大規(guī)模翻譯日本法典和著作，派員到日本學(xué)習(xí)和考察法制，聘請(qǐng)日本學(xué)者為修律顧問。近代刑法學(xué)由此發(fā)端。由于日本刑法學(xué)師承歐陸，效法日本的中國刑法學(xué)，自始便躋身大陸法系。3“正是通過民國時(shí)期刑法學(xué)家的引進(jìn)、譯介和發(fā)展大陸法系刑法制度和刑法學(xué)說，中國現(xiàn)代刑法學(xué)的體系才初步形成，并在許多刑法學(xué)基本理論問題的研究上取得了相當(dāng)?shù)某删汀！绷焊?、何慧新：《二十世紀(jì)的中國刑法學(xué)（上）》，載《中外法學(xué)》1999年第2期。新中國成立之后，大陸法系的法統(tǒng)中斷。其間又經(jīng)歷了各種社會(huì)動(dòng)蕩，學(xué)術(shù)研究基本陷入停滯狀態(tài)。自1979年刑法頒布之后，中國刑法學(xué)重新以蘇俄為師，在廢墟上重建。但是，由于蘇俄刑法理論資源供給不足，中國刑法理論逐漸出現(xiàn)前行乏力的局面。作為知識(shí)形態(tài)的刑法學(xué)，只有海納百川，才能避免走向暮氣沉沉。這種局面在1997年刑法之后發(fā)生顯著改變。在陳興良、張明楷、周光權(quán)等學(xué)者的大力推動(dòng)下，德日刑法理論再次涌入中國。相隔百年，中國刑法學(xué)與歐陸傳統(tǒng)再續(xù)前緣，學(xué)術(shù)開放的格局初步形成。

但是，學(xué)術(shù)開放不必然意味著學(xué)術(shù)禁區(qū)的徹底消失。刑法學(xué)中各個(gè)具體問題的研究程度，與整個(gè)刑法知識(shí)體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系密切。其中，作為刑法理論最核心的結(jié)構(gòu)，即犯罪構(gòu)成理論，對(duì)刑法理論的發(fā)展起到至關(guān)重要的制約作用。簡言之，不同的犯罪論體系決定了刑法理論研究的不同面相。而犯罪論體系，就是學(xué)術(shù)大開放格局中最不易撼動(dòng)的一處禁區(qū)。

在2000年之后，隨著學(xué)術(shù)對(duì)外開放的大門完全打開，在中國刑法理論格局中，蘇俄刑法學(xué)知識(shí)與德日刑法學(xué)知識(shí)存在一種消長趨勢：蘇俄刑法學(xué)的影響日益萎縮，德日刑法學(xué)知識(shí)的影響逐日隆盛。但是，中國刑法學(xué)整體上仍然籠罩在蘇聯(lián)刑法學(xué)的陰影之下。為何在已經(jīng)形成開放局面的情況下，與其他早已擺脫蘇聯(lián)法學(xué)影響的部門法學(xué)相比，刑法學(xué)始終難以從蘇聯(lián)刑法學(xué)的桎梏中解脫呢？陳興良教授提出這個(gè)發(fā)人深思的問題，并給出了回答。在他眼中，中國刑法學(xué)整體上仍然籠罩在蘇聯(lián)刑法學(xué)的陰影之下無法走出，問題的關(guān)鍵在于犯罪論體系?！拔覈谭▽W(xué)目前仍然采用蘇聯(lián)刑法學(xué)中的犯罪構(gòu)成理論，而犯罪構(gòu)成理論是整個(gè)刑法學(xué)知識(shí)的基本架構(gòu)。因此，如欲擺脫蘇聯(lián)刑法學(xué)的束縛，非將目前的犯罪構(gòu)成理論廢棄不用而不能達(dá)致?！?陳興良：《刑法知識(shí)的去蘇俄化》，載《政法論壇》2006年第5期。周光權(quán)也指出：“使中國刑法學(xué)陷入失語狀態(tài)的，主要就是犯罪構(gòu)成理論體系問題?！敝芄鈾?quán)：《無聲的中國刑法學(xué)》，載《清華法治論衡》2005年第5輯。

中國刑法理論通說的“四要件”包括四個(gè)方面：犯罪客體、犯罪主體、主觀方面和客觀方面。在20世紀(jì)50年代，中國刑法學(xué)以蘇聯(lián)為師，引入了這套犯罪構(gòu)成理論。此后，在80年代后期法制建設(shè)恢復(fù)之后，在高銘暄教授主編的教科書中正式地確立了“通說”的地位，也被司法實(shí)踐廣泛接受，在理論和實(shí)務(wù)中都占據(jù)了主導(dǎo)地位。在此過程中，盡管包括何秉松教授在內(nèi)的一些學(xué)者對(duì)四要件理論提出過質(zhì)疑，5對(duì)蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論的反思始于1986年，以何秉松教授發(fā)表在《法學(xué)研究》1986年第1期上的《建立具有中國特色的犯罪構(gòu)成新體系》一文為標(biāo)志。進(jìn)一步的展開，可參見何秉松：《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》，中國法制出版社1995年版。但由于缺乏系統(tǒng)性和深厚的法理支撐，并未形成真正的挑戰(zhàn)。因此，直到20世紀(jì)末，“蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系仍然統(tǒng)治著我國刑法學(xué)”，四要件說仍然是絕大多數(shù)刑法學(xué)教科書在編撰“犯罪構(gòu)成”一節(jié)時(shí)理所當(dāng)然采納的通說。

但是，站在理論的立場上進(jìn)行審查，四要件說的教義化水平不能令人滿意。盡管從基本要素來看，認(rèn)定犯罪通常需要具備的行為、結(jié)果、因果關(guān)系、故意過失以及責(zé)任能力等，都在四要件理論中得到體現(xiàn)。但是，應(yīng)當(dāng)以何種邏輯結(jié)構(gòu)將這些要素有機(jī)地聯(lián)結(jié)起來，司法者在認(rèn)定犯罪時(shí)，又應(yīng)該以什么樣的思維模式和順序去考慮這些要素，四要件理論對(duì)此基本上是沉默的，或者說，僅僅給出了一些隨意性較大的說明。這種理論模式可以被稱為一種“要素集合”式的犯罪構(gòu)成理論。與之相反，目前在德日等大陸法系國家普遍采用的階層理論，則將上述各種要素整合成具有邏輯相關(guān)性的基本范疇，并確立出邏輯始項(xiàng)、邏輯基項(xiàng)和邏輯終項(xiàng)，按照一定的順序和階層去構(gòu)建體系，在認(rèn)定犯罪時(shí)具有步驟性和歷時(shí)性的特點(diǎn)。在這種階層理論內(nèi)部，構(gòu)成要件階層、違法性階層與責(zé)任階層之間，形成了明確的位階關(guān)系，6關(guān)于犯罪論體系內(nèi)部的位階關(guān)系的最新闡述，可參見陳興良：《刑法階層理論：三階層與四要件的對(duì)比性考察》，載《清華法學(xué)》2017年第5期。后一個(gè)階層以前一個(gè)階層的認(rèn)定為前提條件，“第二步永遠(yuǎn)不能先于第一步”，因而可以稱之為一種“位階體系”。

四要件理論與三階層理論之間的教義學(xué)區(qū)別，主要表現(xiàn)在體系化程度上的差異。例如，四要件理論在基本概念上的缺位。四要件理論中的主觀方面、客觀方面、主體以及客體的要件，已經(jīng)位于邏輯結(jié)構(gòu)的最高層，在它們上面不存在更高級(jí)的概念。但是，這些概念僅僅停留在對(duì)下位的具體要素的集合性記敘，其抽象程度還處于一種很淺的層次，并沒有顯示出一種經(jīng)過整合后的功能增量。因此，無論名義上叫要素，還是叫要件，這四個(gè)要件在規(guī)格和功能上都沒有達(dá)到基本概念的要求，沒有超出原始概念和普遍概念的限度和范圍。相反，階層理論中諸如責(zé)任或構(gòu)成要件這樣的概念，不僅是對(duì)行為人主觀情況或客觀情況的事實(shí)性概括，而且具有規(guī)范性和價(jià)值判斷的功能。在這種功能的指引下，可以不斷地將下位要素吸納整合，使理論保持一種常新的開放性。同時(shí)，由于這些概念的價(jià)值內(nèi)涵，使不法與責(zé)任之間，構(gòu)成要件與違法性之間，形成了一種不能隨意改變的邏輯關(guān)系（存在沒有責(zé)任的不法，不存在沒有不法的責(zé)任）。這樣的概念，就具備了成為體系基石性范疇的基本概念的資質(zhì)。而欠缺這種基本概念的四要件理論，不僅在解釋力和包容度方面匱乏，而且整個(gè)理論缺乏內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性。

再如，四要件耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，存在難以克服的缺陷。這主要表現(xiàn)在概念之間缺少推導(dǎo)性。一個(gè)體系化程度高的理論，內(nèi)部的各個(gè)概念之間具有一種可以相互推演的性質(zhì)。概念自身有嚴(yán)格準(zhǔn)確的定義，同時(shí)又與其他概念保持邏輯關(guān)聯(lián)。由此決定了，每個(gè)概念在體系中的地位不是任意排放的，而是存在相互的制約，固定在體系的特定環(huán)節(jié)之上。這樣一來，體系內(nèi)部才可能形成邏輯的內(nèi)力。而四要件理論的幾個(gè)要件之間，恰恰缺少這樣一種推導(dǎo)性，相互間不能夠?qū)崿F(xiàn)合乎邏輯的過渡。而且，四個(gè)要件很難說誰是明確的邏輯始項(xiàng)，屬于一個(gè)不確定“從哪里開始”的理論。相比而言，在三階層理論中，構(gòu)成要件該當(dāng)性被當(dāng)作構(gòu)造理論的邏輯始項(xiàng)，整個(gè)判斷犯罪的過程正是以行為是否符合構(gòu)成要件為起點(diǎn)來展開的；在構(gòu)成要件之后，才繼續(xù)進(jìn)行違法和責(zé)任的檢驗(yàn)。構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性之間，有著緊密的推導(dǎo)關(guān)系和確定的環(huán)節(jié)，這種次序具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，不能任意顛倒。

刑法理論成熟的重要標(biāo)志就是體系化。7如德國學(xué)者李斯特所言，“只有將體系中的知識(shí)系統(tǒng)化，才能保證又一個(gè)站住腳的統(tǒng)一學(xué)說，否則，法律的運(yùn)用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷所左右?！保鄣拢堇钏固兀骸兜聡谭ń炭茣罚炀蒙g，法律出版社2000年版，第1頁?！靶谭傉摰慕塘x學(xué)化，要求采用體系性的思考方法。體系性思考是以存在一個(gè)體系為前提的，沒有體系，也就沒有體系性思考。”8陳興良：《刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型（學(xué)術(shù)史）》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第8頁。而上述對(duì)比恰恰說明，四要件理論在體系化程度方面，與階層理論存在較大距離。四個(gè)要件之間缺乏內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，欠缺明確的邏輯始項(xiàng)，彼此之間沒有明顯的邏輯層次，基本概念之間未能形成內(nèi)在的遞進(jìn)或推導(dǎo)的關(guān)系，而是以一種平面耦合的方式拼合在一起。要言之，整個(gè)理論缺乏內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性。一般認(rèn)為，理論體系的建構(gòu)需要兩個(gè)階段：在第一階段，主要是對(duì)基本要素的提煉和歸納；在第二階段，則是將各個(gè)要素按照一定的認(rèn)知規(guī)律或邏輯方法聯(lián)結(jié)起來，形成體系。犯罪論體系的理論建構(gòu)也是如此。四要件犯罪構(gòu)成理論尚未走出體系構(gòu)建的第一階段，仍然停留在“要素集合”的水平上。相比之下，階層犯罪論體系則是在體系化的道路上更進(jìn)一步，屬于四要件理論的升級(jí)和進(jìn)階。而四要件理論的體系化程度不足，必然影響到整個(gè)刑法理論的教義化水平，也制約著處置這個(gè)理論之內(nèi)的各層級(jí)概念的發(fā)展。

階層理論的這種高度體系化，不僅僅是理論自身的要求，而且對(duì)于司法實(shí)踐有著重要意義。一個(gè)高度體系化的階層理論，對(duì)司法人員有提供路標(biāo)指引和檢驗(yàn)清單的作用，對(duì)刑事法治建設(shè)有保障法律適用的正義性和安定性的作用，有限制司法恣意、使案件審查透明化的作用，對(duì)普通公民有評(píng)價(jià)行為、呼吁對(duì)法的忠誠的作用。

第一，站在司法人員的角度，體系化的階層理論，具有路標(biāo)指引和檢驗(yàn)清單的功能，有助于在審查案件時(shí)提升思考的經(jīng)濟(jì)性和縝密性，節(jié)省辦案的思維成本，避免遺漏要點(diǎn)形成錯(cuò)案。階層理論的高度體系化的表現(xiàn)之一，就是在犯罪行為的認(rèn)定上，存在各種嚴(yán)格的審查步驟和檢驗(yàn)順序。而這些審查步驟和檢驗(yàn)順序的存在，能夠幫助司法人員辦案時(shí)克服“每一次都是新感覺”的思考成本，簡化思維方式，降低案件審查難度，按照路標(biāo)提供的方向指引，有條不紊地一步步走下去。按照體系化的階層犯罪理論，司法人員就好比拿著一份逐一核對(duì)的“檢驗(yàn)清單”，依次審查各個(gè)要件以及對(duì)于可罰性具有重要性的問題，從而能夠最大程度地避免遺漏。第二，基于刑事法治的立場，法律適用工作要滿足正義性和安定性的要求。僅僅依靠實(shí)定法無法獨(dú)立完成這一任務(wù)，它還需要理論的指導(dǎo)和幫助。而高度體系化的階層理論，通過對(duì)犯罪成立條件的分類安排，能夠配合刑法規(guī)定，幫助司法工作有效地滿足正義性與安定性的法治要求。例如，階層審查順序與共同犯罪理論之間的協(xié)作，以及階層犯罪論對(duì)于正當(dāng)化事由與免責(zé)事由的區(qū)分，等等，都是作為說明階層理論有助于平等和有區(qū)分地適用法律，從而保障法的正義性和安定性的例證。第三，從刑事法治的立場來看，體系化的階層理論具有透明化的功能。它有助于制約司法恣意，維護(hù)法的安定性。由于有章可循，案件審查的每一個(gè)步驟都能夠公開地得到呈現(xiàn)，而且這樣一種標(biāo)準(zhǔn)化的檢驗(yàn)流程，也提升了判斷主體之間相互對(duì)話的可能性。法律適用的后果有可預(yù)期性，避免司法者即興、隨意甚至恣意的判斷。特別是對(duì)刑法的解釋與適用來說，這種可預(yù)期性與可檢驗(yàn)性尤其重要。階層理論的任務(wù)，就是把所有的犯罪行為共通的結(jié)構(gòu)性要素有體系地排列出來，讓法律適用合乎事理且具有驗(yàn)證可能性，從而保障刑事司法的正義與安定性。相反，如果司法者任意顛倒了審查順序，或者無固定順序地隨意“探察”，就會(huì)使得后面的要件受到前面要件審查結(jié)果的不當(dāng)影響。第四，階層理論的體系化對(duì)于法治實(shí)現(xiàn)還有一個(gè)重要功能，那就是對(duì)于生活在法秩序中的公民來說，各個(gè)階層的區(qū)分能夠讓其更好地認(rèn)知和理解法秩序的要求和評(píng)價(jià)，對(duì)人們的行為做出各種分類指示，呼吁人們形成內(nèi)在的行為約束和激勵(lì)，提升對(duì)法的忠誠。

基于上述理論與實(shí)踐兩個(gè)方面的原因，在學(xué)術(shù)開放的大背景下，近年來一些學(xué)者從不同角度對(duì)四要件理論提出了批評(píng)和挑戰(zhàn)。與以往不同的是，這一輪的批評(píng)，吸收了依托于德日三階層犯罪論體系，將其作為批判武器。在這套發(fā)展業(yè)已百年、相對(duì)比較成熟的階層犯罪論體系的支撐下，新的挑戰(zhàn)顯得更為厚實(shí)和有力。挑戰(zhàn)者或是訪學(xué)過海外，輕裝上陣的新生代，或是脫胎于傳統(tǒng)，但又不滿于現(xiàn)狀的中堅(jiān)力量。

例如，陳興良教授主編的《刑法學(xué)》（復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版）一書，是學(xué)者們引入三階層犯罪論體系的集體努力。此前，學(xué)界往往在專著、論文或教科書某個(gè)章節(jié)中討論或介紹德日的三階層理論。如陳興良教授所言，在當(dāng)時(shí)的語境中，三階層的犯罪論體系是被當(dāng)作“他者”看待的，是一種理論的對(duì)立物或者對(duì)應(yīng)物，在外國刑法學(xué)或者比較刑法學(xué)中加以討論。但是，在這本復(fù)旦版的《刑法學(xué)》教科書中，直接采用了三階層理論作為整個(gè)刑法總論和分論的基本構(gòu)架，是在三階層的體系之內(nèi)，安排和討論總論中的各個(gè)概念以及分論中的具體問題。這就不再是把三階層犯罪論體系當(dāng)作一個(gè)作為外國刑法學(xué)知識(shí)來定位的“他者”，而是直接將其視作中國刑法學(xué)知識(shí)的一部分，甚至作為整個(gè)刑法學(xué)知識(shí)表述的基本平臺(tái)了。這一大膽引入的意義如何評(píng)估也不為過?！叭A層犯罪論體系進(jìn)入我國刑法教科書，使得刑法教科書中的犯罪論體系可以采取不同模式，從而促進(jìn)了不同的犯罪論體系之間的競爭，也進(jìn)一步普及了三階層犯罪論體系，為其中國化提供了可能?！?陳興良：《刑法教義學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)》，載《政治與法律》2017年第3期。

當(dāng)然，階層犯罪論體系的引入，也遭遇了強(qiáng)大的反對(duì)力量。以三階層理論進(jìn)入2009年國家司法考試大綱引起的巨大反響為契機(jī)，刑法學(xué)界圍繞著犯罪論體系展開了激烈的論戰(zhàn)。例如，趙秉志教授主編的《刑法論叢》專門設(shè)立“犯罪構(gòu)成理論專欄”，對(duì)犯罪論體系問題進(jìn)行專題研討。專欄的編者按指出：“2009年5月，德日三階層犯罪論體系被貿(mào)然納入國家司法考試大綱，這在刑法理論與實(shí)務(wù)界引起了軒然大波，同時(shí)亦使犯罪構(gòu)成理論之爭再次成為學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。因?yàn)檫@一問題不僅事關(guān)刑法理論的核心與基礎(chǔ)，亦直接決定中國刑法學(xué)發(fā)展的未來走向?！?0趙秉志主編：《刑法論叢》（第19卷），法律出版社2009年版，第1頁。該專欄刊登了《對(duì)主張以三階層犯罪成立體系取代我國通行犯罪構(gòu)成理論者的回應(yīng)》（高銘暄）、《簡評(píng)三階層犯罪論體系》（馬克昌）、《中國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展歷程與未來走向》（趙秉志、王志祥）等六篇論文，表明了對(duì)四要件理論的維護(hù)立場，以及對(duì)階層犯罪論體系的批評(píng)。

此外，作為四要件理論的奠基人，高銘暄教授在《中國法學(xué)》專門撰文指出，四要件犯罪構(gòu)成理論邏輯嚴(yán)密、契合認(rèn)識(shí)規(guī)律，符合犯罪本質(zhì)特征，與德日三階層犯罪論體系相比，相對(duì)穩(wěn)定、適合中國訴訟模式，具有比較優(yōu)勢，因此應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀?jiān)持。11高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對(duì)中國刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，載《中國法學(xué)》2009年第2期。趙秉志教授在堅(jiān)持維護(hù)四要件基本結(jié)構(gòu)的前提下，提出了調(diào)整要件間順序的一個(gè)內(nèi)部方案。他認(rèn)為四要件的邏輯順序存在兩種排列方式：若以認(rèn)定犯罪的過程為標(biāo)準(zhǔn)，則順序應(yīng)為“犯罪客觀要件—犯罪主體要件—犯罪主觀要件—犯罪客體要件”；若以行為自身形成過程為依據(jù)，則順序應(yīng)為“犯罪主體要件—犯罪主觀要件—犯罪客觀要件—犯罪客體要件”。在趙秉志教授看來，這兩種排列順序基于不同標(biāo)準(zhǔn)，從不同角度、不同方面揭示了犯罪構(gòu)成諸要件之間的邏輯關(guān)系，具有不同的功用，不能彼此替代。12趙秉志：《論犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序》，載《政法論壇》2003年第6期。黎宏教授認(rèn)為，四要件理論的確存在缺陷，但沒有必要推翻重構(gòu)。“我國犯罪構(gòu)成體系并非被抨擊的那樣一無是處,而為重構(gòu)論者所推崇的德日犯罪判斷體系同樣存在著前后沖突、現(xiàn)狀和初衷背離、唯體系論等弊端。我國犯罪構(gòu)成體系所存在的犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系不明、根據(jù)犯罪構(gòu)成所得出的犯罪概念單一等問題,可以通過貫徹客觀優(yōu)先的階層遞進(jìn)觀念以及樹立不同意義的犯罪概念的方法加以解決?！?3黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期。

應(yīng)當(dāng)說，上述關(guān)于四要件理論應(yīng)當(dāng)維持或改良的聲音，目前在刑法學(xué)界仍然占有相當(dāng)比重的話語權(quán)和影響力。除了高銘暄教授與馬克昌教授主編的《刑法學(xué)》14高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第七版），北京大學(xué)出版社2016年版，第53頁。之外，從國內(nèi)學(xué)界的教科書體例來看，四要件犯罪構(gòu)成理論仍然占據(jù)著多數(shù)說的地位。例如，趙秉志教授主編的《刑法新教程》、15趙秉志主編：《刑法新教程》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第65頁。阮齊林教授獨(dú)著的《刑法學(xué)》、16阮齊林：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第71頁。馮軍教授和肖中華教授主編的《刑法總論》、17馮軍、肖中華主編：《刑法總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第139頁。賈宇教授主編的《刑法學(xué)》、18賈宇主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第67頁。齊文遠(yuǎn)教授主編的《刑法學(xué)》、19齊文遠(yuǎn)主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第62頁。劉憲權(quán)教授主編的《刑法學(xué)》、20劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》（第四版），上海人民出版社2016年版，第89頁。孫國祥教授主編的《刑法學(xué)》21孫國祥主編：《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2012年版，第52頁。等，均采取了四要件犯罪構(gòu)成理論。22其中值得注意的是，趙秉志教授主編的《刑法新教程》，調(diào)整了四要件的順序，采取的是“犯罪主體—犯罪主觀方面—犯罪客觀方面—犯罪客體”的排列次序。

與之相對(duì)，陳興良教授、張明楷教授、周光權(quán)教授、李立眾教授、付立慶教授等學(xué)者，則完全站在了批判四要件理論、引入階層犯罪論體系的立場上。陳興良教授、張明楷教授關(guān)于犯罪論體系的系列論文，23例如，陳興良：《犯罪論體系的位階性研究》，載《法學(xué)研究》2010年第4期；陳興良：《轉(zhuǎn)型中的中國犯罪論體系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期；陳興良：《刑法學(xué)：向死而生》，載《法律科學(xué)》2010年第1期；張明楷：《以違法與責(zé)任為支柱建構(gòu)犯罪論體系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期；張明楷：《構(gòu)建犯罪論體系的方法論》，載《中外法學(xué)》2010年第1期；張明楷：《犯罪論體系的思考》，載《政法論壇》2003年第6期。以及周光權(quán)教授、李立眾教授和付立慶教授關(guān)于犯罪論體系的專著，24周光權(quán)：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版；李立眾：《犯罪成立理論研究》，法律出版社2006年版；付立慶：《犯罪構(gòu)成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版。代表了階層犯罪論體系的主張者的基本觀點(diǎn)。其中，陳興良教授關(guān)于犯罪論體系位階性的論述，張明楷教授關(guān)于違法與責(zé)任作為犯罪論體系支柱的基礎(chǔ)理論的論述，周光權(quán)教授、付立慶教授和李立眾教授關(guān)于犯罪論體系的比較和改造的系統(tǒng)研究，從不同的角度和層面，闡述了傳統(tǒng)四要件理論的缺陷，論證了階層犯罪論體系的優(yōu)點(diǎn)，對(duì)于階層犯罪論體系在中國的引入、傳播和擴(kuò)散，做出了各自獨(dú)特的理論貢獻(xiàn)。

二、犯罪論體系之爭的深遠(yuǎn)意義

犯罪論體系的四要件與三階層之爭，是晚近二十年中國刑法學(xué)史上的最重要事件。這場學(xué)術(shù)爭論的意義，甚至超越了哪一種理論更值得選擇這一問題本身。它意味著，一種外來理論可以因?yàn)槠鋵W(xué)術(shù)優(yōu)勢，而在傳統(tǒng)話語場域中獲得“學(xué)術(shù)合法性”。一般而言，一項(xiàng)制度（或政策）的優(yōu)劣，需要通過實(shí)踐效果來加以檢驗(yàn)，得出是否有必要廢改該制度的結(jié)論。但是，犯罪論體系不是一種制度安排，更不是基本國策，因此不能用“制度（政策）運(yùn)行良好沒有出大錯(cuò)也就不需要改變”這樣的思維，來論證某一種學(xué)說的理論優(yōu)勢。無論是三階層還是四要件，都從來沒有被明確規(guī)定在刑法典之中，而僅僅是一種學(xué)術(shù)理論。學(xué)者不是政治家，既不可能“制定”也不可能“廢除”，而只能是創(chuàng)造、主張、支持或反對(duì)某一項(xiàng)理論。如果把犯罪論體系制度化或政策化，則是政治性思考入侵學(xué)術(shù)領(lǐng)域的表現(xiàn)，是對(duì)刑法教義學(xué)的學(xué)術(shù)屬性和刑法學(xué)者的職業(yè)屬性的一種誤會(huì)。

回看歷史，任何重大學(xué)術(shù)成就的取得，關(guān)鍵的問題是爭鳴，而不是簡單的取代。即使最后出現(xiàn)取代的結(jié)果，也只是一個(gè)優(yōu)勝劣汰的自然結(jié)果，而不應(yīng)當(dāng)是人為的命令。這里需要呼喚的，是一個(gè)百家爭鳴的春秋時(shí)代：既排斥秦朝的專用法家，也反對(duì)漢代的獨(dú)尊儒術(shù)。因?yàn)樵谶@兩種情況下，法家和儒術(shù)都已經(jīng)不再是一種學(xué)問，而是統(tǒng)治者的專制工具。學(xué)者首先需要糾正的，就是在學(xué)術(shù)上非此即彼、你死我活的心態(tài)。無論是支持還是反對(duì)，都應(yīng)當(dāng)在一個(gè)允許百家爭鳴的學(xué)術(shù)市場中，采用平等說理、自由競爭的方式進(jìn)行，坦然地接受成為“通說”或者“少數(shù)說”的命運(yùn)。即使在四要件理論的維持者的眼中，犯罪論體系之爭也被賦予學(xué)術(shù)屬性，即爭論的目的，是“為了強(qiáng)化基礎(chǔ)理論研究，在純粹學(xué)術(shù)層面使真理越辯越明”。25趙秉志主編：《刑法論叢》（第19卷），法律出版社2009年版，第1頁。要言之，基于學(xué)術(shù)立場而非政治立場，是評(píng)價(jià)四要件與三階層之爭的正確打開方式。

隨著教科書體例逐漸多元化，四要件理論一統(tǒng)天下的格局已經(jīng)被打破了。人們逐漸認(rèn)識(shí)到并開始接受，犯罪論體系沒有對(duì)錯(cuò)之分，更沒有是非之分，只是理論上的學(xué)術(shù)競爭而已。正如日本學(xué)者平野龍一教授所言：“犯罪論體系的主要功效是整理法官的思考方法，其作為統(tǒng)制法官判斷的手段而存在。顯然，并不存在唯一‘準(zhǔn)確’的體系。在某些場合，用不同的體系看問題，反而能夠揭示事物的不同側(cè)面?！?6轉(zhuǎn)引自周光權(quán)：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，第9頁。所以，犯罪論體系僅僅是服務(wù)于刑法解釋和適用的一種工具性理論，刑法教科書可以有多種寫法，犯罪論體系也存在多元模式。以德國為例，歷史上長期并存著古典犯罪論體系、新古典犯罪論體系和目的論犯罪論體系。對(duì)此，德國學(xué)者耶塞克教授認(rèn)為：“每一種體系都得從其精神史根源和前一階段人們通過學(xué)術(shù)體系的重建而加以改造和克服的計(jì)劃的聯(lián)系中去解釋。因?yàn)闆]有哪一種理論試圖完全取代另一種理論，時(shí)至今日所有三種犯罪概念的體系思想仍然并列存在?！?7［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、［德］托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第276頁。習(xí)慣了只有四要件理論一枝獨(dú)秀的中國刑法學(xué)界，正是要改變以往“犯罪論體系只能有一種”的思維慣性，如周光權(quán)教授所呼吁的，應(yīng)當(dāng)容許不同犯罪論體系并存和對(duì)抗。“每一個(gè)中國刑法學(xué)者都必須要有足夠?qū)拸V的胸懷，要有接受多種犯罪論體系在中國刑法學(xué)中并行不悖、‘長期共存’的思想準(zhǔn)備?！?8周光權(quán)：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，第10頁。

概言之，打破理論禁區(qū)，遠(yuǎn)離非學(xué)術(shù)話語的壓制，讓學(xué)術(shù)爭論脫敏，在最核心的刑法問題上形成平等自由、百家爭鳴的學(xué)術(shù)氛圍，是犯罪論體系之爭值得紀(jì)念的學(xué)術(shù)史意義。

如今，經(jīng)過學(xué)者們的不懈努力，階層犯罪論體系已經(jīng)不再是“他者”，而是作為我國刑法教義學(xué)發(fā)展的組成部分，正式進(jìn)入到刑法學(xué)界學(xué)術(shù)討論的話語場域，具有了在中國刑法語境下活動(dòng)的學(xué)術(shù)身份，或者說“學(xué)術(shù)合法性”。“這場學(xué)術(shù)論戰(zhàn)（注：四要件與三階層之爭）如同在傳統(tǒng)四要件的陣營中打開了一個(gè)缺口，后續(xù)的學(xué)術(shù)研究按照三階層指引的路徑向前展開。可以說，這是一場改變了學(xué)術(shù)發(fā)展方向的論戰(zhàn)。此后，對(duì)三階層的犯罪論體系的研究不斷深入，例如，構(gòu)成要件理論、客觀歸責(zé)理論、違法性理論、責(zé)任理論、期待可能性理論等都成為我國學(xué)者在討論刑法問題的時(shí)候不可或缺的分析工具?！?9陳興良：《刑法教義學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)——紀(jì)念1997年刑法頒布二十周年》，載《政治與法律》2017年第3期。在不同的犯罪論體系中，各個(gè)概念的研究角度、層次甚至地位都存在差異。近年來得到深入研究的一些問題，包括構(gòu)成要件階層的客觀歸責(zé)理論、違法性階層的被害人同意理論以及責(zé)任階層的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論等，都是在三階層的體系框架之內(nèi)展開的。這些具體的范疇和概念的構(gòu)建，能夠在一個(gè)深入的方向上探索下去，皆獲益于階層犯罪論體系在中國刑法學(xué)語境中的“學(xué)術(shù)合法性”的確立。

綜上，刑法理論的深入發(fā)展，包括各種層級(jí)的教義學(xué)概念的日益豐富，與犯罪論體系掙脫單一模式的束縛、在學(xué)術(shù)自由的氛圍中多元化發(fā)展密不可分。這是理解當(dāng)代中國刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的重要維度。

三、階層犯罪論的本土化探索

任何針對(duì)傳統(tǒng)的變革都會(huì)帶來反彈，以及對(duì)未來的困惑。在學(xué)術(shù)開放的大門徹底打開，學(xué)術(shù)自由的空氣日益濃厚，德日刑法知識(shí)大規(guī)模引入之后，作為刑法理論根基的犯罪論體系也終于遭遇嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。面對(duì)國外刑法理論全方位的進(jìn)入，一種學(xué)術(shù)自主的情緒在學(xué)界蔓延開來。人們從不同的角度理解和實(shí)踐著中國刑法學(xué)者的主體意識(shí)，由此深刻地影響刑法理論在晚近十余年中錯(cuò)綜復(fù)雜的溝壑形態(tài)。

關(guān)于犯罪論體系的爭論，一個(gè)重要的角度就是對(duì)拿來主義的態(tài)度，即中國刑法學(xué)的自主性問題。明確反對(duì)引入德日階層犯罪論體系的理由之一，就是認(rèn)為傳統(tǒng)的刑法理論已經(jīng)在中國扎根，不能盲目學(xué)習(xí)國外，妄自菲薄，最多只需要做些局部改良即可。例如，高銘暄教授認(rèn)為，來源于前蘇聯(lián)的四要件理論是“一種歷史性的選擇”，也“經(jīng)受住了歷史的考驗(yàn)”。“以四要件犯罪構(gòu)成理論為核心的中國刑法學(xué)體系早已建立數(shù)十年，深入人心?！薄皬?qiáng)行掐斷已經(jīng)生機(jī)勃勃的中國刑法學(xué)，再移植進(jìn)一個(gè)完全沒有生存土壤的德日犯罪論體系”，屬于“舍本逐末”。30高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對(duì)中國刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，載《中國法學(xué)》2009年第2期。馮亞東教授認(rèn)為，中德兩國的刑法典規(guī)定存在諸多差異，決定了不可能采用同樣的犯罪論體系。31“中國刑法典中單一樣態(tài)主客觀相統(tǒng)一的犯罪，決定了犯罪論體系毋須采階層式構(gòu)造而只須在既定的四要件體系的基礎(chǔ)上，切實(shí)理解并誠心接受德國理論分析犯罪‘從客觀到主觀’的路徑模式?！瘪T亞東：《刑法典對(duì)犯罪論的制約關(guān)系》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。黎宏教授認(rèn)為?！拔覈F(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系并不像批判者們所說的那樣糟糕，而被拿來主義者們所頂禮膜拜的德日犯罪判斷體系也不是想象的那么美好。我國的犯罪構(gòu)成體系存在一些問題，但這并不是其與生俱來、不可克服的頑疾，完全可以通過改良加以消除?！?2黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期。

有的學(xué)者承認(rèn)傳統(tǒng)的四要件理論存在弊端，甚至應(yīng)當(dāng)將其放棄，但對(duì)于是否再引入一個(gè)新的外來的理論體系，也充滿疑惑和警惕，他們主張中國學(xué)者應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造自己的理論體系。例如，楊興培教授提出：“在眾多的方案當(dāng)中，卻讓人看到了、聽到了并能夠感覺到了一種悲傷，即對(duì)于犯罪構(gòu)成理論，中國好像除了要么選擇這一套犯罪構(gòu)成的理論體系，要么模仿那一套犯罪構(gòu)成的理論體系外，自己在這個(gè)問題上注定是無所作為，是無法構(gòu)建自己應(yīng)有的理論體系的……我們既沒有必要閉門造車，拒他人于千里之外，也沒有必要妄自菲薄，以為只有采用域外某一種犯罪構(gòu)成模式才是刑法的唯一正道?！?3楊興培：《中國刑法學(xué)對(duì)域外犯罪構(gòu)成的借鑒與發(fā)展選擇》，載《法學(xué)論壇》2009年第1期。對(duì)于中國學(xué)者自己創(chuàng)造和構(gòu)建新的犯罪論體系，楊興培教授充滿信心，“我們中國刑法學(xué)完全可以在借鑒和吸收域外犯罪構(gòu)成理論體系和犯罪構(gòu)成規(guī)格模型之后，博采眾長，走自己的路，形成中國自己的犯罪構(gòu)成理論體系和構(gòu)建自己的犯罪構(gòu)成規(guī)格模式，服務(wù)于我國的刑事司法實(shí)踐”。34楊興培：《犯罪構(gòu)成的中國春秋》，載《法學(xué)》2009年第2期。

這種拒絕拿來主義而追求自創(chuàng)一套的心態(tài)，體現(xiàn)了刑法學(xué)者在對(duì)外開放中面對(duì)外來知識(shí)大規(guī)模進(jìn)入時(shí)的一種茫然和學(xué)術(shù)自尊?！盁o論是蘇俄還是德日，對(duì)于我們來說都是‘異邦’。為什么不能有本土的責(zé)任理論？這當(dāng)然是一種羞辱?！?5陳興良：《從刑事責(zé)任到責(zé)任主義》，載《清華法學(xué)》2009年第2期。但是，陳興良教授針對(duì)自己的感慨同時(shí)給出了化解之道。一方面，由于歷史進(jìn)程和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的原因，中國刑法學(xué)自從近代開始就不再是中學(xué)而是西學(xué)?！爸腥A法系傳統(tǒng)中斷，律學(xué)也無從接續(xù)，我們只能引入大陸法系的刑法話語，這是我們這一代中國刑法學(xué)人的宿命?！绷硪环矫妫谭▽W(xué)理論本身是沒有國別的。36樊文：《沒有國別的刑法學(xué)》，載《法學(xué)研究》2010年第1期?！霸谝粋€(gè)全球化的時(shí)代，刑法的趨同性越來越明顯，刑法學(xué)的互相溝通也應(yīng)當(dāng)是一種進(jìn)步?！币虼耍瑢?duì)于“我國能否完全排拒外國刑法學(xué)建立起一套中國獨(dú)特的刑法學(xué)知識(shí)體系”這樣的問題，陳興良教授的回答是：“既不可能也無此必要……刑法相關(guān)問題在國外都已經(jīng)得以充分研究，積累了豐富的刑法文化知識(shí)。我國不可能自外于此，另創(chuàng)一套?！?7陳興良：《刑法學(xué)：向死而生》，載《法律科學(xué)》2010年第1期。

當(dāng)然，外國理論的全盤引入并不意味著學(xué)術(shù)主體性的喪失，而是達(dá)到最終的學(xué)術(shù)自主目標(biāo)的一種手段。一方面，是要吸收和借鑒德日理論來解決中國刑法問題；另一方面，學(xué)者也擔(dān)負(fù)著提出新概念和新理論的創(chuàng)新使命。

事實(shí)上，已經(jīng)有不少學(xué)者在努力將德日的階層犯罪論體系進(jìn)行本土化。例如，陳興良教授提出了“罪體—罪責(zé)—罪量”的犯罪論體系。在2001年出版的《本體刑法學(xué)》一書中，他首次提出了罪體與罪責(zé)的二分體系：罪體是犯罪構(gòu)成的客觀要件，罪責(zé)是犯罪構(gòu)成的主觀要件，兩者是客觀與主觀的統(tǒng)一。38參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第220—221頁。此后，在2003年出版的《規(guī)范刑法學(xué)》一書中，陳興良教授又在二分體系的基礎(chǔ)上提出了罪體、罪責(zé)、罪量的三位一體的犯罪構(gòu)成體系。其中，罪體相對(duì)于犯罪構(gòu)成的客觀要件，罪責(zé)相對(duì)于犯罪構(gòu)成的主觀要件，兩者是犯罪的本體要件；罪量是在罪體與罪責(zé)的基礎(chǔ)上，表明犯罪的量的規(guī)定性的犯罪成立條件。在這個(gè)體系中，罪量是一個(gè)獨(dú)立的犯罪成立要件，數(shù)額、情節(jié)都屬于罪量的表現(xiàn)形式。這是根據(jù)我國刑法的犯罪概念存在數(shù)量因素這一特殊立法體例而設(shè)置的，具有較為鮮明的中國特色。陳興良教授的新體系區(qū)分了罪體與罪責(zé)，并使二者之間呈現(xiàn)一種遞進(jìn)式的位階關(guān)系，這使得該體系在本質(zhì)上與德日的三階層理論分享著共同的理論特征。但是，這一體系的最大問題，是將正當(dāng)化事由放置在外。而這一點(diǎn)，恰恰是未能完全跳出傳統(tǒng)的四要件理論的窠臼之處。

這里涉及正當(dāng)化事由的體系性地位的問題。傳統(tǒng)的四要件理論沿襲了蘇聯(lián)刑法學(xué)的傳統(tǒng)，將正當(dāng)化事由放在犯罪構(gòu)成要件之外來考慮。以正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)為例，蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為，在犯罪構(gòu)成學(xué)說的范圍內(nèi)，沒有必要而且也不可能對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)這兩個(gè)問題作詳細(xì)的研究。39［蘇］A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，薛秉忠、盧佑先、王作富、沈其昌譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第272頁。四要件理論沿襲了這種看法，認(rèn)為社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，而不是犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件，因而關(guān)于排除社會(huì)危害性的行為，不在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)論述。40正當(dāng)行為在犯罪構(gòu)成理論之外的體系安排，可參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第七版），北京大學(xué)出版社2016年版，第127頁。有學(xué)者提出，正當(dāng)化事由成了“游離于犯罪構(gòu)成體系之外，與犯罪構(gòu)成體系不發(fā)生任何關(guān)系的活潑元素，一個(gè)可以在犯罪構(gòu)成體系之外對(duì)犯罪主觀方面進(jìn)行判斷，進(jìn)而對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定即犯罪成立與否的認(rèn)定發(fā)揮作用的自由戰(zhàn)士”。41田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國檢察出版社2004年版，第144頁。在犯罪論體系的爭論中，關(guān)于正當(dāng)化事由的體系性地位被認(rèn)為是傳統(tǒng)“四要件”犯罪構(gòu)成理論的最大問題，受到了比較猛烈的攻擊。既然認(rèn)為四個(gè)要件是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)，那么，在四個(gè)要件之外，又因?yàn)檎?dāng)化事由而否定犯罪，其理據(jù)就必然遭受質(zhì)疑。

正是在這一點(diǎn)上，陳興良教授在《本體刑法學(xué)》與《規(guī)范刑法學(xué)》中提出的新體系，存在著與四要件理論未能完全剝離的不徹底性，這是令人遺憾的。但是，作者很快就覺察到這一體系上的缺陷。在《規(guī)范刑法學(xué)》第二版（2008年版）中，陳興良教授調(diào)整了罪體和罪責(zé)的內(nèi)容，將三階層的犯罪論體系中的違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由分別作為罪體排除事由與罪責(zé)排除事由，由此，處在體系之外的出罪事由進(jìn)入到“罪體—罪責(zé)”的體系之內(nèi)，這就與四要件理論劃分出本質(zhì)的區(qū)隔，徹底完成了從平面式、耦合式的犯罪構(gòu)成理論到階層犯罪論體系的升級(jí)和進(jìn)階。

張明楷教授在1997年出版的《刑法學(xué)》中，采取了四要件理論的通說，按照犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件的順序排列四個(gè)要件。在該版中，張明楷教授指出：“各種教科書均采取四要件說，但這并不意味著該說完美無缺，理論上仍有必要對(duì)犯罪構(gòu)成的共同要件進(jìn)行研究。這種研究應(yīng)以刑法規(guī)定為依據(jù)，以具體要件為基礎(chǔ)，以有利于認(rèn)定犯罪和保護(hù)合法權(quán)益為原則，同時(shí)應(yīng)照顧到刑法理論的體系性和協(xié)調(diào)性?！?2張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第110頁。在此，張明楷教授表達(dá)了想要努力完善和改進(jìn)四要件理論的愿望。而在之后的《刑法學(xué)》各版中，這種改變的幅度也越來越大。在該書第二版中，張明楷教授從四要件中刪除了“犯罪客體要件”?；纠碛墒?，犯罪客體實(shí)際上就是法益，而法益本身不應(yīng)當(dāng)被視作構(gòu)成要件的內(nèi)容；犯罪客體本身是被侵犯的法益，但要確立某種行為是否侵害法益，不是由犯罪客體來解決，而是要通過客觀要件的檢驗(yàn)；犯罪客體與犯罪構(gòu)成的其他要件并不處于同一層次；排除客體要件，不會(huì)給犯罪定性帶來什么困難；犯罪侵犯法益，不等于法益本身是構(gòu)成要件。43參見張明楷：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，第121頁。在此基礎(chǔ)上，作者提出“犯罪構(gòu)成的共同要件為犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪主觀要件”。44關(guān)于各個(gè)要件之間的排列順序，作者認(rèn)為，“犯罪構(gòu)成共同要件的排列不只是一個(gè)形式與邏輯順序問題，而是一個(gè)關(guān)系到人權(quán)保障、刑法學(xué)研究方向與犯罪構(gòu)成理論深化的問題，傳統(tǒng)的排列順序具有妥當(dāng)性；如果采取‘三要件說’也應(yīng)當(dāng)按客觀要件、主體要件與主觀要件的順序排列；新的排列順序（指前述主體、主觀要件、客觀要件、客體）值得商榷?！睆埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，第122—123頁。遺憾的是，與陳興良教授一樣，在2003年的這版教科書中，張明楷教授同樣把排除犯罪的事由，即正當(dāng)化事由放在了他的三要件理論之外，使正當(dāng)化事由成為一個(gè)游蕩于犯罪構(gòu)成理論之外的存在。整體上來看，第二版《刑法學(xué)》雖然從四要件中刪除了客體要件，但是論證犯罪構(gòu)成理論的思維方式，仍然處在四要件的框架束縛之中，并沒有完全擺脫。

到了2007年的第三版，張明楷教授進(jìn)一步刪除了主體要件，將其納入客觀要件之中，建立了客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件的二要件說。最重要的是，在這一版中，作者將違法性阻卻事由納入客觀要件之下，將有責(zé)性阻卻事由納入主觀要件。在整個(gè)理論體系的邏輯架構(gòu)上，與陳興良教授一樣，徹底解決了出罪事由的體系性地位問題，完成了與四要件理論的決裂。45參見張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第98頁。作者在第三版前言中表示，“第二版乃妥協(xié)之作”，第三版已經(jīng)是“體系面目全非，觀點(diǎn)也改弦更張”。此后，在第四版中，張明楷教授進(jìn)一步將客觀要件與主觀要件的二要件說，更新為違法構(gòu)成要件與責(zé)任要件。46參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第105頁。這就對(duì)犯罪成立條件從純粹本體論上的理解轉(zhuǎn)向了規(guī)范評(píng)價(jià)，也更加貼近階層犯罪論體系。到了第五版，作者直接用不法與責(zé)任構(gòu)筑犯罪構(gòu)成體系，47參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2017年版，第103頁。這就是直接采用德日通行的階層犯罪論體系了。至此，在犯罪論體系的問題上，張明楷教授完成了從四要件理論向德日階層論的徹底轉(zhuǎn)向。

作為引入德日階層犯罪論體系的積極倡導(dǎo)者，周光權(quán)教授在他2007年第一版的《刑法總論》中，卻沒有直接采取“構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—責(zé)任”的德日三階層體系，對(duì)此，周光權(quán)教授表示，這是“出于借鑒大陸法系階層理論總體合理性的考慮，同時(shí)也照顧到觀念轉(zhuǎn)換、接受程度上的困難”，因此，將犯罪成立要件分為犯罪客觀要件、犯罪主觀要件與犯罪排除要件。其中，犯罪排除要件包括違法阻卻要件與責(zé)任阻卻要件。48周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第104頁。在2011年第二版《刑法總論》中，周光權(quán)教授做了進(jìn)一步的解釋。盡管仍然使用了客觀要件和主觀要件這樣的術(shù)語，但是，“這里的客觀要件可以直接推導(dǎo)出行為的違法性，主觀要件可以直接推導(dǎo)出有責(zé)性，所以，客觀要件、主觀要件的用語與四要件理論在精髓上貌合神離，有很大的不同”。周光權(quán)教授的自我評(píng)價(jià)是：“僅僅從形式上看，可以說我是溫和的改革派。但是，如果從實(shí)質(zhì)上看，我對(duì)四要件理論的改造應(yīng)該說是有相當(dāng)力度的。”49周光權(quán)：《刑法總論》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第67頁。

到了2016年第三版《刑法總論》，作者進(jìn)一步提出，在犯罪論體系的問題上，必須從要件思考轉(zhuǎn)向體系思考，“通說所堅(jiān)持的四要件理論在很大程度上，只是犯罪構(gòu)成要素的堆積，而缺乏體系化思考”。同時(shí)，作者表示：“對(duì)四要件理論進(jìn)行重構(gòu)，不是完全照搬三階層體系，也絲毫不意味著必須使用構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這樣的術(shù)語。……對(duì)于我國四要件說的發(fā)展方向，我也絲毫沒有必須依歐陸刑法理論畫瓢的意思。問題的關(guān)鍵在于，只要四要件不能夠區(qū)分事實(shí)判斷/價(jià)值判斷，不能夠區(qū)分違法和責(zé)任，其就必須被重構(gòu)，從而被改造成為階層體系。”50周光權(quán)：《刑法總論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第85、88頁。

值得注意的是，周光權(quán)教授雖然在教科書體例中先后列出客觀要件、主觀要件、排除要件（違法阻卻要件與責(zé)任阻卻要件），但是他又認(rèn)為，不必按照這一排列順序來認(rèn)定犯罪。在他看來，司法實(shí)務(wù)中是在檢驗(yàn)客觀要件之后，立即檢視是否存在違法阻卻事由，在沒有推翻違法性的情況下，再檢討主觀要件與責(zé)任阻卻事由。51周光權(quán)：《刑法總論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第88頁。按此說法，這就是一個(gè)德日階層理論的古典模式，即在純粹客觀的構(gòu)成要件階層之后，再進(jìn)行違法性階層的檢驗(yàn)，然后再在責(zé)任階層進(jìn)行故意、過失以及其他責(zé)任要素的檢驗(yàn)。但是，作者又認(rèn)為：“如果將故意、過失作為違法要素看待，那么我的理論是三階層的理論：先判斷客觀要素，再考慮主觀要素，這是關(guān)于構(gòu)成要件符合性的判斷。在得出肯定結(jié)論的前提下，判斷是否存在違法排除事由，這是關(guān)于違法性的判斷。如果能夠得出沒有違法排除事由的結(jié)論，就最后判斷有責(zé)性?！?2周光權(quán)：《刑法總論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第89頁。按此說法，這就是一個(gè)德日階層理論的新古典模式，即將故意移至構(gòu)成要件階層，然后將主客觀要素整體地在構(gòu)成要件階層檢驗(yàn)完畢之后，再檢驗(yàn)違法性階層和責(zé)任階層。當(dāng)然，無論是古典模式還是新古典模式，無論是構(gòu)成要件不包含故意的結(jié)果無價(jià)值論，還是構(gòu)成要件包含故意的行為—結(jié)果二元論，在基本性質(zhì)上都屬于遞進(jìn)式的、有內(nèi)部位階關(guān)系的階層理論。但是，這畢竟是兩種影響整個(gè)教科書體系架構(gòu)的不同的階層體系，至少在一部教科書中，不能同時(shí)容納兩種體系，作者應(yīng)當(dāng)對(duì)此有明確的選擇和安排，而不能說“怎樣理解都行”，否則會(huì)造成讀者的困擾，無法把握作者的立場。

曾經(jīng)明確提出“我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)”的黎宏教授，在其2012年版的《刑法學(xué)》中，也對(duì)通說的四要件理論提出了批評(píng)。他一方面肯定四要件理論的長處，認(rèn)為四要件是對(duì)德日三階層犯罪構(gòu)成體系的簡化，在明確指出成立犯罪所必需的各種要件，并且指出其排列先后順序的一點(diǎn)上，滿足了犯罪構(gòu)成體系的基本要求；而且，四要件理論不區(qū)分形式要件與實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而是將二者結(jié)合起來一體考慮，具有結(jié)構(gòu)簡單、方便實(shí)用的優(yōu)點(diǎn)。但是，另一方面，黎宏教授也指出了四要件理論的問題所在：一是造成了犯罪概念單一化的結(jié)果，使不罰的犯罪概念沒有存在的余地；二是盡管四要件排列有序，但由于在形式上將四個(gè)方面并列于一個(gè)平面上，則大大弱化了犯罪構(gòu)成體系所應(yīng)具有的指引法官思考方向的作用。而這一點(diǎn)，恰恰是三階層犯罪論體系的長處，“這種從德日刑法學(xué)中移植過來的犯罪構(gòu)成體系最大的長處在于，將對(duì)法官認(rèn)定犯罪的指引作用發(fā)揮得淋漓盡致”。53黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第62頁。不過，在黎宏教授看來，三階層犯罪論體系也存在缺陷，那就是采用形式與實(shí)質(zhì)分開的分析方法，將構(gòu)成要件符合性的判斷和違法性、有責(zé)性的判斷分為三個(gè)不同的層次，會(huì)導(dǎo)致犯罪認(rèn)定上的混亂。54黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第64頁。

在這種情況下，黎宏教授提出了自己的犯罪構(gòu)成理論。第一，將傳統(tǒng)的四要件區(qū)分為客觀要件和主觀要件兩大部分。第二，將四要件中的犯罪主體，拆分為行為主體與責(zé)任能力兩部分的內(nèi)容。然后將前者歸入客觀要件，將后者歸入主觀要件。第三，將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等排除社會(huì)危害性事由，歸入客觀要件，將期待可能性等內(nèi)容歸入主觀要件。55黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第65—66頁。在2016年版的《刑法總論》中，黎宏教授繼續(xù)維持了這一理論。56黎宏：《刑法總論》，法律出版社2016年版，第66頁。盡管他聲稱“將現(xiàn)有的四要件的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行改良”，盡管他將形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷放在一起，但是在筆者看來，這恐怕也不是一種局部修補(bǔ)式的改良，按照筆者設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，這已經(jīng)接近升級(jí)和進(jìn)階到階層體系的階段。一方面，黎宏教授的理論突出強(qiáng)調(diào)了犯罪判斷的遞進(jìn)式和層次性，這背離了傳統(tǒng)四要件平面集合式的思維方式；另一方面，四要件理論的最大特點(diǎn)也最為人詬病之處，就是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等事由處于犯罪成立條件之外，而這也是與階層犯罪論體系在形式上的一個(gè)最大區(qū)別。現(xiàn)在黎宏教授將其放置入客觀要件中，也就是納入犯罪成立條件之內(nèi)，在這一點(diǎn)上徹底與四要件決裂了。因此，黎宏教授的犯罪構(gòu)成理論，與陳興良教授、張明楷教授、周光權(quán)教授的理論一樣，在基本性質(zhì)和根本特征上，都已經(jīng)徹底地告別了四要件理論，而進(jìn)階到階層犯罪論體系的行列中。

曲新久教授在2009年的《刑法學(xué)》教科書中，采取了“客觀罪行—主觀罪責(zé)”的所謂雙層次二元理論。一方面，將構(gòu)成要件與正當(dāng)化事由并列，從正反兩個(gè)方面判斷危害行為是否構(gòu)成犯罪。另一方面，將犯罪分解為客觀罪行與主觀罪責(zé)兩大要件，在罪行與罪責(zé)之下進(jìn)一步分解為一系列的客觀構(gòu)成要素與主觀構(gòu)成要素。其中，罪行是犯罪客觀面之事實(shí)與評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，包括實(shí)行行為、行為對(duì)象、危害結(jié)果、行為人身份、因果關(guān)系、時(shí)間與地點(diǎn)等具體的客觀構(gòu)成要素。罪責(zé)是犯罪主觀面的事實(shí)與評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，其中包括刑事責(zé)任能力、罪過、目的與動(dòng)機(jī)等具體要件，統(tǒng)稱為主觀的構(gòu)成要件要素。57曲新久：《刑法學(xué)》（第2版），中國政法大學(xué)出版社2009年版，序言、第75頁。在2012年版的《刑法學(xué)》中，曲新久教授進(jìn)一步提出：“徹底放棄以往的‘犯罪構(gòu)成’概念，并對(duì)犯罪論體系進(jìn)行了適當(dāng)調(diào)整。以往的‘犯罪構(gòu)成理論’存在很多問題，將‘犯罪構(gòu)成’作為靜態(tài)的定罪標(biāo)準(zhǔn)與模式意義上的概念，是其技術(shù)構(gòu)造層面上的大缺陷。因此，本書徹底放棄這一意義上的‘犯罪構(gòu)成’?！痹谠摪娼炭茣?，作者繼續(xù)維持了“客觀罪行—主觀罪責(zé)”的基本結(jié)構(gòu)，正當(dāng)化事由位于兩要件之外。58曲新久：《刑法學(xué)》（第3版），中國政法大學(xué)出版社2012年版，序言、第92頁。

黎宏教授對(duì)曲新久教授的理論提出批評(píng)，認(rèn)為這種理論“將我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系所特有的形式要件與實(shí)質(zhì)要件統(tǒng)一的特點(diǎn)給折中掉了，將犯罪構(gòu)成轉(zhuǎn)化為了一個(gè)完全形式的構(gòu)成，從而陷入了德日學(xué)者所存在的在犯罪構(gòu)成判斷上形式與實(shí)質(zhì)分開、構(gòu)成要件符合性的判斷屬于形式判斷的窠臼”。59黎宏：《刑法總論》，法律出版社2016年版，第64頁。但是，一方面，黎宏教授把形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合作為傳統(tǒng)四要件理論的核心特征，這一判斷本身的妥當(dāng)性存在疑問，因?yàn)樗囊碚搶⒄?dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)化事由放在四要件之外，最終仍然起著決定犯罪成立與否的作用，就這一點(diǎn)而言，就是最典型的將違法性的實(shí)質(zhì)判斷單獨(dú)拿出來作為一個(gè)范疇。另一方面，黎宏教授的批評(píng)也存在準(zhǔn)確的地方，那就是，曲新久教授的理論的確在強(qiáng)調(diào)層次遞進(jìn)方面，向著階層犯罪論的思維方式邁出了重要一步。所謂“窠臼”在筆者看來，恰恰是值得肯定之處。

此外，林亞剛教授在其《刑法學(xué)教義（總論）》的教科書中，采取了“構(gòu)成客觀必備要件—構(gòu)成主觀必備要件—違法阻卻事由”的犯罪論體系。60林亞剛：《刑法學(xué)教義（總論）》（第二版），北京大學(xué)出版社2017年版，第83頁。葉良芳教授在其《刑法總論》的教科書中，采取了“客觀構(gòu)成要件—主觀構(gòu)成要件—犯罪阻卻事由”的理論結(jié)構(gòu)。61葉良芳：《刑法總論》，法律出版社2016年版，第75頁。李曉明教授在其《刑法學(xué)總論》的教科書中，采用了“犯罪客觀要件—犯罪主觀要件—犯罪度量要件”的三要件理論，將犯罪數(shù)額、情節(jié)以及正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)納入犯罪度量要件。62李曉明：《刑法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第216 頁。

上述種種，都是中國學(xué)者在犯罪論體系的改造方面做出的探索和努力。階層犯罪論體系，被學(xué)者們以一種更為容易被接受的、本土化的表述方式，在中國引入和傳播。上述教科書中的新體系，都在不同程度上體現(xiàn)了階層犯罪論體系的位階性、遞進(jìn)式的核心特點(diǎn)，但在具體架構(gòu)和術(shù)語使用上，則進(jìn)行了大量調(diào)整和改造。這些新式教科書都在不同程度上疏離了傳統(tǒng)的四要件理論，而更加貼近遞進(jìn)式的階層犯罪論體系，推進(jìn)了刑法理論話語的多元化，為我國刑法教科書帶來了一股新鮮的空氣，做出了各自的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。

四、階層犯罪論的內(nèi)部深耕

在筆者看來，從2000年之后至今的關(guān)于犯罪論體系的討論，可以分為三個(gè)階段：第一個(gè)階段，主要是為來自于德日的階層理論，在中國刑法語境下爭取與四要件理論平等競爭的進(jìn)場資格，即爭取“學(xué)術(shù)合法性”。三階層與四要件之間的爭論，主要發(fā)生在這個(gè)階段。第二個(gè)階段，是在階層理論進(jìn)場之后，為了使其更易被接受和傳播而采取的各種本土化改造。陳興良、張明楷、周光權(quán)等學(xué)者根據(jù)階層理論的精髓而自創(chuàng)犯罪論體系，并通過各自不斷調(diào)整的教科書而摧城拔寨地?cái)U(kuò)大影響力，就屬于這一階段的工作。第三階段，則是在階層理論已經(jīng)在中國刑法學(xué)界落地扎根之后，在各個(gè)階層內(nèi)部，不斷地引入和研究歸屬于各個(gè)層級(jí)的教義學(xué)概念和理論。

從目前的情況來看，第一階段的工作已初步完成。陳興良教授所說的“三階層與四要件之爭已經(jīng)硝煙不再”，63陳興良：《刑法教義學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)》，載《政治與法律》2017年第3期。意指這一階段已經(jīng)完結(jié)。不過，學(xué)術(shù)論爭不可能完全擺脫時(shí)勢影響。在統(tǒng)編教材又一次呼嘯而來的歷史時(shí)刻，階層理論的學(xué)術(shù)正當(dāng)性與合法性，很可能再度遭遇質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。這也是仍然需要對(duì)犯罪論體系持續(xù)進(jìn)行整體性論證的意義。第二階段的工作，即階層犯罪論體系的整體框架的穩(wěn)定，主要是通過教科書來完成的。隨著學(xué)者們的教科書不斷地面世和修訂，這將是一項(xiàng)在持續(xù)的修補(bǔ)和完善中實(shí)現(xiàn)的任務(wù)。至于第三階段的工作，即在階層理論的框架結(jié)構(gòu)之內(nèi)，進(jìn)行各層級(jí)概念和理論的研究，必將是一項(xiàng)長期且沒有盡頭的漫漫長路。

第三階段工作的順利開展，必須是以前兩個(gè)階段的學(xué)術(shù)工作為前提的?；仡欉^去十幾年的學(xué)術(shù)發(fā)展，雖然有了學(xué)術(shù)開放的格局，但是，引入和討論各種教義學(xué)理論時(shí)遇到的最大困擾和阻力就是：如果保持理論原貌，則難以在四要件結(jié)構(gòu)中找到合適位置予以安放。在保持原有四要件結(jié)構(gòu)不變的情況下，將一個(gè)產(chǎn)生于其他不同體系中的概念移植過來之后，最大的疑問就是體系性地位：無論怎樣安放，都存在兼容困難的阻礙。

最初，面對(duì)這種外來概念與現(xiàn)有體系的不兼容，一些學(xué)者給出的解決方案，是對(duì)外來概念本身予以徹底改造，努力使其適應(yīng)四要件理論。例如，期待可能性就是一個(gè)典型的從域外引入的概念。在階層理論中，處在責(zé)任階層的期待可能性概念，是以行為符合不法階層為前提的。為了將期待可能性安插進(jìn)四要件理論中，一些學(xué)者嘗試將期待可能性與行為違法性脫敏，即討論期待可能性不以行為違法性為前提?！皣@我國刑法理論，期待可能性是指，根據(jù)行為時(shí)的具體情況，能夠期待行為人進(jìn)行行為選擇的可能性?！?4李立眾、劉代華：《期待可能性理論研究》，載《中外法學(xué)》1999年第1期。這種意義上的期待可能性，就與行為人的意志選擇自由基本上等同了。討論一個(gè)人的行為有沒有期待可能性，就是在討論他行為時(shí)是否有意志自由?？墒沁@樣一來，期待可能性的概念就變得非常寬泛，它可能從一個(gè)位于不法之后的概念上升到一個(gè)不法之前的“行為選擇可能性”的概念，甚至可能在最一般的意志自由的意義上去使用。按照這種觀點(diǎn)的邏輯，刑法總則中幾乎所有規(guī)定，都能被挖掘出期待可能性的含義。事實(shí)上，當(dāng)時(shí)的討論也是處理的，故意、過失、不可抗力、刑事責(zé)任能力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、脅從犯……無一不在期待可能性理論的覆蓋之下。但由此帶來的后果是，期待可能性變成了一個(gè)邊界被不斷拓展，缺乏前提約束因而解釋力寬泛無邊的超級(jí)概念。這就離被濫用的命運(yùn)只有一線之隔了。

期待可能性理論在中國引入之后的遭遇，具有普遍性和代表性。任何一個(gè)概念都是在特定語境中產(chǎn)生和適用，根據(jù)體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)特點(diǎn)和要求，被發(fā)明和培育出來。要素離不開整體，概念依托于體系，脫離開原來的體系，概念就會(huì)發(fā)生異化。當(dāng)把一個(gè)原產(chǎn)于三階層體系中的概念引入現(xiàn)行四要件理論之內(nèi)時(shí)，高概率地會(huì)造成這個(gè)概念與四要件理論之間的內(nèi)在沖突。對(duì)此有三種解決方案：第一條路，是徹底改造概念，讓它與現(xiàn)有體系兼容。第二條路，是排斥引入新概念，不讓它進(jìn)入現(xiàn)有體系之中。第三條路，是徹底更換體系，在新體系中討論新概念。究竟選擇哪一條道路？在20世紀(jì)90年代，多數(shù)學(xué)者選擇第一條路。但是，在2000年之后，隨著四要件與三階層的犯罪論體系之爭愈演愈烈，道路分化的格局愈加明顯起來。

部分四要件理論的堅(jiān)定支持者選擇第二條道路，明確地反對(duì)引入期待可能性理論。在四要件理論的支持者眼中，只要維持四要件的理論結(jié)構(gòu)不變，那么無論是在四要件之內(nèi)或還是在四要件之外，都很難為期待可能性理論找到合適的棲身之所。如果強(qiáng)行將期待可能性理論引入，很可能是“引狼入室”，最終侵蝕四要件犯罪構(gòu)成理論。而越來越多的學(xué)者選擇第三條道路。即直接更換作為背景的犯罪論體系，在新體系之內(nèi)討論期待可能性，這樣就可以徹底地解決不兼容的問題。既然“四要件犯罪構(gòu)成體系的結(jié)構(gòu)性缺陷導(dǎo)致其無法接納期待可能性理論”，因此，“有必要采行區(qū)分違法階層(包括違法阻卻事由)和責(zé)任階層(包括責(zé)任阻卻事由)的犯罪構(gòu)成體系，為期待可能性理論的引入奠定體系基礎(chǔ)”。65錢葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學(xué)研究》2015年第6期。類似觀點(diǎn)，還有付立慶：《期待可能性的體系地位》，載《金陵法律評(píng)論》2008年春季號(hào)。

比上述呼吁者更進(jìn)一步的是，一些學(xué)者已經(jīng)身體力行，在教科書中采用了新的犯罪論體系并引入了期待可能性理論。例如，陳興良教授在自創(chuàng)的“罪體—罪責(zé)”犯罪論體系中，將期待可能性視作故意和過失的規(guī)范評(píng)價(jià)要素，納入故意和過失的內(nèi)容。66陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第331頁。后來他又將期待可能性設(shè)定為一種消極的罪責(zé)排除事由，放在故意和過失之外。67陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版。采取了“違法—責(zé)任”兩階層犯罪構(gòu)成體系的張明楷教授，則將缺乏期待可能性視作責(zé)任阻卻事由。68張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第97頁。周光權(quán)教授在其犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪排除要件的體系中，將缺乏期待可能性定位在一種責(zé)任排除事由。69周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第67頁。如前所述，上述幾種犯罪論體系表面上看起來不同，但就呈現(xiàn)出階層遞進(jìn)性這一點(diǎn)而言存在共性，而與傳統(tǒng)的四要件理論之間存在根本性差異。這種以“不法—責(zé)任”的位階性為核心特征的階層體系，本來就是期待可能性理論最初萌芽和生長的語境，在這個(gè)原生態(tài)語境中引入期待可能性理論，結(jié)構(gòu)性沖突或者說兼容性的問題自然地得到了消解。

上述期待可能性理論引入中國的命運(yùn)充分說明，域外各種豐富的教義學(xué)理論，是與作為其生長環(huán)境的階層犯罪論體系血肉相連，密不可分的。拒斥了階層犯罪論體系，就相當(dāng)于是拒斥了引入和學(xué)習(xí)其內(nèi)部的大量教義學(xué)知識(shí)的機(jī)會(huì)。而那種試圖不引入階層犯罪論體系，只是從其內(nèi)部摘取局部理論為我所用的想法，注定只能是斷章取義地利用，隨意的改造，任意拆解其教義學(xué)邏輯，最終落得南橘北枳的下場。只有在階層犯罪論體系的平臺(tái)上，隨著學(xué)術(shù)開放之門洞開后蜂擁而入的域外知識(shí)，才能在不流失其教義學(xué)內(nèi)涵的情況下，彰顯出它們對(duì)于中國刑法學(xué)發(fā)展的真正價(jià)值。

這就是關(guān)于階層犯罪論體系前兩個(gè)階段的學(xué)術(shù)工作的重大學(xué)術(shù)史意義。近年來，學(xué)者們?cè)诖嘶A(chǔ)上，于第三階段的學(xué)術(shù)工作取得了可喜的碩果。例如，在構(gòu)成要件階層中對(duì)客觀歸責(zé)理論和故意理論的研究，在違法性階層中關(guān)于各種正當(dāng)化事由的研究，在責(zé)任階層中關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)以及期待可能性理論的研究等，都取得了突飛猛進(jìn)的成果。筆者新近出版的《階層犯罪論的構(gòu)造》一書，就是對(duì)于各個(gè)階層內(nèi)部的一些具體問題展開的探討。70車浩：《階層犯罪論的構(gòu)造》，法律出版社2017年版。只有深入地研究這些具體問題，才會(huì)真正地顯示引入階層犯罪論的價(jià)值和意義。而中國學(xué)者的任何創(chuàng)造性工作，也只有在這個(gè)過程中，才可能進(jìn)入到一個(gè)深厚的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中得以充分地檢驗(yàn)。

俯瞰當(dāng)代中國刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型之路，刑法學(xué)者可謂步履維艱。既要清理傳統(tǒng)的四要件理論，又要引入階層犯罪論體系，還要改換話語表述方式，使階層理論能夠在中國被接受和傳播。在確立了階層犯罪論的框架之后，要利用這個(gè)平臺(tái)，進(jìn)一步引入各個(gè)階層內(nèi)的刑法教義學(xué)知識(shí)。在此過程中，不僅要運(yùn)用各種新知識(shí)解決中國的問題，更不能喪失學(xué)術(shù)主體性，要嘗試各種教義學(xué)改造，提出立足本土的新的教義學(xué)理論。與此同時(shí)，也要避免營造新的法教義學(xué)的話語霸權(quán)，應(yīng)當(dāng)珍惜來之不易的自由和多元的學(xué)術(shù)氛圍。這就是中國刑法學(xué)者面臨的錯(cuò)綜復(fù)雜的學(xué)術(shù)任務(wù)。