尹子文

（清華大學(xué)法學(xué)院 北京 100084）

1 問題的提出

2016年3月1 日起施行的《中華人民共和國反家庭暴力法》指出，反家庭暴力是全社會和每個家庭的共同責(zé)任，并通過30多個條文，全面詳細地給出了受害人在家暴面前可以采取的公力救濟和社會救濟途徑。但在二者未及時有效介入的場合，受害人不得不獨自面對家暴，在極端的情況下，甚至可能“以暴制暴”，殺死施暴者。例如，1990年，劉某某與張某某結(jié)婚，育有3個孩子?；楹?，丈夫張某某經(jīng)常用鐵棍、皮帶、斧頭、搟面杖等器械毆打劉某某。2001年后，暴力發(fā)生的頻率越來越高，有時甚至兩三天一次。而且，每次張某某毆打她時都要關(guān)上門，不讓外面的人進來，也不讓孩子們出去；越是有人勸解，打得越狠。張某某的妹妹、父親還曾因為勸阻其暴力行為而受到他的毆打。期間，劉某某想過報警，但是一想丈夫最多也就是被拘留幾天，出來后一定不會饒了自己，只好作罷；其也想過離開，但被公公勸阻，也因自己舍不得三個孩子，而未能成行。村委會曾就此事進行過調(diào)解，但沒有效果。劉某某也曾想過離婚，但被丈夫威脅到，“如果敢提離婚，殺了你全家！”2002年10月，張某某又對她實施暴力，用鐵鍬拍破了她的腦袋，血從頭頂漫至眼睛，這讓劉某某第一次感受到了死亡的威脅。2002年農(nóng)歷十一月三十日，劉某某在趕集時看到了“毒鼠強”，找不到出路的她“突然下了狠心”，購買了14支，并心想，“只要他讓我和家里人把這個年過好，我就不做過分的事”。不幸的是，2003年1月15日（農(nóng)歷臘月十三），張某某再次用斧頭毆打了劉某某，這也讓她的忍耐達到了極限。1月17日下午，劉某某在給丈夫做咸食時，將“毒鼠強”摻入其中，張某某吃后中毒，經(jīng)搶救無效死亡。法院以故意殺人罪判處劉某某有期徒刑12年[1]160-161。

此案可謂大量反家暴案件中，“以暴制暴”的典型。對此類案件的處理，法院一般會在量刑階段考慮被告人的防衛(wèi)因素、被害人的過錯責(zé)任以及被害人近親屬的諒解等因素，酌情從寬處罰①對于司法實踐中的做法，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部已在2015年3月2日所發(fā)布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中進行了權(quán)威性的總結(jié)。該《意見》第20條指出，“對于長期遭受家庭暴力后，在激憤、恐懼狀態(tài)下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、傷害施暴人，被告人的行為具有防衛(wèi)因素，施暴人在案件起因上具有明顯過錯或者直接責(zé)任的，可以酌情從寬處罰……被殺害施暴人的近親屬表示諒解的，在量刑、減刑、假釋時應(yīng)當予以充分考慮。”。與此相對，部分學(xué)者則嘗試從定罪層面入手，尋找被告人出罪的教義學(xué)資源，尤其是行為構(gòu)成正當防衛(wèi)、防御性緊急避險等正當化事由的可能[2]13-26。這也是本文寫作的初衷，如果真如前述學(xué)者們那樣得出肯定性的結(jié)論，那似乎就為問題的解決找到了更多的可能。

2 正當防衛(wèi)的適用與限制

根據(jù)刑法第20條的規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。在“以暴制暴”的場合，可以分為兩種情況來討論正當防衛(wèi)的適用：第一種情況是，受暴者在面臨施暴者正在實施的暴力時，采取反擊；第二種情況是，受暴者在施暴者尚未施暴前或者施暴后，趁其不備（比如吃飯或睡覺時），實施“反擊”。

2.1 第一種情況下正當防衛(wèi)的適用

適用正當防衛(wèi)的首要前提是，存在“正在進行的不法侵害”。在這里，“迫在眉睫的、正在進行的，或者說仍在繼續(xù)進行的侵害可謂正在進行?！盵3]而就不法侵害的開始時間而言，不僅包括著手后的未遂狀態(tài)，也包括接近未遂的使法益面臨緊迫威脅的預(yù)備[4]433。在第一種“以暴制暴”的案件中，可以認定受暴者面臨正在進行的不法侵害，滿足實施正當防衛(wèi)的時間要件。需要著重討論的是，受暴者的防衛(wèi)行為需要滿足什么樣的要求。

（1）防衛(wèi)行為必須是必要的。防衛(wèi)行為的必要性首先是指，防衛(wèi)行為是適當?shù)?，能夠起到防衛(wèi)的作用；其次，防衛(wèi)行為必須是必要的、最輕的，即在存在多種防衛(wèi)手段的場合，應(yīng)當選擇損害較輕的手段。比如，如果一個警告或者一個拳頭就可以制止侵害，就沒有必要射殺攻擊者。但是需要特別注意的是，必要性的判斷不是事后的，而應(yīng)該是事前的判斷；不能僅從防衛(wèi)行為造成的結(jié)果來判斷防衛(wèi)行為的必要性，也即防衛(wèi)行為造成的結(jié)果與所要保護的法益之間的比例或平衡關(guān)系不是考慮的重點，而應(yīng)該從防止侵害的具體需要出發(fā)來認定防衛(wèi)的必要性；尤其在防衛(wèi)人對防衛(wèi)手段的效果并不能準確把握時，其不必選擇危險更小的防衛(wèi)手段[4]438。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在2015年3月2日所發(fā)布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱《意見》）中，也確認了這一點。該《意見》第19條第2款指出，“認定防衛(wèi)行為是否‘明顯超過必要限度’，應(yīng)當以足以制止并使防衛(wèi)人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準，根據(jù)施暴人正在實施家庭暴力的嚴重程度、手段的殘忍程度、防衛(wèi)人所處的環(huán)境、面臨的危險程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度、以及既往家庭暴力的嚴重程度等進行綜合判斷”。所以，從防衛(wèi)必要性的角度來講，只要受暴者實施的反擊行為足以制止正在進行的家暴行為即可。

（2）防衛(wèi)行為的要求性。這里所要做的努力在于對符合必要性的防衛(wèi)行為進行社會倫理上的限制。具體來說，對于發(fā)生在保證人范圍內(nèi)（尤其是配偶之間、父母與子女之間）的暴力而言，在大多數(shù)情況下，提供保護的保證人對受其保護的人的攻擊僅具有有限的正當防衛(wèi)權(quán)。這樣的限制主要是考慮到行為人之間存在著團結(jié)關(guān)系，保證人針對受保護人有特殊的團結(jié)義務(wù)和照料義務(wù)，為了維護共同體的存續(xù)，在大多數(shù)情況下都應(yīng)該保持克制[4]453②但是，需要指出的是,在德國刑法理論及實踐中，這種基于保證人地位或者家庭關(guān)系而對防衛(wèi)限度進行限制的觀點存在淡化的趨勢。此外，也有學(xué)者對這種限制提出了頗有道理的批評。參見：薛智仁.家暴事件的正當防衛(wèi)難題——以趙巖冰殺夫案為中心[J].中研院法學(xué)期刊,2015(16):47-54;許恒達.從個人保護原則重構(gòu)正當防衛(wèi)[J].臺大法學(xué)論叢,2016(1):372-374。?；诖?，雖然《意見》確認，在防止家庭暴力的場合，“足以制止并使防衛(wèi)人免受家庭暴力不法侵害”的行為是必要的；但是，畢竟實施暴力的不是別人，而是防衛(wèi)者的家人，基于保證人義務(wù)或者團結(jié)義務(wù)的要求，在有多種手段可以避免暴力的情況下，行為人應(yīng)盡量保持克制，選擇防御性的溫和的手段來避免暴力。也即，我們不僅要看到家庭暴力中“暴力”的一面，還應(yīng)注意“家庭”的因素，動輒兵刀相向不是家庭生活的應(yīng)有之義。但另一方面，正是“家庭”這一因素使得家暴的發(fā)生更為隱秘、頻繁、長期、不容易被制止，而沒有人是為了獻出生命或者承受長期的虐待而踏入家庭生活，因此保證人義務(wù)或者團結(jié)義務(wù)對行為人正當防衛(wèi)權(quán)的限制也應(yīng)受到限制，尤其在保證人面臨的是嚴重的身體、生命損害威脅，或者保證人承受著長期持續(xù)的虐待的場合[4]454。

具體到文章開頭的案件，如果劉某某在被丈夫第一次毆打，而且毆打的程度并不嚴重時，在能躲避的場合，基于保證人義務(wù)的要求，其應(yīng)該盡量躲避或者尋求其他救濟手段，而不是一棍將丈夫打傷。而在長期的家暴與虐待之后，如果丈夫再次舉著斧頭向她奔來時，劉某某即便是可以躲避，也沒有必要，更沒有義務(wù)躲避。不過，本案的事實是，劉某某在丈夫?qū)嵤┍┝χ埃陀谩岸臼髲姟倍舅懒苏煞?，這便是我們接下來要討論的情況：

2.2 第二種情況下正當防衛(wèi)的適用與限制

如前所述，在直面家暴的場合，受暴者當然可以實施正當防衛(wèi)。不過現(xiàn)實中更多的情況是，在一個存在長期持續(xù)嚴重家庭暴力的環(huán)境中，在施暴人尚未施暴前或者施暴后，受暴者趁其不備（比如吃飯或睡覺時）實施“反擊”，甚至將施暴者殺害，劉某某案就是其中的典型。在這類案件中，一般認為不法侵害“尚未正在發(fā)生”，如果要適用正當防衛(wèi)，便需要對正當防衛(wèi)的時間要件進行擴張理解：

第一種觀點認為，即便是攻擊尚未發(fā)生，但如果待攻擊發(fā)生時便不能夠?qū)嵤┓佬l(wèi)，或者只能在很困難的條件下實施防衛(wèi)，那么就可以認為攻擊“正在進行”[4]432。這種觀點其實是將防衛(wèi)效果作為判斷不法侵害是否“正在進行”的標準，從而使正當防衛(wèi)時間要件的判斷從純客觀走向規(guī)范化，從存在論走向目的論。具體到家庭暴力的場合，如果可以說明，雖然暴力行為尚未開始，但待攻擊真的來臨時，受暴者往往不能或者難以實行防衛(wèi)的話，就可以認定家庭暴力行為“正在進行”。

應(yīng)該說，防衛(wèi)效果對判斷不法侵害是否“正在進行”是有影響的。倘若不考慮防衛(wèi)效果，大可將不法侵害的著手等同于不法侵害的開始，但這樣做會使大量的防衛(wèi)行為變得沒有意義。正是基于此，一般認為不法侵害的開始時點，不僅包括著手后的未遂狀態(tài)，也包括接近未遂的使法益面臨緊迫威脅的預(yù)備。但是，如果完全以防衛(wèi)效果為導(dǎo)向來界定不法侵害是否正在進行，似乎就走得太遠了：這一方面會使一些離著手較遠的不法侵害的預(yù)備行為被包括進來，另一方面也會將一些因為尚未著手還不能被認為是不法侵害的行為包括進來。對于前者，如果我們承認不法侵害的預(yù)備行為也是不法行為，那么容易將對預(yù)備行為的防衛(wèi)與對實行行為的防衛(wèi)混淆；對于后者，容易將對尚不能被認定為是不法侵害的危險的避免當成對不法侵害的防衛(wèi)，混淆防御性緊急避險與正當防衛(wèi)。

此外，在現(xiàn)代社會，對違法犯罪行為的懲罰基本為國家所壟斷，公民僅被允許在緊急狀態(tài)下，在公權(quán)力不能及時介入的場合，實施防衛(wèi)或者避險。而從正當防衛(wèi)的結(jié)構(gòu)本身來說，（與緊急避險相比）其不要求防衛(wèi)行為是在不得已情況下實施的，同時對防衛(wèi)限度的要求也較為寬松。如果在時間要素上也以防衛(wèi)效果為導(dǎo)向，便容易使正當防衛(wèi)失去其作為公民緊急防衛(wèi)權(quán)的本來面目。所以總體來說，對于正當防衛(wèi)時間要件的判斷基本上是客觀的，防衛(wèi)效果的考量僅僅是輔助性的，那種完全以防衛(wèi)效果為導(dǎo)向的做法應(yīng)予以拒絕。

第二種觀點認為，大多數(shù)的家庭暴力具有連續(xù)性、緊迫性和長期性的特征，應(yīng)該將這些連續(xù)性、經(jīng)常性的不法侵害看作一個完整的過程，從而得出不法侵害正在進行的結(jié)論，允許受害者在此期間實施正當防衛(wèi)[5]。而陳璇博士則一針見血地指出，在正當防衛(wèi)中之所以要求“不法侵害”，其目的不在于追究不法侵害人的法律責(zé)任，而在于為公民防衛(wèi)權(quán)的生成確立先決條件；多個行為的連續(xù)性可能成為使其被評價為一罪的理由，但不足成為以使其融合為一個侵害行為的根據(jù)；上述觀點混淆了罪的單一性與行為的單一性[2]15。其實，這類似于將一個間歇性精神病人當成一個完全的精神病人，從而認為他對自己在所有時間段內(nèi)（包括精神正常期間）實施的犯罪行為都不負刑事責(zé)任；從邏輯上講，有偷換概念曲解小前提的嫌疑。此外，這種直接將多次家暴間隔期內(nèi)的平靜階段評價進家暴行為本身或者根本就不予評價的做法，其實是用對侵害行為的重新解釋來掩蓋對侵害行為是否正在進行的認定，用規(guī)范評價來取代事實判斷，只是回避而沒有解決問題。

綜上，在家暴的場合，既不能因為待家暴來臨時不能或者難以防衛(wèi)，而將尚未開始的家暴行為認定為不法侵害正在進行；也不能基于家暴行為的連續(xù)性、經(jīng)常性，而將不同次的家暴行為視為一個整體，從而肯定不法侵害正在進行。因此，在施暴者尚未施暴前或者施暴后，受暴者趁其不備（比如吃飯或睡覺時）實施“反擊”甚至將施暴者殺害的行為，因不滿足時間性要件，不能被認為是正當防衛(wèi)行為。具體到劉某某案，劉某某在其丈夫尚未實施暴力之前，就用“毒鼠強”毒死丈夫的行為不滿足正當防衛(wèi)的時間性要件，不是正當防衛(wèi)。

3 防御性緊急避險的適用與限制

根據(jù)刑法第21條的規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責(zé)任。一般認為這里的緊急避險行為主要是指針對與危險源無關(guān)的第三者實施的避險行為，即攻擊性緊急避險；但理論上認為，還存在針對危險源實施的避險行為，即防御性緊急避險[6]189。從第21條的表述來看，刑法并未否定防御性緊急避險存在的余地。那么，具體到家暴的場合，對于前述不符合正當防衛(wèi)適用條件的第二種情況，似乎可以考慮適用防御性緊急避險。

3.1 危險的現(xiàn)實性

適用防御性緊急避險的前提是，存在正在發(fā)生的危險。關(guān)于如何判斷“危險正在發(fā)生”，理論上有兩種觀點：一種觀點認為，這里的判斷應(yīng)當與正當防衛(wèi)時間要件的判斷一致[7]；另一種觀點則認為，由于有補充性要件（即避險行為必須是不得已的）的限制，較之于正當防衛(wèi)，緊急避險時間要件的認定更為緩和[8]。比較而言，第二種觀點更為合理，因為危險這個概念更多地與將來相關(guān)，強調(diào)的是引起法益侵害結(jié)果的高度的蓋然性，而緊急避險正是在結(jié)果的發(fā)生雖有蓋然性但尚不能完全確定時，賦予行為人的緊急權(quán)，其對現(xiàn)實性的要求不如正當防衛(wèi)那樣有約束[2]24；另外，因為有補充性要件的限制，時間要件上的放寬也不會破壞緊急避險作為公民緊急權(quán)的屬性；如果對緊急避險時間要件的要求像正當防衛(wèi)那么嚴格的話，在一些情況下容易導(dǎo)致正當防衛(wèi)與防御性緊急避險的競合，而因為防御性緊急避險的適用還有補充性要件的要求，這容易使其失去適用上的優(yōu)勢，喪失適用的意義。

在這樣的理解下，理論上認為在以下兩種情況下可以肯定危險正在進行：第一，危險雖然不是直接面臨的，但是如果等到危險來臨，要么難以避免，要么要冒著巨大的危險來避免的話，就可以肯定此時危險就已正在進行。在這里，與正當防衛(wèi)不同，緊急避險時間要件的判斷其實是以避免效果的考量為導(dǎo)向的。第二，持續(xù)性的危險。這里主要是指，一種危險威脅的狀態(tài)在一段時間內(nèi)一直存在，隨時都有轉(zhuǎn)化為實害的可能[6]182。從判斷標準來說，危險的認定應(yīng)當從事前的、客觀的、考慮行為人特別認知或者說案件具體細節(jié)的第三人的角度出發(fā)。具體到家庭暴力的場合，如果暴力雖未正在發(fā)生，但已經(jīng)有發(fā)生的征兆，待到暴力發(fā)生時，受暴者難以避免的話，就可以認為暴力正在發(fā)生?；蛘哒f，雖然一次家庭暴力已經(jīng)結(jié)束，但是基于暴力發(fā)生的頻繁和持續(xù)，在短時間的將來可以合理地預(yù)見到下次暴力的發(fā)生，那么也可以認定暴力正在發(fā)生[9]。比如，如果丈夫經(jīng)常在醉酒后關(guān)起門來暴打妻子和孩子，而當丈夫再一次在心情不好的情況下拿起酒瓶借酒澆愁的時刻，就可以認定危險正在發(fā)生，允許妻子實施避險措施。再如劉某某案所展示的，雖然在丈夫用斧頭打了她之后，暴力行為已經(jīng)結(jié)束，但是基于兩三天就一次的施暴頻率、動輒刀斧相見的施暴手段、必定關(guān)起門來毆打的施暴情景等，可以想見下次暴力的發(fā)生以及劉某某面對暴力時束手無策的困境，此時就可以認定暴力正在發(fā)生，劉某某的反擊行為符合緊急避險時間要件的要求。至于她的避險方法（用“毒鼠強”毒死丈夫）是否必要以及適當，則是下面要考量的重點。

3.2 避險行為的補充性

避險行為的補充性主要是指，對于危險的避免而言，沒有其他（更好）的辦法，避險行為是在不得已的情況下實施的；當然，避險行為要有避免危險的可能，如果所有手段在事前看來都不可能避免危險，就沒有必要也不能實施避險[10]208。那么在家暴的場合，比如劉某某案中，問題的關(guān)鍵就在于：除了殺害施暴人之外，還有沒有更好的避免家暴的辦法？

按照現(xiàn)有法律社會制度的設(shè)置，應(yīng)該說是有多種途徑可助受暴者逃離被家暴的命運。但制度設(shè)計與現(xiàn)實之間總會有或多或少的不契合，一些看似可行的手段在事實上卻難以操作，所以緊急避險補充性要件的認定必須要結(jié)合具體案件來分別考量。更重要的是，在認定緊急避險補充性的場合，對一種避險手段是否可行的判斷，是要看其能不能避免即將發(fā)生的具體的暴力，還是看他能不能助受暴者徹底擺脫家暴？應(yīng)該說這兩種目的有重合，但更有層次上的差別。一些手段對于避免即將發(fā)生的一次具體的暴力來說是可行的，但卻不能使受暴者永遠擺脫被家暴的命運，也即，從后一種目的出發(fā)，更容易得出“除了殺害施暴人之外，沒有更好的避免暴力的辦法”，從而肯定緊急避險行為的補充性。但是，對于緊急避險而言，前一種目的是具有刑法意義的，后一種目的雖更具有社會意義，但卻不是作為公民緊急權(quán)的緊急避險所應(yīng)承擔(dān)的。因此，就補充性要件的判斷而言，問題的核心應(yīng)該被修正為：除了殺害施暴人之外，還有沒有更好的避免即將發(fā)生的具體的一次暴力的辦法？

可以被納入考量的主要有以下幾種救濟途徑：向婦聯(lián)、居委會、村委會等投訴，向公安報案，選擇協(xié)議離婚或者起訴離婚，提起關(guān)于虐待罪、故意傷害罪的訴訟，申請人身安全保護令，逃跑等。如前所述，如果從徹底避免家暴的目的出發(fā)，大抵可以得出所有這些手段都是杯水車薪，不能助施暴者徹底脫離苦海[2]20-22。比如，婦聯(lián)、居委會頂多也就是勸解教育幾句，作用有限；即便是施暴者被拘留幾天，但放出來之后，施暴者仍然會繼續(xù)施暴，甚至?xí)鼑乐?；選擇離婚的話，且不說能不能離得開，即便是離婚成功，也阻止不了施暴者繼續(xù)騷擾、施暴；選擇司法救濟途徑的話，時間一般較長，取證也比較困難，再加上執(zhí)行上的困難，往往也難以徹底阻止家暴；而對于婦女而言，如果缺少獨立生存的能力，再加上家庭成員的羈絆，逃跑基本上不可能，即便是逃走了，也會陷入困頓之中。

但是如果從避免一次具體的暴力出發(fā)，則可能得出一些不同的結(jié)論。具體到劉某某案，顯然村委會、親友的勸解是不能阻止具體家暴的；因為丈夫的威脅，離婚這條路也走不通；就報警而言，劉某某未嘗試，客觀情況也不能提供更多的支持，從實踐中發(fā)生的案例來看，相當一部分警察并不愿介入這些“家務(wù)事”，有的僅是訓(xùn)誡幾句，有的干脆不予處理。在本案中，如果當?shù)鼐齑蠖嘁彩沁@樣的作風(fēng)，應(yīng)該可以肯定，報警這條路也走不通。而如果像劉某某所想象的那樣，一旦報案，警察會將其丈夫拘留幾天的話，則要進一步分析：在本案中，劉某某丈夫兇殘成性，可以想見，即便是被公安拘留幾天，也僅僅是延緩了劉某某被家暴的時間，一旦其丈夫被釋放，這頓暴打仍然避免不了，甚至?xí)纯虂砼R。在這里，也可以說，公安的介入事實上并沒有達到避免一次即將發(fā)生的具體暴力的效果，更不可能使劉某某徹底擺脫家暴。還有，假設(shè)劉某某雖然報過警但事后仍避免不了被打，或者說報過警但警察不管的話，也可以得出報警這條路走不通的結(jié)論。不過實踐中，問題判斷的難點在于，在什么樣的情況下，可以得出公安的介入行為（比如拘留幾天）也不能成功阻止一次具體的家暴？在本案中似乎可以謹慎地得出否定的結(jié)論。但如果，施暴者被拘留幾天后釋放，隔了十天半個月甚至更長時間，又因為其他具體的原因?qū)嵤┝思冶┬袨?，就很難說公安之前的拘留行為沒有成功阻止了一次具體的家暴；就離家出走而言，如果說從人情的角度出發(fā)，大抵也可以承認，由于有孩子的牽絆，其在規(guī)范上可期，而事實上不能；但這一點似乎從責(zé)任的角度，肯定行為人不具有期待可能性更為合理①需要指出，就劉某某案而言，陳敏（曾接受當?shù)貗D聯(lián)的要求為劉某某做受虐婦女綜合癥的鑒定）在“受虐婦女綜合癥專家證據(jù)在司法實踐中的運用”一文中披露了更多的案件細節(jié)，比如劉某某曾經(jīng)嘗試獨自外出打工，但丈夫發(fā)現(xiàn)她的行蹤后，找到了她打工的地方，在那里又是砸電視、燒衣服，又是打她。而在趙凌的“殺夫：悲涼一幕”的新聞報道中并未提到這一細節(jié)，不能相互印證，本文在案情簡介處并未收入這一情節(jié)。如果該情節(jié)屬實，那么對于劉某某而言，可以肯定，離家出走這條路是走不通的。參見：趙凌.殺夫:悲涼一幕[N].南方周末,2003-07-03(A12);陳敏.受虐婦女綜合癥專家證據(jù)在司法實踐中的運用[J].訴訟法論叢,2004(9):134-172。。而就劉某某案之后才出現(xiàn)并為《反家暴法》所進一步規(guī)范的人身保護令制度而言，尚不能得出一致的結(jié)論。一些調(diào)研認為人身保護令制度并不能真正起到震懾施暴者的作用，而一些調(diào)研的結(jié)論則相反[2]21。但不管怎樣，如果受暴人有雖然申請人身保護令但不起效果的經(jīng)歷的話，也可以肯定這條路走不通。

總的來說，在家暴的場合，對緊急避險補充性要件的認定而言，要結(jié)合具體案件分析。同時要注意，避險行為的目的不是幫受暴者徹底擺脫家暴，而是避免即將發(fā)生的具體的暴力。

3.3 利益均衡

緊急避險的成立除了需要滿足危險正在發(fā)生，避險行為是在不得已條件下實施的這兩個要件之外，還要求避險行為沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。通說認為，這里的必要限度是指，緊急避險所帶來的損害要小于所避免的損害。另外有力的學(xué)說認為，“緊急避險的必要限度，是指在所造成的損害不超過所避免的損害的前提下，足以排除危險所必需的限度”，這里有兩層意思：首先，存在避險行為所造成的損害小于所避免的損害，但卻超過了必要限度的情況；其次，即便是損害了同等法益，也不一定超過了必要限度，充其量只能認為這樣的避險沒有意義[10]220?？偨Y(jié)來看，也即，避險行為所造成的損害首先應(yīng)為避險所必需，其次不能大于所避免的損害。但是，這樣的觀點被批判為充滿了社會功利主義的味道，忽視了無辜第三人所應(yīng)享有的自主自覺的自由權(quán)利，有把無辜第三人工具化的嫌疑。更合理的理解角度在于，只有無辜第三人基于社會連帶責(zé)任，有義務(wù)在特定范圍內(nèi)容忍損害自身利益的避險行為時，才能成立合法的緊急避險[11]。以此出發(fā)，即便是我們?nèi)匀粓猿謴睦婧饬康慕嵌葋碚J定緊急避險的必要限度問題，那么也應(yīng)該注意到，與避險人所代表的利益相比，無辜第三人所代表的利益處于優(yōu)勢地位，應(yīng)該是利益衡量所關(guān)注的重心；至少不能簡單地認為，在所避免的損害只要等于或者稍稍大于避險所帶來的損害時，就成立緊急避險。

但不管怎樣，上述爭論主要針對攻擊性的緊急避險，在防御性緊急避險的場合，利益之間的衡量又會不一樣。首先沒有爭議的有兩點：第一，在防御性緊急避險的場合，利益均衡的要求比正當防衛(wèi)嚴格，但比攻擊性緊急避險寬松；第二，在防御性緊急避險的場合，與危險源所代表的利益相比，避險者所代表的利益占據(jù)優(yōu)勢地位。就第一點而言，正當防衛(wèi)中，防衛(wèi)人面臨的是正在進行的不法侵害，在攻擊性緊急避險的場合，避險人侵害的是無辜的第三人的利益；而在防御性緊急避險這里，避險對象不是無辜的第三人，而是危險源，但同時危險并未表現(xiàn)為不法侵害或者正在進行的不法侵害；如果承認緊急權(quán)損害對象與危險源之間的關(guān)系影響利益衡量的判斷的話，可以認為防御性緊急避險的利益均衡標準介于二者之間[2]22。就第二點而言，可以類比攻擊性緊急避險中避險人所代表的利益與無辜第三人所代表的利益的比較，得出相似的結(jié)論[12]。

從這兩點結(jié)論出發(fā)，有兩種處理防御性緊急避險利益衡量的辦法：一種認為，防御性緊急避險和攻擊性緊急避險應(yīng)適用相同的利益均衡標準，但在具體的利益衡量中，應(yīng)該特別考慮防御性緊急避險中避險對象是危險源這一事實；另一種認為，防御性緊急避險應(yīng)當適用獨立的利益均衡標準，即所避免的損害與避險行為所帶來的損害相當，這里的相當是指，只要避險行為所保護的利益不明顯低于所侵害的利益即可[4]489。其實，這兩種觀點都沒有否認防御性緊急避險在利益衡量問題上的特殊之處，有爭議的是，這樣的特殊之處足不足以使得防御性緊急避險獲得獨立的利益衡量標準。如果我們認為，在利益衡量的過程中，除了法益比較之外，還有多種因素需要考量的話，那么第一種觀點似乎更為穩(wěn)妥和實際；但是如果看到二者質(zhì)的不同的話，第二種觀點則更為合理。也即，在攻擊性緊急避險那里，無辜第三人所代表的利益處于優(yōu)勢地位，而在防御性緊急避險這里，避險者所代表的利益占據(jù)優(yōu)勢地位；防御性緊急避險的利益均衡標準雖然介于正當防衛(wèi)與攻擊性緊急避險之間，但卻偏向于正當防衛(wèi)。

從前述的第二種衡量標準出發(fā)，只要所避免的損害與避險行為所帶來的損害相當，就可以肯定防御性緊急避險的成立。具體到家暴的場合，比較棘手的是，受暴者常會為了避免家暴而將施暴者殺害。那么對于受暴者而言，所要避免的損害達到什么樣的程度才可以說與避險行為所帶來的損害，即造成施暴者死亡這一結(jié)果相當？陳璇博士從刑法第20條第3款關(guān)于特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定出發(fā)，認為受行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力行為威脅的人身安全與生命法益即是相當?shù)?，也即，受暴者所要避免的損害達到上述重大人身安全的程度時，即可認為其與避險行為所帶來的造成施暴者死亡的損害相當[2]23。但是，這里忽略了一個事實，刑法第20條第3款所指出的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等威脅重大人身安全的行為是包含時間要素在內(nèi)的。也即，只有這些行為處于正當防衛(wèi)意義下的“正在進行”時，我們才可以說其與生命法益是相當?shù)摹．斶@些行為僅僅處于預(yù)備階段或者更早以至于還不能被稱為“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”時，很難說這里存在一個與生命法益相當?shù)乃苊獾膿p害，而這種情景恰恰是防御性緊急避險所主要處理的。因此，如劉某某案所呈現(xiàn)的那樣，在家暴的場合，在施暴者尚未施暴前或者施暴后，受暴者趁其不備（比如睡覺、吃飯時）將其殺害的行為，一般不符合防御性緊急避險利益均衡的要求，不能阻卻違法。

3.4 認識錯誤問題

如前所述，不同于直面家暴的場合，在施暴者尚未施暴前或者施暴后，從客觀角度來講，受暴者應(yīng)該有多種手段來避免家暴；但實踐中的情況卻是，相當一部分受暴婦女不相信這些手段能夠有效地避免家暴，而最終選擇將施暴者殺害這樣極端的方式來擺脫被家暴的命運；也即，受暴婦女常會對防御性緊急避險的補充性要件產(chǎn)生認識錯誤，認為除了殺害施暴人之外，沒有更好的辦法可以避免即將到來的家暴?！笆芘皨D女綜合癥”理論或許能解釋，為什么受暴婦女會經(jīng)常產(chǎn)生這樣的認識錯誤。

“受虐婦女綜合癥”理論由美國臨床法醫(yī)心理學(xué)家雷諾爾·沃柯提出，該理論由“家庭暴力的周期性”和“后天無助感”兩組概念組成。前者旨在說明家庭暴力的發(fā)生是有周期性的，一般分為緊張情緒的積累階段、家庭暴力爆發(fā)階段、施暴人道歉和兩人重歸于好階段，如此反復(fù)，家庭暴力的程度也越來越嚴重?！昂筇鞜o助感”的核心內(nèi)容就在于，如果受虐婦女不能在受家暴的早期采取反抗措施，那么她再想擺脫施暴人，便會異常困難，久而久之，便會感到無助，變得越來越被動和順從，直到家暴的嚴重程度超出了她們的承受能力。也就是說，待家暴真的來臨時，“后天無助感”已經(jīng)使受虐婦女不相信、不敢、進而喪失了選擇其他反抗方式的可能[1]136-138。

也就是說，對于符合“受虐婦女綜合癥”特征的婦女而言，對防御性緊急避險的補充性要件產(chǎn)生認識錯誤幾乎是不可避免的①當然，“受虐婦女綜合癥”可以作為判斷行為人認識錯誤是否可以避免的重要甚至關(guān)鍵因素，但不是唯一因素。。在這種情況下，緊急避險所要求的補充性要件并未得到滿足，家暴受害人對作為緊急避險基礎(chǔ)的事實產(chǎn)生了錯誤認識，構(gòu)成假想避險；但因為這樣的認識錯誤不可避免，且是由于施暴人的施暴行為造成的，應(yīng)該適用刑法第16條的規(guī)定，認定為意外事件。具體到在劉某某案的審理過程中，就有專家為其做了“受虐婦女綜合癥”的鑒定，認為劉某某在心理上有典型的受虐婦女綜合癥癥狀[1]161-162。如果這樣的專家鑒定能被采納，似乎也可為劉某某的出罪（免除罪責(zé)）尋找到可能。不幸的是本案并未采納，實踐中其他案件也沒有采納的跡象。所以，即便是承認“受虐婦女綜合癥”所描述的癥狀，大多也只是在量刑階段予以考慮。

4 結(jié)論

在家暴的場合，與實踐中的做法不同，理論上更多地從定罪的角度來為被告人尋找出罪的教義學(xué)依據(jù)，尤其是行為構(gòu)成正當防衛(wèi)、防御性緊急避險等正當化事由的可能。這種先考慮出罪的可能，在得出否定的結(jié)論后，再考慮量刑的思路本身是可取的，也是實踐中缺乏的。從文章的分析來看，在直面家暴時，受暴者可以實施正當防衛(wèi)。在施暴者施暴前或者施暴后，受暴者趁其不備將其殺害的行為，不符合正當防衛(wèi)的時間要件，雖然符合防御性緊急避險的時間要件，但卻很難符合補充性要件及利益均衡的要求，一般不能阻卻違法；僅在非常嚴格的條件下，可以考慮借助“受虐婦女綜合癥”理論來說明受暴者存在不可避免的關(guān)于緊急避險補充性要件的認識錯誤時可以阻卻責(zé)任。所以，在大多數(shù)情況下，對這類案件的處理，似乎只能在量刑層面考慮相關(guān)情節(jié)。

此外，就反家暴案件中正當化事由的適用而言，時間要素是其中的關(guān)鍵點：首先，時間要素決定了是適用正當防衛(wèi)，還是防御性緊急避險；其次，雖然防御性緊急避險對時間要件的要求較為寬松，但時間要素卻深刻影響著對補充性要件、利益均衡、甚至認識錯誤是否可以避免的判斷，這是由正當防衛(wèi)、防御性緊急避險的緊急權(quán)屬性所決定的；最后，就反家暴案件中正當化事由的適用而言，雖然文章得出了相對消極的結(jié)論，但這并不是否定受暴者的反家暴行為，更不是鼓勵受暴者忍氣吞聲。只是說在反家暴的過程中，作為公民緊急權(quán)的正當防衛(wèi)、防御性緊急避險不能為此承擔(dān)更多，也難以成為受暴者徹底擺脫家暴的主要途徑?；蛟S對于受暴者而言，在陷入“不在沉默中爆發(fā)，就在沉默中滅亡”這樣的窘境之前，更好的辦法應(yīng)該是選擇不再沉默，在家暴初期就尋求社會或公力救濟，這應(yīng)該也是《反家暴法》的初衷所在。

[1]陳敏.受虐婦女綜合癥專家證據(jù)在司法實踐中的運用[J].訴訟法論叢,2004(9):134-172.

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