朱 利

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，澳門 519020)

股東協(xié)議與公司章程“任意性條款”的關(guān)系初探

朱 利

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，澳門 519020)

股東除了可以在公司章程中安排他們的權(quán)利義務(wù)之外，還可以采用另外一種方式，即股東協(xié)議的方式。股東協(xié)議如涉及公司章程的“絕對(duì)必要記載事項(xiàng)”和“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)情況，對(duì)協(xié)議內(nèi)容做出具體解釋。對(duì)于其他事項(xiàng)，股東協(xié)議可以在法律允許的范圍內(nèi)做出約定。原則上，股東協(xié)議不能成為公司股東會(huì)和董事會(huì)決議效力審查的依據(jù)。但在例外情況下，股東協(xié)議也可以作為公司股東會(huì)和董事會(huì)決議效力審查的依據(jù)。只有將關(guān)于公司組織的事項(xiàng)作為“任意性條款”納入公司章程，成為公司章程的一部分，才能完全確保這些事項(xiàng)在公司存續(xù)期間一直對(duì)新股東和其他第三人發(fā)生效力。公司章程需要辦理工商備案，從而對(duì)外公開，但在大多數(shù)情況下，股東協(xié)議不需要對(duì)外公開?？傊?，雖然公司章程的“任意性條款”和股東協(xié)議都可以涉及公司組織的某些內(nèi)容，但是，二者的性質(zhì)不同，在實(shí)務(wù)中的法律效果也不同。股東應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定和實(shí)務(wù)需要，適當(dāng)做出選擇。

任意性條款;公司章程;股東協(xié)議;公司治理

一、問題的提出

在公司法理論上，公司章程具有雙重屬性，一方面，公司章程設(shè)定股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，另一方面，公司章程也是公司組織的基礎(chǔ)，它設(shè)立了新的法律主體，即具有權(quán)利能力、可以以自己名義對(duì)外從事交易的公司。

然而，股東除了可以在公司章程中安排他們的權(quán)利義務(wù)之外，還可以采用另外一種方式，即股東協(xié)議的方式。也就是說，股東之間訂立合同，將與公司組織有關(guān)的事項(xiàng)載入合同中。這種合同稱為“股東協(xié)議”。它可能是公司全體股東訂立的協(xié)議，也可能是公司部分股東訂立的協(xié)議。

本質(zhì)上，股東協(xié)議也是合同的一種。[1]在實(shí)務(wù)中，股東協(xié)議和公司章程之間的關(guān)系各不相同。股東訂立的股東協(xié)議，可能是一個(gè)更基本的、內(nèi)容更廣的合作協(xié)議，它包含公司的設(shè)立和內(nèi)部組織的安排，也包括當(dāng)事人各方合作的其他安排。設(shè)立公司或修改公司章程是股東協(xié)議履行過程中的一項(xiàng)內(nèi)容。當(dāng)然也有相反的情況，公司章程先于股東協(xié)議存在，股東協(xié)議是對(duì)公司章程的進(jìn)一步補(bǔ)充。不論哪一種情況，股東協(xié)議都可能涉及公司的組織架構(gòu)。

在內(nèi)容上，股東協(xié)議可以包含與公司組織有關(guān)的許多事項(xiàng)，包括股東出資的安排、利潤分配、虧損承擔(dān)、表決權(quán)行使、公司董事和監(jiān)事人選和職權(quán)、股東權(quán)利行使、股權(quán)轉(zhuǎn)讓和違約責(zé)任等諸多事項(xiàng)。

股東協(xié)議的存在，引起筆者對(duì)如下問題的思考：如果股東可以通過債法上的合同，即股東協(xié)議，對(duì)公司組織的相關(guān)事項(xiàng)做出約定，那么，為什么還需要在公司章程中設(shè)置任意性條款呢？反之同樣，股東可以在公司章程中設(shè)置任意性條款，那么為什么還需要在股東協(xié)議中對(duì)公司組織的相關(guān)事項(xiàng)做出約定呢？如果股東協(xié)議和公司章程都有存在的必要性，那么，在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)如何選擇和協(xié)調(diào)二者的關(guān)系呢？在本文中，筆者將嘗試探討股協(xié)議和公司章程“任意性條款”的關(guān)系，并得到一些具有實(shí)務(wù)意義的結(jié)論。

二、股東協(xié)議的內(nèi)容、效力及其與公司章程的關(guān)系

(一)公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)

公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，是必須包含在公司章程中的事項(xiàng)，“一般都是與公司設(shè)立或組織活動(dòng)有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項(xiàng)”。[2]2如果股東協(xié)議對(duì)公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)做出了約定，那么，它的效力應(yīng)當(dāng)按照合同法的合同解釋規(guī)則予以解釋。

在很多情況下，涉及公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)的股東協(xié)議，是一項(xiàng)更為廣泛的框架性合作協(xié)議。在這份合作協(xié)議中，當(dāng)事人有義務(wù)按照約定設(shè)立公司，或者修改既有公司章程。在這種情況下，股東協(xié)議中對(duì)公司的基本情況，即公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)做出約定，例如約定公司的注冊(cè)資本、公司的住所、公司的經(jīng)營范圍、公司機(jī)構(gòu)的設(shè)置等，實(shí)質(zhì)上都屬于當(dāng)事人債法上的義務(wù)，也就是當(dāng)事人有義務(wù)按照約定的注冊(cè)資本、住所、經(jīng)營范圍、機(jī)構(gòu)設(shè)置等內(nèi)容，設(shè)立一個(gè)新的公司，或者修改既有公司的章程，使之符合股東協(xié)議的約定。

由于公司的設(shè)立需要向工商機(jī)關(guān)登記，公司的章程修改需要經(jīng)過股東會(huì)的決議并采取章程修正案的形式，因此，在這種情況下，股東協(xié)議的約定不能滿足相關(guān)的形式要求，不會(huì)直接發(fā)生效力，它僅僅給當(dāng)事人設(shè)定了債法上的義務(wù)。當(dāng)事人有義務(wù)按照約定訂立章程并辦理工商登記，或者有義務(wù)按照約定做出修改章程的股東會(huì)決議并向工商登記機(jī)關(guān)進(jìn)行章程備案。當(dāng)然，如果全體股東訂立股東協(xié)議，并且在協(xié)議中明確載明章程修正案的內(nèi)容，也可以解釋為股東同時(shí)做出了修改章程的股東會(huì)決議。

然而，在某些情況下，股東協(xié)議盡管涉及公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，但也可以解釋為，股東協(xié)議系對(duì)公司章程進(jìn)一步的補(bǔ)充約定。

例如，根據(jù)《公司法》第二十五條第一款第二項(xiàng)、第八十一條第二項(xiàng)，公司的經(jīng)營范圍屬于公司章程的“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”。如果股東協(xié)議對(duì)公司的經(jīng)營范圍做出了約定，就需要通過進(jìn)一步的合同解釋確定其含義。與公司名稱、公司注冊(cè)資本、公司住所等其他的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)不同，公司的經(jīng)營范圍是具有一定范圍的事項(xiàng)；相對(duì)而言，公司名稱、公司注冊(cè)資本、公司住所等事項(xiàng)則是唯一確定的。具體來講，公司只能有一個(gè)名稱，而不能有多個(gè)名稱；公司注冊(cè)資本必須是一個(gè)確定的數(shù)額，而不是一個(gè)可變動(dòng)的范圍；公司住所也只能是一個(gè)特定地址，而不能是多個(gè)地址。相反，公司的經(jīng)營范圍，則是具有一定范圍的事項(xiàng)，例如某公司的經(jīng)營范圍是“銷售農(nóng)業(yè)機(jī)械、機(jī)電設(shè)備、國內(nèi)商業(yè)、物資供銷業(yè)”四項(xiàng)內(nèi)容。

由于公司的經(jīng)營范圍是具有一定范圍的事項(xiàng)，那么它就可以在原有基礎(chǔ)上改變、擴(kuò)大或縮小。如果股東協(xié)議擴(kuò)大或改變公司的經(jīng)營范圍，那么通常只能解釋為公司股東有義務(wù)按照股東協(xié)議修改公司章程。但是，如果股東協(xié)議縮小了公司的經(jīng)營范圍，也就是對(duì)公司的經(jīng)營范圍做進(jìn)一步的限制，那么應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的解釋確定其含義，它可能賦予股東修改公司章程的義務(wù)，但也可能僅僅是股東之間對(duì)公司的經(jīng)營做了新的約定。也就是說，在后一種情況下，公司章程公示的經(jīng)營范圍沒有變化，但股東之間進(jìn)一步約定排除了某些事項(xiàng)，也就是股東之間約定公司不得從事某些事項(xiàng)。股東這樣做的動(dòng)機(jī)，可能是為了保密，不希望公司經(jīng)營范圍的限制作為章程內(nèi)容對(duì)外公開，也可能是為了靈活，也就是根據(jù)情況，股東只需要修改股東協(xié)議就可以在章程規(guī)定的范圍內(nèi)，具體調(diào)整和改變公司的經(jīng)營事項(xiàng)。

如果將股東協(xié)議關(guān)于公司經(jīng)營范圍的約定解釋為對(duì)章程載明的經(jīng)營范圍的進(jìn)一步限制，那么，公司超出該范圍做出的股東會(huì)決議或董事會(huì)決議通常就不能以違反章程為由予以撤銷。不過，根據(jù)具體情況，股東之間可能有義務(wù)繼續(xù)履行股東協(xié)議，也就是根據(jù)股東協(xié)議做出新的股東會(huì)決議，或者，違反義務(wù)促成這種股東會(huì)決議或董事會(huì)決議的股東須承擔(dān)違約責(zé)任。

總之，如果股東協(xié)議涉及公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，那么通常應(yīng)當(dāng)解釋為股東有義務(wù)按照協(xié)議約定的內(nèi)容設(shè)立公司或修改公司章程。但在某些情況下，也可以解釋為股東協(xié)議是對(duì)公司章程進(jìn)一步的補(bǔ)充約定。

(二)公司章程中的相對(duì)必要記載事項(xiàng)

公司組織的許多事項(xiàng)，屬于“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”。也就是說，按照法律規(guī)定，某些關(guān)于公司組織的法律行為，必須采用載入“公司章程”的特定形式，也就是說，這些事項(xiàng)只有記載在公司章程中才有效。例如，《公司法》第四十一條第一款規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”根據(jù)該條規(guī)定，如果公司股東基于某些安排(例如考慮到某些股東個(gè)人身份對(duì)公司經(jīng)營的重要性、某些股東在出資之外為公司提供了勞務(wù)或做出了其他貢獻(xiàn)等)，公司股東希望自己確定股東會(huì)上各股東的表決權(quán)，而不按照公司股東出資比例確定，那就必須在公司章程中做出約定。如果股東僅僅在股東協(xié)議中約定股東會(huì)的表決權(quán)規(guī)則，違反了法律的形式要求，是無效的。

“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”，也就是某些事項(xiàng)必須載入公司章程的形式要求，從本質(zhì)上說透明性和保證交易安全的要求?！爱?dāng)立法者認(rèn)為某些事項(xiàng)會(huì)對(duì)交易安全或公司正常運(yùn)行產(chǎn)生但又不至于影響公司設(shè)立，往往會(huì)在法律中對(duì)此事項(xiàng)明文列舉來引導(dǎo)章程制定者進(jìn)行規(guī)定，這就是相對(duì)必要記載事項(xiàng)”。[2]9公司是股東通過訂立章程組建的，具有權(quán)利能力和行為能力的機(jī)構(gòu)，公司的營利性決定了它會(huì)經(jīng)常與第三人發(fā)生交易關(guān)系。在交易中，第三人有必要充分了解公司的情況，有必要了解代表公司與自己交易的人，是否真的取得了適當(dāng)?shù)氖跈?quán)，也有必要了解交易的決策的合法性。

如果公司的成立和存續(xù)都存在不合法的瑕疵，個(gè)別股東或董事背著其他人單獨(dú)與第三人進(jìn)行交易，或者作為交易基礎(chǔ)的公司股東會(huì)或董事會(huì)決議本身無效或者可以撤銷，那么，對(duì)第三人的利益無疑是巨大的損害。即使交易中適用“表見法理”或“信賴保護(hù)”，即保護(hù)信賴錯(cuò)誤工商登記信息的第三人、公司不能以內(nèi)部的股東會(huì)和董事會(huì)等決議對(duì)抗與公司法定代表人訂立合同的第三人等，也僅僅是一種亡羊補(bǔ)牢的權(quán)宜之計(jì)。即使根據(jù)上述“表見法理”認(rèn)定合同有效，也只是解決了一個(gè)合同的效力問題；一個(gè)交易往往是相當(dāng)復(fù)雜，涉及多個(gè)環(huán)節(jié)，一項(xiàng)違反公司內(nèi)部決策機(jī)制的合同，即便在法律上被認(rèn)定有效，在合同履行階段也往往會(huì)出現(xiàn)種種問題，缺少公司高級(jí)管理人員的配合，公司和第三人常常摩擦不斷，很難順利的完成整個(gè)交易。

因此，從透明性和交易安全的角度出發(fā)，公司組織的重要事項(xiàng)，包括公司章程，公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員等事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)予以登記和公示。按照現(xiàn)行法律法規(guī)，這些信息登記在工商登記機(jī)關(guān)，并按照一定手續(xù)對(duì)外公示。并且，在法理上，一般認(rèn)為工商登記信息具有公信力。即使登記錯(cuò)誤，與公司交易的善意第三人仍然受保護(hù)，即可以主張按照登記信息確定法律行為的效果。但是，這種措施尚不足以完全保證交易安全，第三人對(duì)錯(cuò)誤的登記信息的信賴固然得到一定的保護(hù)，但仍不足以保證整個(gè)交易順利進(jìn)行。

法律進(jìn)一步規(guī)定許多事項(xiàng)是公司章程的“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”，是具有重大意義的。這些關(guān)系到公司組織的重要事項(xiàng)，必須載入章程才具有法律效果。沒有在公司章程中載入的事項(xiàng)是不發(fā)生法律效力的，這些“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”(如股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)、表決方式等)，完全依照公司章程確定。由于公司章程需要向工商登記機(jī)關(guān)備案，所以，第三人可以通過查閱公司章程，在一定程度上審查公司股東會(huì)或董事會(huì)等機(jī)關(guān)的決議的程序和內(nèi)容，審查與之進(jìn)行交易的公司代表是否有相應(yīng)的權(quán)限，進(jìn)而確認(rèn)交易行為的合法性和有效性。正是由于“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”必須載入公司章程的形式要求，第三人不必?fù)?dān)心在公司章程之外還存在未公開的股東協(xié)議，影響公司有關(guān)決議和交易行為的效力。

由此可見，公司章程“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”最終目的是滿足透明性的要求和交易安全的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的安定性。對(duì)股東而言，由于存在這樣的強(qiáng)制規(guī)定，股東必須把“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”載入公司章程，僅僅記載在股東協(xié)議中，是不發(fā)生法律效力的。

與絕對(duì)必要記載事項(xiàng)類似，如果股東協(xié)議中包含了這些事項(xiàng)，不能直接發(fā)生效力。它的法律效力需要通過合同解釋予以確定。在通常情況下，股東協(xié)議中的這些事項(xiàng)，如果沒有載入公司章程，即不能對(duì)外發(fā)生法律效力。因此，應(yīng)當(dāng)理解為，股東協(xié)議在股東之間產(chǎn)生了按照股東協(xié)議內(nèi)容訂立章程的債法上的義務(wù)。也就是說，股東有義務(wù)把這些事項(xiàng)載入公司章程，令其真正成為公司的組織規(guī)則。在這些事項(xiàng)上，股東想要使之真正發(fā)揮效力、成為公司組織的規(guī)則，必須通過公司章程“任意性條款”實(shí)現(xiàn)自己的目的，在這個(gè)方面，股東協(xié)議是無法替代公司章程“任意性條款”的。如果股東僅僅采用了股東協(xié)議的方式，則這些約定不能成為公司組織的規(guī)則，僅僅是股東之間的債法義務(wù)。在公司中違反該規(guī)則的股東(例如違反股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份、行使表決權(quán)、對(duì)外代表公司簽訂合同等)，行為的效力不受股東協(xié)議的影響，他僅僅會(huì)按照股東協(xié)議，對(duì)其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。

因此，在實(shí)務(wù)中，公司部分股東打算建立某種合作關(guān)系，但他們約定的內(nèi)容涉及公司章程的“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”，股東通常需就此作出取舍：它可以選擇載入公司章程，讓這些約定作為公司章程的“任意性條款”，從而具有完全的效力，令違反公司章程的行為成為無效或者可撤銷的行為，但此時(shí)股東必須面臨這些合作關(guān)系公之于眾的后果；另一方面，如果股東需要保守秘密，則只能在公司章程之外，以股東協(xié)議的方式做出約定，此時(shí)股東協(xié)議不能成為公司內(nèi)部相關(guān)行為或決議合法性的審查依據(jù)，不能徹底阻止股東做出違背協(xié)議的行為，股東只能通過股東協(xié)議中違約責(zé)任和擔(dān)保等條款的設(shè)置，間接的保障協(xié)議的履行。

(三)關(guān)于公司組織的其他事項(xiàng)

除了公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)和相對(duì)必要記載事項(xiàng)之外，關(guān)于公司組織的其他事項(xiàng)，既可以在公司章程中予以約定，也可以在股東協(xié)議中予以約定。

公司法的某些規(guī)定，明文承認(rèn)股東協(xié)議可以對(duì)公司組織的事項(xiàng)做出約定，例如《公司法》第三十四條規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”該條中，全體股東對(duì)紅利分配和優(yōu)先認(rèn)繳出資的權(quán)利做出的約定，即為股東協(xié)議；該條文明確規(guī)定，全體股東的協(xié)議可以改變紅利分配比例和優(yōu)先認(rèn)繳出資的權(quán)利。

這樣規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是，股東分紅的比例和股東優(yōu)先認(rèn)繳出資的權(quán)利，純粹屬于股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只涉及股東之間的利益，而不涉及第三人的利益。因此，“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”的主要目的是保護(hù)第三人的利益及交易安全。當(dāng)不涉及第三人的利益時(shí)，法律也就沒有必要強(qiáng)制股東必須在公司章程中做出約定，而允許全體股東在另外的股東協(xié)議中對(duì)這類事項(xiàng)做出自己的約定。

因此，基于同樣的理由，除了公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)和相對(duì)必要記載事項(xiàng)之外，關(guān)于公司組織的其他事項(xiàng)，即便法律沒有明文允許股東在股東協(xié)議中做出不同的約定，但從私法自治的原則出發(fā)，股東既可以在公司章程中予以約定，也可以在股東協(xié)議中予以約定。

甚至，如果不違反法律的目的，股東協(xié)議可以突破公司法上某些強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定的目的，某些強(qiáng)制性規(guī)定僅限制公司章程，但不限制股東協(xié)議。換句話說，某些事項(xiàng)不得在公司章程中約定，但卻可以在股東協(xié)議中約定。

例如，對(duì)于股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓，《公司法》第一百三十四條規(guī)定：“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓?！币簿褪钦f，原則上股份有限公司的股東可以自由轉(zhuǎn)讓股份，除法律法規(guī)或《上市公司章程指引》等規(guī)范性文件明確允許之外，公司章程不得對(duì)股東轉(zhuǎn)讓股份做出其他限制。但是，股東之間通過協(xié)議對(duì)股份轉(zhuǎn)讓做出有關(guān)限制或安排，包括股份的購買權(quán)(即在一定條件下單方?jīng)Q定購買股份的權(quán)利)或優(yōu)先購買權(quán)，實(shí)際上是股東之間設(shè)立了限制財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的債法義務(wù)，是允許的。[3][4]

類似的，根據(jù)中國《公司法》第九十九條、第三十七條第一款第二項(xiàng)，除職工董事和職工監(jiān)事之外，股份有限公司的董事和監(jiān)事由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。不過，股份有限公司的股東協(xié)議也可以約定特定股東委派董事和監(jiān)事的方式。[5][6]當(dāng)然，即使有這種股東協(xié)議的約定，股東委派的董事和監(jiān)事仍然必須按照中國《公司法》和公司章程的一般規(guī)定，通過股東大會(huì)選舉的方式做出股東會(huì)決議，方可合法成為董事或監(jiān)事。只不過，在股東大會(huì)上，各股東應(yīng)當(dāng)按照股東協(xié)議行使表決權(quán)，從而令股東協(xié)議約定的事項(xiàng)得以實(shí)現(xiàn)。

也就是說，股東協(xié)議可以突破公司法上某些強(qiáng)制性規(guī)定。然而，股東協(xié)議并非完全不受公司法上的強(qiáng)制性規(guī)定限制。特別是，防范公司的不正當(dāng)行為的強(qiáng)制性規(guī)定，由于自身性質(zhì)的特殊性，是不可以通過股東協(xié)議予以改變的。對(duì)于這類事項(xiàng)，股東協(xié)議不得做出與強(qiáng)制性法律規(guī)范不同的規(guī)定。

例如，《公司法》第二十條和第二十一條關(guān)于控股股東、實(shí)際控制人、公司高管的義務(wù)，都是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，本身就不可能通過協(xié)議予以改變，當(dāng)然更不可能在股東協(xié)議中涉及上述規(guī)定。此外，公司法還將一部分監(jiān)督權(quán)力授予公司的監(jiān)事、獨(dú)立董事以及持有一定比例股份的股東。這些權(quán)利的目的是對(duì)公司不正當(dāng)行為的監(jiān)督，當(dāng)然也不可能通過股東協(xié)議予以放棄，否則公司的監(jiān)管機(jī)制落空，公司的良好治理無從談起。

總之，除了公司章程的“絕對(duì)必要記載事項(xiàng)”和“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”之外，股東協(xié)議可以自由地約定關(guān)于公司組織的事項(xiàng)。甚至，在某些情況下，如果不違反強(qiáng)制性規(guī)定的目的，可以突破公司法的強(qiáng)制性規(guī)定。

三、股東協(xié)議與公司章程“任意性條款”對(duì)公司決議的效力的影響

公司章程可以作為審查和請(qǐng)求撤銷公司決議的依據(jù)。根據(jù)《公司法》第二十二條第二款，如果股東會(huì)或董事會(huì)的決議違反公司章程，股東可以向法院申請(qǐng)撤銷決議。

雖然股東協(xié)議不能成為審查公司決議的直接依據(jù)，但是，如果股東違反股東協(xié)議，其他股東可以根據(jù)股東協(xié)議，請(qǐng)求違反股東協(xié)議的人履行約定。而這種請(qǐng)求權(quán)，在某些情況下，也可能間接影響公司股東會(huì)決議的效力。

在德國的一個(gè)案例中，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，公司股東會(huì)以簡單多數(shù)的決議(440票對(duì)300票)決定參股另一個(gè)公司，盡管這項(xiàng)行為符合公司章程規(guī)定的經(jīng)營范圍，但違反股東之間的債法協(xié)議，仍然可以撤銷。[7]法院在判決理由中否認(rèn)本案存在投票權(quán)濫用或股東的忠誠義務(wù)，但認(rèn)為，“在章程之外，股東在任何時(shí)候都可以對(duì)其他股東承擔(dān)在股東會(huì)上以某種方式行使表決權(quán)這樣的債法義務(wù)。在法律上，毫無疑問，股東之間也可以協(xié)議約定，不得與有限責(zé)任公司從事某種公司章程規(guī)定范圍內(nèi)的活動(dòng)。如果一個(gè)股東違反他和其他另一個(gè)股東之間的協(xié)議，而沒有按照協(xié)議約定行使表決權(quán)，這樣的違約行為只是在協(xié)議當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律糾紛，而不涉及公司，那么，這樣表決通過的決議原則上不可撤銷。然而，如果決議違背了全體股東之間的約定，則有所不同。如果全體股東對(duì)涉及公司的事務(wù)做出了約定，那么這樣的約定——即使沒有作為章程的一部分——至少也應(yīng)當(dāng)和公司的章程同等對(duì)待，因?yàn)楣镜墓蓶|都是該約定的義務(wù)人。在這種情況下，沒有必要采取這種迂回的做法：不同意違反約定而做成的決議的股東先向其他股東提起訴訟，然后根據(jù)該判決再另外做出一個(gè)相反的股東會(huì)決議。不同意該決議的股東，可以直接向公司提起訴訟，撤銷決議”。[7]

筆者認(rèn)為，在中國，德國聯(lián)邦最高法院上述判決理由也是值得借鑒的。對(duì)于股東協(xié)議的效力，應(yīng)當(dāng)分兩種情況分別討論：如果涉及公司事項(xiàng)的股東協(xié)議僅僅是部分股東之間訂立的，那么，部分股東違反股東協(xié)議在公司的股東會(huì)或董事會(huì)上表決，該決議不能以違反股東協(xié)議為由予以撤銷。股東只能根據(jù)他們之間的股東協(xié)議，請(qǐng)求違反股東協(xié)議做出表決的股東承擔(dān)違約責(zé)任。因?yàn)樵谶@種情況下，股東協(xié)議僅僅是部分股東訂立的，公司中尚有其他未參與訂立股東協(xié)議的股東。而公司的決議是約束公司以及全體股東的，如果把股東協(xié)議作為撤銷公司決議的理由，那無異于隨意擴(kuò)大了股東協(xié)議的效力范圍，讓非股東協(xié)議的其他股東也受到該協(xié)議的約束。

相反，如果股東協(xié)議是公司全體股東之間訂立的，那么在股東的內(nèi)部關(guān)系上，它和公司章程一樣，約束著全體股東，進(jìn)而間接的約束公司。如果公司股東會(huì)做出了違反股東協(xié)議的決議，那么，在這種情況下，德國聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)值得贊同。我們沒有必要采取迂回復(fù)雜的途徑，應(yīng)當(dāng)允許股東直接以違反股東協(xié)議為由，直接主張撤銷公司的股東會(huì)決議。而對(duì)于董事會(huì)，則又有所不同，如果全體董事同時(shí)又是股東，那么，股東可以以違反股東協(xié)議為由，撤銷董事會(huì)決議。但如果董事會(huì)中有非股東的董事，那么他僅僅受公司章程約束，不受股東協(xié)議的約束，那么這種情況下，董事會(huì)決議不能撤銷，股東也只能根據(jù)股東協(xié)議，請(qǐng)求違反股東協(xié)議在董事會(huì)做出表決的股東董事承擔(dān)違約責(zé)任，或者股東之間另外召開股東會(huì)，對(duì)有關(guān)事項(xiàng)做出新的決議。

總之，原則上，股東協(xié)議不能成為公司股東會(huì)和董事會(huì)決議效力審查的依據(jù)。但在例外情況下，如果股東協(xié)議是公司全體股東之間訂立的協(xié)議，那么可以作為公司股東會(huì)決議效力審查的依據(jù)。同樣道理，如果公司全體董事同時(shí)也是股東，股東協(xié)議進(jìn)而還可以作為公司董事會(huì)決議效力審查的依據(jù)。

四、股東協(xié)議與公司章程“任意性條款”對(duì)第三人的效力

公司章程不僅僅是股東之間的合同，也是公司的組織基礎(chǔ)。它的效力隨著股份的轉(zhuǎn)讓，對(duì)新的股東直接發(fā)生效力，新股東取得股份即同時(shí)受到公司章程約束。然而，股東之間的協(xié)議，僅僅在訂立協(xié)議的當(dāng)事人之間發(fā)生效力；股東協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)，并不隨著股份的轉(zhuǎn)讓直接對(duì)新股東發(fā)生效力；如果新股東和原股東之間沒有其他協(xié)議，新股東取得股份之后，就不再受原股東協(xié)議的影響，導(dǎo)致原股東協(xié)議的內(nèi)容被架空。雖然在法律及實(shí)務(wù)中，股東之間簽署的協(xié)議會(huì)對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓做相應(yīng)的規(guī)范，以各種方式限制股東轉(zhuǎn)讓股份，或者將新股東認(rèn)可股東協(xié)議作為轉(zhuǎn)讓的前提等等，但即使如此，如果發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行、繼承等情況，新股東仍有可能不受股東協(xié)議的約束。

也就是說，只有將關(guān)于公司組織的事項(xiàng)作為“任意性條款”納入公司章程，成為公司章程的一部分，才能完全確保這些事項(xiàng)在公司存續(xù)期間一直對(duì)新股東和其他第三人發(fā)生效力。

五、股東協(xié)議與公司章程“任意性條款”的公開性的私密性差異

公司章程是公司組織的基礎(chǔ)，出于保護(hù)第三人利益、維護(hù)交易安全的考慮，《公司登記管理?xiàng)l例》第三十七條規(guī)定，公司章程必須向工商登記機(jī)關(guān)備案。第三人通過一定的手續(xù)可以查閱公司的章程。也就是說，公司章程是公開的，而股東協(xié)議則沒有公開性的要求。在很多情況下，股東之間訂立的協(xié)議，像所有其他的合同一樣，除有特別規(guī)定(例如上市公司重大交易的披露義務(wù)等)之外，在多數(shù)情況下，是否對(duì)第三人公開取決于當(dāng)事人的愿望。而且，在實(shí)務(wù)中，很多股東協(xié)議也附有保密條款。

由此可見，公司章程需要辦理工商備案，從而對(duì)外公開，但在大多數(shù)情況下，股東協(xié)議不需要對(duì)外公開。股東認(rèn)為需要保密的事項(xiàng)，即不能載入公司章程，股東協(xié)議是另外一種選擇。在實(shí)務(wù)中，股東訂立股東協(xié)議約定有關(guān)事項(xiàng)，而不將這些事項(xiàng)納入公司章程，主要?jiǎng)訖C(jī)往往是保密性的考慮。[8]Art. 23, Para. 197

六、結(jié)論

綜上所述，雖然股東協(xié)議和公司章程的“任意性條款”都可以涉及公司組織的某些內(nèi)容，但是，二者在內(nèi)容、對(duì)公司決議效力的影響、對(duì)第三人效力以及公開性和私密性方面均存在差異。

當(dāng)股東協(xié)議涉及公司章程“絕對(duì)必要記載事項(xiàng)”或“相對(duì)必要記載事項(xiàng)”時(shí)，股東協(xié)議的含義應(yīng)當(dāng)按照合同解釋的一般規(guī)則進(jìn)行解釋。它通?？梢哉J(rèn)為是為當(dāng)事人設(shè)定了設(shè)立公司或修改公司章程的義務(wù)，但在某些情況下，也可能解釋為僅僅是對(duì)公司章程的補(bǔ)充約定。對(duì)于其他事項(xiàng)，股東協(xié)議須受到某些公司法強(qiáng)制性規(guī)定的約束，但也可以突破某些強(qiáng)制性規(guī)定的約束，也就是說，股東協(xié)議可以約定某些公司章程不能約定的事項(xiàng)。

根據(jù)二者性質(zhì)和法律效果的不同，股東可根據(jù)實(shí)際需要選擇不同的方式。股東將有關(guān)約定加載公司章程中，可直接作為公司股東會(huì)和董事會(huì)決議效力的審查依據(jù)，也可以隨著股份移轉(zhuǎn)自動(dòng)對(duì)取得公司股份的新股東發(fā)生效力，而采用股東協(xié)議的方式，并不能完全實(shí)現(xiàn)這些目的。但有關(guān)約定加載公司章程，意味著有關(guān)約定必須向工商登記機(jī)關(guān)辦理備案，同時(shí)就對(duì)外公示，采用股東協(xié)議的方式，通常情況下無需對(duì)外公開，對(duì)于涉及商業(yè)秘密的內(nèi)容，采用股東協(xié)議的方式才能實(shí)現(xiàn)保密的目的。

在實(shí)務(wù)中，有許多公司的設(shè)立，乃是基于股東之間更廣泛的一項(xiàng)合作協(xié)議，共同設(shè)立的公司是合作的部分內(nèi)容，合作協(xié)議的其他內(nèi)容和公司組織規(guī)則合為一體，密不可分。例如，實(shí)務(wù)中常見的合作開發(fā)房地產(chǎn)協(xié)議，一方出地，一方投資，共同設(shè)立項(xiàng)目公司開發(fā)建設(shè)，開發(fā)完成后，按照約定分配物業(yè)或利潤；在這樣的合作協(xié)議中，共同設(shè)立項(xiàng)目公司以及項(xiàng)目公司的組織和公司治理規(guī)則，是合作協(xié)議的重要內(nèi)容；項(xiàng)目公司的章程與合作開發(fā)房地產(chǎn)協(xié)議二者之間的關(guān)系，須根據(jù)法律規(guī)定和實(shí)際情況恰當(dāng)處理。在這種情況下，此時(shí)，股東應(yīng)該根據(jù)股東協(xié)議和公司章程的不同性質(zhì)和相關(guān)規(guī)定，恰當(dāng)?shù)奶幚砗霉菊鲁獭叭我庑詶l款”和股東協(xié)議之間的關(guān)系，在公司章程中訂立適當(dāng)?shù)摹叭我庑詶l款”，既確保有關(guān)的權(quán)利義務(wù)約定的有效性，又能充分實(shí)現(xiàn)合作目的。

總之，筆者認(rèn)為，股東應(yīng)該根據(jù)股東協(xié)議和公司章程的不同性質(zhì)和相關(guān)規(guī)定，恰當(dāng)?shù)奶幚砗霉蓶|協(xié)議和公司章程之間的關(guān)系，根據(jù)實(shí)際需要和法律規(guī)定做出適當(dāng)?shù)倪x擇。

[1]張學(xué)文.股東協(xié)議制度初論[J].法商研究,2010, (6).

[2]余倩倩.公司章程相對(duì)必要記載事項(xiàng)研究[D].北京:中國政法大學(xué),2012.

[3]Oberlandesgericht Karlsruhe. Urteil vom 11-04-1990 - 14 U 267/88, Konkurrenzen von An- und Vorkaufsrechten an Aktien (“Burda/Springer”)[J].Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report, 1990: 932.

[4]Westermann/Klingberg.Vorkaufsrecht im Gesellschaftsrecht[A]. Festschrift für Karlheinz Quack zum 65. Geburtstag am 3. Januar 1991[C]. Berlin: De Gruyter, 1991. 551.

[5]Baumann/Rei?. Satzungserg?nzende Vereinbarungen - Nebenvertr?ge im Gesellschaftsrecht[J]. Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 1989: 187.

[6]Hoffmann-Becking, Michael. Der Einflu? schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft[J].Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 1994: 459.

[7]Bundesgerichtshof. Anfechtung eines satzungsm??ig gedeckten Gesellschafterbeschlusses[J]. Neue Juristische Wochenschrift, 1983: 1910.

[8]Goette, Wulf et al. Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. Band 1. 4. Auflage[D]. Munich: C.H. Beck, 2016.

責(zé)任編輯：韓 靜

On the Relationship between the Agreement of Shareholders and the Optional Clauses in the Articles of Corporation

Zhu Li

(School of Law, Macau University of Science and Technology, Macau China)

In addition to the prescriptions in the articles of corporation, shareholders can also arrange their rights and obligations in another way, that is, in the agreement of shareholders. When the agreement of shareholders covers "absolutely required clauses" or "optional but formal clauses", the contents of the agreement shall be explained in the light of the relevant circumstances. In other cases, the agreement of shareholders may be concluded within the limits permitted by law. Generally speaking, the shareholders' agreement cannot be treated as the basis for the review of the effectiveness of the shareholders' meeting and the board of directors. But in exceptional circumstances, the shareholders' agreement can also be used as a basis for the review of the effectiveness of the shareholders' meeting and the board of directors. Only by incorporating the matter as an "optional clause" into the articles of corporation of the company and becoming part of the articles of corporation of the company can it ensure that these matters have been effective for new shareholders and other third parties during the company's existence. The articles of corporation need to be filed to the bureau of industrial and commercial, which is open to the public, but in most cases, the shareholders' agreement does not need to be opened to the public. In short, although both the "articles of corporation" and the shareholders' agreement of the company may cover certain elements of the organization, the legal nature of the two is different. Shareholders should make appropriate choices in accordance with legal and practical needs.

optional clause; articles of corporation; agreement of shareholders; corporate management

2017-04-20

朱利(1976-)，男，湖北蘄春人，澳門科技大學(xué)博士研究生，北京德恒(廣州)律師事務(wù)所律師,從事公司法研究。

DF913.6

A

1009-3745(2017)04-0075-08