朱廣新

中國近四十年的民事立法，整體上呈現(xiàn)這樣一 種特征:不是大規(guī)模照搬或移植其他國家或地區(qū)的民法，而是秉持“成熟一個、制定一個”的立法策略，按照社會經(jīng)濟漸進轉(zhuǎn)型不同階段的現(xiàn)實需求，獨立自主地立法。由于社會轉(zhuǎn)型期的現(xiàn)實需求不僅體現(xiàn)為促進個體自由發(fā)展的個人主義傾向，而且表現(xiàn)為利于實現(xiàn)國家政治、社會治理目標的整體主義傾向，所以，相比于其他國家或地區(qū)的民法，中國先后制定的各種民事法律，無不具有鮮明的中國特色。民法典的編纂是在全面深化改革、全面推進依法治國的新一輪政治、經(jīng)濟改革政策之下實施的，其整體上仍沒有脫離社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型這個大時代背景。這使得《中華人民共和國民法總則》(簡稱《民法總則》)顯現(xiàn)出諸多社會轉(zhuǎn)型期立法所不可避免的獨特性。就立法本身而言，《民法總則》雖像其他法律一樣按照《中華人民共和國立法法》(簡稱《立法法》)的規(guī)定制定而成，但其不是一種自成一體的單行法，只是民法典的第一編——總則編。在此體系結(jié)構(gòu)功能約束下，如何理解或解釋《民法總則》，尤其是它的一些與眾不同的規(guī)定，不僅關(guān)乎《民法總則》自身的合理適用，而且對如何編纂民法典各分編也具有重要意義。筆者擬分析《民法總則》在民事權(quán)利、意思自治、信賴保護等三方面的獨特規(guī)定，并結(jié)合全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室負責起草的民法各分編草案，探討《民法總則》的獨特規(guī)定對民法各分編編纂的影響。

一、特別重視對民事權(quán)益的保護

近現(xiàn)代民法是基于平等、自由等觀念的產(chǎn)物，在民法的各項基本原則或重要價值觀中，意思自治原則或觀念被視為民法的根本標識。迥異于其他國家的民事立法，中國民事立法將保護民事權(quán)利而不是維護意思自治奉為根本指導(dǎo)思想，并以“原則性規(guī)定—宣示或定義性規(guī)定—具體規(guī)定”的規(guī)范結(jié)構(gòu)予以多層次地反復(fù)規(guī)定。這種規(guī)范模式肇端于《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)，《民法總則》在“保護民事權(quán)利是民事立法的重要任務(wù)”的立法思想指導(dǎo)下，［1］不僅承繼了這種獨特的立法方法，而且從各方面對它進行了強化、細化。

(一)把“民事權(quán)益受法律保護”作為一項原則規(guī)定在各項民法基本原則之首

《民法通則》第一章以“基本原則”為名規(guī)定了各項民法基本原則。在對平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則做出集中規(guī)定(第4條)后，規(guī)定了“合法的民事權(quán)益受法律保護”原則(第5條)?！睹穹倓t(草案)》一審稿、二審稿及三審稿吸收了《民法通則》關(guān)于“合法民事權(quán)益受法律保護”的規(guī)定。然而，2017年3月10日，十二屆全國人民代表大會各代表團全體會議、小組會議審議《民法總則(草案)》時，“有的代表提出，民事權(quán)利受法律保護是民法的基本精神，統(tǒng)領(lǐng)整部民法典和各民商事特別法，建議進一步突出民事權(quán)利受法律保護的理念”。十二屆全國人民代表大會法律委員會經(jīng)過討論，贊成并建議將“民事權(quán)益受法律保護原則”由草案第9條移至第2條之后。［2］《民法總則》最終接受了這種立法建議，并在第3條規(guī)定了“合法民事權(quán)益受法律保護原則”①該條規(guī)定:“民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯?！?。該規(guī)定在條文序列上處于立法目的與依據(jù)(第1條)、民法調(diào)整對象(第2條)的規(guī)定之后，各項民法基本原則之首(第3條至第10條)。這種體系安排充分彰顯了《民法總則》對民事權(quán)益受保護原則的高度重視。然而，不得不指出的是，此種立法雖有助于“美化”《民法總則》，但這種政策需求的實現(xiàn)事實上付出了違背法律常識的沉重代價。具言之，它忽視了兩個最為基本的法律觀念:第一，權(quán)利或法益概念本身即蘊含著受法律之力護佑(保護)之義，法律不給予保護的“權(quán)利”或“法益”，不屬于法律上的“權(quán)利”;第二，但凡民事權(quán)利，皆為受法律保護的“合法存在”，民事權(quán)利本身不存在“合法”與“不合法”之說。因此，“合法民事權(quán)益受法律保護”雖被置于民法基本原則之列，但其本質(zhì)上并無基本原則之特質(zhì)，它是無視科學(xué)的法治觀念機械地貫徹政策主張的結(jié)果。

(二)專章列舉規(guī)定各類民事權(quán)利

《民法通則》第五章以“民事權(quán)利”為名對物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等民事權(quán)利做出了明確規(guī)定。這種規(guī)定存在著特殊的歷史背景:改革開放之初，各項改革措施急需法律保駕護航②1978年，中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會提出“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”的法制建設(shè)方針。，而民法典卻一時難以制定出來，為使人們擺脫“文革”的消極影響，積極投身于改革開放事業(yè)之中，非常需要在法律上對公民的民事權(quán)利做出明確規(guī)定。然而，經(jīng)過近三十年的經(jīng)濟、社會及法制發(fā)展，當基本民事權(quán)利已為《中華人民共和國物權(quán)法》(簡稱《物權(quán)法》)、《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)、《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(簡稱《侵權(quán)責任法》)、《中華人民共和國著作權(quán)法》(簡稱《著作權(quán)法》)、《中華人民共和國專利法》(簡稱《專利法》)、《中華人民共和國商標法》(簡稱《商標法》)等法律明確規(guī)定之后，是否還有必要在《民法總則》之中專章規(guī)定民事權(quán)利，則不無疑問。多數(shù)民法學(xué)者認為，《民法總則》不應(yīng)再像《民法通則》那樣對民事權(quán)利作出專章規(guī)定。全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室于2015年8月28日起草的民法總則民法室室內(nèi)稿，接受學(xué)者們的意見，沒有再專章規(guī)定民事權(quán)利，只是對“民事權(quán)利的行使和保護”作了專門規(guī)定(第七章)。但是，這種立法方案遭到一些學(xué)者與實務(wù)部門人士的批判，他們認為《民法總則》應(yīng)承繼《民法通則》的立法模式，對民事權(quán)利作出專章規(guī)定。2016年1月11日的民法總則征求意見稿對“民法室室內(nèi)稿”做出重大調(diào)整，其第五章集中規(guī)定了民事權(quán)利。盡管對此存在很大爭議，《民法總則(草案)》仍采納了對民事權(quán)利做出專章規(guī)定的立法意見。其基本理由是:《民法通則》設(shè)專章規(guī)定民事權(quán)利，是中國民事立法的重大成就，凸顯了對民事權(quán)利的尊重和保護，被稱為權(quán)利宣言書，影響深遠。［3］335

其實，立法機關(guān)之所以選擇繼續(xù)專章規(guī)定民事權(quán)利，并非僅僅出于對《民法通則》的繼受，更大程度上是為了落實中央提出的“實現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化”的重大政策決定。在《民法總則》制定之前，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(2014年10月23日)①中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過。提出，“依法保障公民權(quán)利，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機會公平、規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟、文化、社會等各方面權(quán)利得到落實，實現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化。”在《民法總則》制定期間，《中共中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》(2016年11月4日)提出:“進一步完善現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，推進產(chǎn)權(quán)保護法治化”，“必須加快完善產(chǎn)權(quán)保護制度，依法有效保護各種所有制經(jīng)濟組織和公民財產(chǎn)權(quán)，增強人民群眾財產(chǎn)財富安全感，增強社會信心，形成良好預(yù)期，增強各類經(jīng)濟主體創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新動力，維護社會公平正義，保持經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展和國家長治久安?！边@些政策決定為對民事權(quán)利做出專章規(guī)定提供了強有力的政策支持與政治保障。［1］

在全面推進依法治國的國家治理方略下，提出權(quán)利保障法治化的政策主張，既必要又合理，作為一部權(quán)利本位的法律，民法自然應(yīng)在此方面擔負重任。然而，不應(yīng)忽視的是，政策主張或話語與法律規(guī)則或言語雖然皆可囊括于政治范疇之下，但是它們在適用對象、方法、表達方式等方面幾乎完全不同。法律尤其是民法在調(diào)整私人關(guān)系上具有獨特的規(guī)范方法，并形成了非常技術(shù)化的規(guī)范體系。既然科學(xué)立法被規(guī)定為立法工作的一項重要指導(dǎo)原則，那么在考慮將政策主張轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則時，必須尊重民法的技術(shù)性、規(guī)律性，只有這樣才可能真正將政策主張落實為法律，并可能依賴民法的規(guī)范機制實現(xiàn)政策主張。如果不尊重民法的內(nèi)在要求，機械地將政策主張移入法律機體之內(nèi)，不僅會破壞民法的規(guī)范體系，而且不可能使政策主張得到真正落實。

民法保護民事權(quán)利的基本方法是，確認權(quán)利并同樣以確認權(quán)利的方式為權(quán)利提供救濟規(guī)則(原權(quán)利—救濟權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)體系)。由于民法規(guī)范在社會關(guān)系的調(diào)整上主要以可作為糾紛最后解決機制的裁判依據(jù)發(fā)揮作用，所以權(quán)利保障法治化的根本要求，不是單純地確認或承認權(quán)利，而是為權(quán)利提供明確的救濟規(guī)則。缺乏救濟規(guī)則的權(quán)利，是無法兌現(xiàn)的“空頭支票”、是華而不實的“權(quán)利宣言”。因此，《民法總則》第五章關(guān)于各種民事權(quán)利的宣示性或定義性規(guī)定，如果缺乏民法各分編具體規(guī)定的支撐，完全為“無源之水、無本之木”，不僅無法作為裁判規(guī)范或裁判規(guī)范之輔助條文對民事生活發(fā)揮作用，而且根本無法真正使人民獲得權(quán)利保障的確信。為回應(yīng)學(xué)界對《民法總則》的批評，立法機關(guān)將《民法總則》的作用總結(jié)為:“既構(gòu)建了我國民事法律制度的基本框架，也為各分編的規(guī)定提供依據(jù)”。［1］這種看法顯然是將民法總則看作了民法各分編的“上位法”或“一般法”，完全顛覆了《德國民法典》以來關(guān)于總則之功能的普遍看法。作為一種立法技術(shù)，民法總則是對依據(jù)提取公因式方法從民法各個組成部分之中抽取的共通事項的一種合符邏輯的匯總。就是說，總則只不過是出于簡約立法的需要將各分編共同適用的規(guī)則提取出來而已，總則與分則構(gòu)成一般規(guī)則與特別規(guī)則的體系關(guān)系，它們一起組成體系完備的民法。

(三)對民法典分編的影響

總則的“異化”不可避免地對總則編與分則各編之間的關(guān)系造成不當影響。

第一，對《物權(quán)法》與《合同法》的肢解。總則“異化”在《民法總則》第五章上的突出體現(xiàn)是，將總則匯總一般規(guī)則的功能“異化”為一種對各類權(quán)利“概念”的收集、匯總。由其第126條所作“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益”的規(guī)定不難看出，第五章旨在將一切具有私權(quán)性質(zhì)的權(quán)利搜羅一空。為實現(xiàn)這一目的，其不顧《物權(quán)法》的體系性，將《物權(quán)法》第2條和第5條關(guān)于物權(quán)、物及物權(quán)法定的規(guī)定抽取過來;為體現(xiàn)對《合同法》的“統(tǒng)領(lǐng)”作用，從《合同法》第8條第1款規(guī)定中提取規(guī)定了“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。其實，無論是從法律體系還是從法律的理解適用上，被強硬提取的這些規(guī)定，規(guī)定在民法物權(quán)編與合同編最為適宜。《民法總則》第五章不是在整合、體系化現(xiàn)行民事法律規(guī)范，而完全是為了維持“民事權(quán)利”章的小體系而破壞民法典的大體系。饒有趣味的是，《民法合同編(草案)》(2017年8月8日民法室室內(nèi)稿)第2條仍然對“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”做出了明確規(guī)定，《民法物權(quán)編(草案)》(2017年11月8日民法室室內(nèi)稿)第1條和第4條仍然對物、物權(quán)的含義及物權(quán)法定作出了明確規(guī)定，這些規(guī)定與《民法總則》第114條第2款、第115條、第116條、第119條豈不是構(gòu)成赤裸裸的重復(fù)!民法總則與民法各分編組合成民法典時，立法者有必要對應(yīng)否在總則編規(guī)定上述法律條文做出最后決定。

第二，對人格權(quán)法單獨成編提供一種誤導(dǎo)。第五章規(guī)定的民事權(quán)利，絕大多數(shù)已由《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責任法》《著作權(quán)法》《專利法》《商標法》《中華人民共和國不正當競爭法》《中華人民共和國繼承法》及《中華人民共和國植物新品種保護條例》《集成電路布圖設(shè)計保護條例》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》等法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章做出具體規(guī)定，僅人格權(quán)等個別權(quán)利類型無單獨立法。鑒于此，有些學(xué)者提出，作為一種極其重要的民事權(quán)利，人格權(quán)應(yīng)像物權(quán)法、由合同及侵權(quán)行為產(chǎn)生的債權(quán)那樣，被獨立規(guī)定為民法典的一編。［4］人格權(quán)能否獨立成編，不能僅僅依問題的重要性予以政策性判斷及論證，而應(yīng)根據(jù)民法保護權(quán)利的技術(shù)特點，并立足于人格權(quán)自身的獨特性，將人格權(quán)保護的政策主張放到民法的整體之中予以體系性、技術(shù)性判斷與論證。

主張人格權(quán)在立法上應(yīng)獨立成編者，通常將人格權(quán)與物權(quán)予以類比，并據(jù)此為人格權(quán)謀求像物權(quán)那樣的獨立成編的體系地位。然而，人格權(quán)雖然也具有絕對性與支配性，［5］但是，就這兩種屬性的實質(zhì)內(nèi)涵而言，其與物權(quán)有霄壤之別。

物權(quán)是特定人直接支配特定物并排斥他人的權(quán)利，它確立了物的歸屬秩序，為稀缺資源的保護、利用、流通及高效配置奠定了基礎(chǔ)。由于其存在、運作具有絕對性、排他性及直接支配性，所以現(xiàn)代民法確立了物權(quán)的種類與內(nèi)容由法律規(guī)定的物權(quán)法定原則。在此原則下，物權(quán)的種類、取得、內(nèi)容、消滅等具體規(guī)則，皆由法律作出明確規(guī)定。在法典化國家或地區(qū)，這些規(guī)定一起構(gòu)成民法典的物權(quán)編?？傮w而言，物權(quán)之所以能夠在民法典中被獨立規(guī)定為一編，原因在于:一方面，物權(quán)不僅包括多種權(quán)利類型，而且每一種權(quán)利類型皆立足于獨特性而予以構(gòu)造;另一方面，每一種特定的物權(quán)在具體權(quán)利構(gòu)造上均涉及權(quán)利的取得、內(nèi)容、變更、消滅等相同或相似問題。這兩方面相互結(jié)合在一起，使得有關(guān)物權(quán)的規(guī)定呈現(xiàn)出錯綜復(fù)雜的權(quán)利結(jié)構(gòu)與體系。這種復(fù)雜權(quán)利構(gòu)造的基本社會根源是，滿足人類對可交易之物的使用(自用或他用)，使稀缺資源產(chǎn)生更大的經(jīng)濟與社會效益。

人格權(quán)是以人格利益為內(nèi)容的權(quán)利，它在形式上盡管也表現(xiàn)為，特定人對特定人格利益的自我支配性及對他人的絕對排斥性，但顯著不同于物權(quán)的是:第一，人格權(quán)的種類與內(nèi)容與人格權(quán)的絕對性、支配性無關(guān)，完全取決維護人格尊嚴、促進人格自由發(fā)展的現(xiàn)實需求，因而，人格、人格權(quán)皆為開放性概念，人格權(quán)立法在保護人格利益上采取“特定人格權(quán)+一般人格權(quán)”的寬泛確權(quán)模式，［6］43這造成關(guān)于人格權(quán)的法律確認始終呈現(xiàn)為一種開放的、發(fā)展的體系。第二，自然人原則上依出生而自然依法享有人格權(quán)，并隨死亡喪失人格權(quán);［7-8］法人的人格權(quán)與法人的存在相始終。因此，人格權(quán)立法一般無須為權(quán)利的產(chǎn)生(取得)、變動及消滅設(shè)立具體規(guī)則。第三，人格權(quán)主要立足于對人格權(quán)益的單純“享有”(不受干涉地“被尊重”)，而不像物權(quán)那樣主要立足于對物的“享用”(自用或他用)①像土地之類的極其稀缺的資源，對于權(quán)利的享有者(建設(shè)用地使用權(quán)人、土地承包經(jīng)營權(quán)人)，法律確立了不得空置或閑置土地的權(quán)利強制使用制度。。因此，人格權(quán)立法一般沒有關(guān)于如何使用人格或轉(zhuǎn)讓人格權(quán)益的法律規(guī)定。

基于上述三項特性，單純的人格權(quán)立法只是表現(xiàn)為對特定人格權(quán)的列舉性規(guī)定(確權(quán))，只有姓名權(quán)(名稱權(quán))、肖像權(quán)等權(quán)利存在少許特別規(guī)定。作為一種維護人格尊嚴、促進人格自由發(fā)展的權(quán)利，人格權(quán)在構(gòu)造或存在樣態(tài)上更多地體現(xiàn)為一種受法律保護的“法益”，其之所以尊享權(quán)利之名，一方面是為了彰顯其重要性，另一方面是為了在技術(shù)上更好地救濟遭受侵害的人格尊嚴或人格利益。從權(quán)利的角度看，人格權(quán)主要是一種抵御他人侵犯人格尊嚴、妨礙人格自由發(fā)展的“防御性”權(quán)利。［6］277在人格權(quán)益未受侵害的情況下，特定人格權(quán)益并不彰顯于主體資格之外，而是融匯于主體資格之中①如日本學(xué)者所言，人格權(quán)基本上都具有被動性這一特征，即在受到第三者侵害時請求保護。參見［日］五十嵐清:《人格權(quán)法》，［日］鈴木賢、葛敏，譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第15頁。。對特定人格權(quán)的侵犯，所受損害并非僅僅表現(xiàn)為特定的人格，而是表現(xiàn)為使人的尊嚴、自由遭受整體性損害。在此情況下，所謂人格或人格權(quán)主要體現(xiàn)為一種技術(shù)性的人格要素。

既然旨在防御他人侵害，人格權(quán)保護的重心顯然不在于單純地確認權(quán)利，而在于確立權(quán)利救濟的規(guī)則。缺乏權(quán)利救濟規(guī)則的人格權(quán)法只是“水中月、鏡中花”。由于民法規(guī)范主要以權(quán)利為基點予以構(gòu)造或表達(權(quán)利本位的法規(guī)范構(gòu)造)，人格權(quán)的救濟規(guī)則主要表現(xiàn)為兩類民事權(quán)利:第一，人格權(quán)請求權(quán)，即當人格權(quán)益遭受侵害或存在被侵權(quán)的危險時，權(quán)利人可以直接請求侵害人除去侵害、消除危險。中國臺灣地區(qū)“民法”第18條第1款對之作了明確規(guī)定，德國民法無明文規(guī)定，通說認為可準用《德國民法典》第1004條規(guī)定的妨害除去請求權(quán)。［6］277第二，損害賠償請求，即當人格權(quán)益遭受損害時，受害人可以請求包括精神損害賠償在內(nèi)的賠償金。

《民法總則》不僅于第109條、第110條采取“一般人格權(quán)+特別人格權(quán)”的立法技術(shù)對人格權(quán)進行了確認，而且其第179條列舉規(guī)定的民事責任承擔方式——“停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、賠償損失、恢復(fù)名譽、賠禮道歉”等，為人格權(quán)保護提供了相當充分的救濟模式?！肚謾?quán)責任法》第2條同樣以列舉與概括相結(jié)合的立法技術(shù)對應(yīng)受保護的人格權(quán)益及人身權(quán)益進行了詳細規(guī)定?！肚謾?quán)責任法》第21條對于危及人身安全的侵權(quán)行為賦予被侵權(quán)人停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權(quán);第16條、第18條、第22條為人格權(quán)遭受侵害時的損害賠償及精神損害賠償提供了明確的法律依據(jù);第20條對侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的損失賠償作出了明確規(guī)定。另外，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋〔2001〕第7號)與《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2003〕第20號)也確立了諸多關(guān)于人格權(quán)保護的具體規(guī)定。

總體而言，對于人格權(quán)保護，中國現(xiàn)行法實際上已經(jīng)確立了比較完善的“權(quán)利確認+權(quán)益救濟”的立法模式。由司法實踐看，這種立法模式完全可以實現(xiàn)為人格權(quán)提供充分保護的政策目的。由《民法侵權(quán)責任編(草案)》(2017年10月31日民法室室內(nèi)稿)看，立法者在整合《侵權(quán)責任法》的基礎(chǔ)上增補了關(guān)于人格權(quán)保護的規(guī)定，如將《民法總則》第109條規(guī)定的身體權(quán)納入到受侵權(quán)責任法保護的人身、財產(chǎn)權(quán)益之中，對如何確定精神損害賠償?shù)臄?shù)額作出明確規(guī)定。這實際上強化了“權(quán)利確認+權(quán)益救濟”的人格權(quán)保護模式。

在此情況下，民法各分編的編纂不應(yīng)再將人格權(quán)法作為獨立一編，否則，必然造成大量的重復(fù)性規(guī)定，并與通過編纂民法典完善民事法律體系的初衷背道而馳。

二、凸顯意思自治原則的核心地位

意思自治是民法的基石，在民法所有基本原則中處于核心地位?！睹穹ㄍ▌t》制定之時，改革開放政策剛剛實施，在民商事活動中，管制思想仍然處于支配地位?！睹穹ㄍ▌t》在接受、承認意思自治上存在很多明顯缺陷。然而，經(jīng)過三十多年的快速發(fā)展，自由不僅被《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》②2013年11月12日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過。確定為完善現(xiàn)代市場體系的核心觀念③《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出:“建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎(chǔ)。必須加快形成企業(yè)自主經(jīng)營、公平競爭，消費者自由選擇、自主消費，商品和要素自由流動、平等交換的現(xiàn)代市場體系，著力清除市場壁壘，提高資源配置效率和公平性?！?，而且被中共中央確定為一種重要的社會主義核心價值觀。［9］這一重大觀念變遷為《民法總則》提供了強勁的政治與思想基礎(chǔ)?！睹穹倓t》不僅將“弘揚社會主義核心價值觀”規(guī)定為立法目的之一，而且在基本原則、具體規(guī)定上全面凸顯了意思自治在民法上的核心地位。

(一)把意思自治獨立地規(guī)定為一項基本原則

《民法總則》第5條規(guī)定，“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系?！毕啾扔凇睹穹ㄍ▌t》，該規(guī)定在兩方面具有重大進步:一是以一個條文對意思自治原則進行了單獨規(guī)定;二是增設(shè)“按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”的規(guī)定，該規(guī)定充分體現(xiàn)了意思自治在形成民事法律關(guān)系上的決定性作用。在此之前，《民法通則》第4條以一個條文集中規(guī)定了民法的幾項基本原則:“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”?！逗贤ā返?條雖然以“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”的方式，對意思自治進行了單獨規(guī)定，但其只是換個表達方式延續(xù)了《民法通則》規(guī)定的自愿原則?！睹穹倓t》雖然仍然沿襲了“自愿”概念，［3］19但“按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”的新增規(guī)定則完全將意思自治的規(guī)范意義凸顯出來。

(二)依意思自治原則重塑民事法律行為制度

1．對民事法律行為概念做出重大增刪

意思自治最為重要的制度體現(xiàn)是民事法律行為制度，《民法通則》第四章以“民事法律行為與代理”為名，對民事法律行為作了明確規(guī)定。不過，它雖然將“意思表示真實”規(guī)定為民事法律行為的構(gòu)成要件之一，但由于太偏重于對意思自治的管制，其把民事法律行為不合理地限定為一種“合法行為”(第54條)①《民法通則》第54條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！?，并創(chuàng)設(shè)民事行為概念對無效的、可撤銷的民事法律行為進行了規(guī)定。由于民事法律行為與民事行為在規(guī)范體系上皆處于“民事法律行為”的章節(jié)(第四章第一節(jié))之下，所以《民法通則》關(guān)于民事法律行為的規(guī)定存在明顯的概念與體系沖突。

《民法總則》在對民事法律行為作定義性規(guī)定時(第133條)，將其界定為“民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”。相比于《民法通則》，該規(guī)定在兩方面有重大革新:一是突出了“意思表示”的核心地位;二是不再以“合法”限定民事法律行為，而是將其寬泛地稱為一種“行為”。如此之下，凡是通過意思表示設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系的行為，不管其效力狀態(tài)如何，都屬于民事法律行為。民事行為概念因而被拋棄。民事法律行為制度從內(nèi)在、外在體系上回歸其本來面目。

2．以原則與例外相結(jié)合的立法技術(shù)規(guī)定了民事法律行為的生效規(guī)則

民事法律行為是踐行意思自治的基本工具，為尊重、維護行為人(表意人)的意思自治，原則上，民事法律行為一旦成立，即應(yīng)發(fā)生法律約束力。在大陸法系中，這是一項不言自明的法律規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定“民事法律行為從成立時起具有法律約束力”(第57條)，但由于其將民事法律行為界定為一種合法行為，“從成立時起具有法律約束力”的規(guī)定實際上根本難以得到執(zhí)行，在交易實踐中，人們更多地根據(jù)《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為一般生效要件的規(guī)定，判斷民事法律行為于何時生效。這對于踐行意思自治構(gòu)成很大妨礙。

在此方面，《民法總則》對《民法通則》的規(guī)定作了相當大的修改與補充?！睹穹倓t》第136條第1款規(guī)定:“民事法律行為自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！憋@而易見，該規(guī)定以原則與例外相結(jié)合的立法技術(shù)明確了民事法律行為的生效時間。即是說，民事法律行為原則上自成立時生效，在法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的例外情形下，民事法律行為于成立之時不能生效或者不能確定地生效。［10］

民事法律行為于何時成立呢?《民法總則》第134條第1款對此規(guī)定為，“民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于單方的意思表示成立?！焙唵蔚刂v，民事法律行為自意思表示一致或意思表示做出時成立。如果將第134條第1款與第136條第1款結(jié)合在一起，不難得出這樣的結(jié)論:民事法律行為原則上自意思表示一致或意思表示做出時生效。民事法律行為在踐行意思自治上的基礎(chǔ)性作用，因此得以充分體現(xiàn)。

民事法律行為于何種例外情形下不能自成立時生效或者不能自成立時確定地生效呢?《民法總則》對此進行了列舉性規(guī)定。

對于法律另有規(guī)定的例外情形，《民法總則》做出如下規(guī)定:第一，民事法律行為應(yīng)自始、確定、當然無效。包括五種類型:一是無民事行為能力人實施的民事法律行為(第144條);二是雙方通謀做出的虛假意思表示(第146條);三是違反強制性規(guī)定的民事法律行為(第153條第1款);四是違背公序良俗的民事法律行為(第153條第2款);五是惡意串通損害他人的民事法律行為(第154條)。第二，民事法律行為自成立時是否生效懸而不定，需要依賴第三人的行為予以確定。包括如下四種情形:一是限制民事行為能力人實施的其依法不能獨立實施的民事法律行為(第145條);二是代理人以被代理人名義與自己實施的民事法律行為(第168條第1款);三是代理人以被代理人名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為(第168條第2款);四是無權(quán)代理人以被代理人名義實施的民事法律行為(第171條)。第三，民事法律行為雖自成立時起生效，但其是否確定地有效，懸而不定，需要依據(jù)一方當事人在規(guī)定期限內(nèi)的作為或不作為予以確定。包括如下四種情形:一是基于重大誤解實施的民事法律行為(第147條);二是受當事人一方或第三人欺詐實施的民事法律行為(第148條、第149條);三是受當事人一方或第三人脅迫實施的民事法律行為(第150條);四是顯失公平的民事法律行為(第151條)。

對于當事人另有約定的例外情形，《民法總則》作了如下規(guī)定:一是當事人可以約定民事法律行為的效力取決于約定的條件，附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效(第158條);二是當事人可以約定民事法律行為的效力取決于約定的期限，附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效(第160條)。

由上可知，《民法總則》第136條第1款對有關(guān)民事法律行為的規(guī)定具有結(jié)構(gòu)性影響，即法律在規(guī)定民事法律行為時，應(yīng)著重于確立兩類規(guī)范群:一是民事法律行為的成立規(guī)則;二是否定民事法律行為自成立時生效的特別規(guī)則。就這兩類規(guī)范群而言，第一類最為根本，原因在于，其不僅是第二類規(guī)范群存在的基礎(chǔ)，而且更為重要的是，作為踐行意思自治的工具，民事法律行為可能在絕大多數(shù)情況下不存在被否定為無效的法定或約定情形(第二類規(guī)范并不發(fā)揮作用)，它只是依據(jù)第136條第1款的規(guī)定在當事人之間發(fā)生規(guī)范效果。因此，《民法總則》第六章關(guān)于民事法律行為的四節(jié)規(guī)定，其實呈現(xiàn)出這樣的二元規(guī)范體系結(jié)構(gòu):第一節(jié)、第二節(jié)主要立足于民事法律行為的成立(另外包括一些定義性、原則性規(guī)定)，第三節(jié)、第四節(jié)主要是關(guān)于民事法律行為效力否定因素的特別規(guī)定。

(三)對民法合同編的重要影響

合同是最基本、最典型的民事法律行為，合同自由是私法自治最重要的表現(xiàn)形式。［11］《民法總則》第六章關(guān)于民事法律行為的系統(tǒng)規(guī)定，主要以合同為規(guī)范對象。因此，《民法總則》所確立的兩類規(guī)范群與《合同法》第二章、第三章關(guān)于“合同的訂立”“合同的效力”存在緊密的體系關(guān)聯(lián)。在《民法總則》之下，民法合同編如何調(diào)整、修改《合同法》第二章，能否完全取代《合同法》第三章的規(guī)定，是將民事法律行為的有關(guān)規(guī)定合乎體系地捏合為一個完整的規(guī)范體系時必須處理的重要問題?！睹穹ê贤?草案)》(2017年8月8日民法室室內(nèi)稿)就此提出的調(diào)整方案，存在相當大的討論余地。

1．合同成立規(guī)則

《民法總則》關(guān)于民事法律行為成立的規(guī)定，在兩方面對合同成立的規(guī)則具有根本性影響。

第一，對要約、承諾生效、撤回規(guī)則的影響。《民法總則》第六章第二節(jié)關(guān)于意思表示的五條規(guī)定，不是像《德國民法典》《日本民法典》及中國臺灣地區(qū)“民法”那樣，是對真意保留、虛偽表示、欺詐、脅迫等意思表示類型或法律行為形態(tài)的列舉規(guī)定，而只是關(guān)于意思表示的生效時間、形式(明示或默示)、撤回、解釋的零雜規(guī)定。由于意思表示的生效、形式、撤回主要是意思表示成立階段的問題，所以，《民法總則》第六章第二節(jié)實質(zhì)上是關(guān)于意思表示或法律行為成立的規(guī)定。其中的第137條關(guān)于以對話方式與非對話方式做出的意思表示的生效規(guī)則、第141條關(guān)于意思表示撤回的規(guī)定，完全可以包含《合同法》關(guān)于要約、承諾生效、撤回的具體規(guī)定。為避免立法重復(fù)，《民法合同編(草案)》第14條、第15條、第24條、第25條以引用性法條的立法技術(shù)分別規(guī)定:要約或承諾生效的時間適用總則編第137條、要約或承諾的撤回適用總則編第141條。這種立法技術(shù)看似運用得比較得當，實則不如疑問。具言之，按照總則性規(guī)定的體系功能，［12］《民法總則》第六章第二節(jié)是對民法各分編規(guī)定中的意思表示提取公因式的產(chǎn)物，即將適用于分則各編的共同事項或規(guī)則提取出來匯總于總則編的結(jié)果。合同是民事法律行為的典型形態(tài)，與合同相關(guān)的意思表示實際上是提取公因式的主要素材，反而言之，第六章第二節(jié)的規(guī)定應(yīng)主要以合同編為適用對象?；诖?，關(guān)于意思表示的生效、撤回，各分編如果沒有設(shè)立例外或特別規(guī)則的必要，不應(yīng)再作任何形式的規(guī)定?！睹穹ê贤?草案)》關(guān)于要約、承諾生效、撤回適用總則編第137條、第141條的這種規(guī)定，明顯抹殺了總則的基本功能，將總則編與各分編之間的一般規(guī)則與特別規(guī)定關(guān)系異化為兩種不同法律之間的關(guān)系。為維護總則的基本功能，合同編不宜再對要約、承諾的生效、撤回做出明確規(guī)定。如果認為不作這樣的規(guī)定，會影響到合同編的合同成立規(guī)定的體系性、明確性，建議以一個條文概括地規(guī)定，關(guān)于要約、承諾的生效時間與撤回，適用總則編第137條、第141條的規(guī)定。

第二，對于法定書面形式之規(guī)范功能的影響。根據(jù)《合同法》第36條與第37條，當事人訂立合同不遵守法定或約定的書面形式的，合同原則上不成立。這樣的規(guī)定實質(zhì)上將法定或約定書面形式的作用，規(guī)定為合同成立而不是合同生效的特別要件。這意味著，如果法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人特別約定，合同應(yīng)當采取書面形式，那么，除意思表示達成一致外，合同的成立還必須滿足書面形式這種形式性要求。這與大陸法系各國或地區(qū)皆將法定書面形式規(guī)定為法律行為之生效要件的做法顯著不同。

然而，根據(jù)《民法總則》第134條的規(guī)定，民事法律行為可以基于雙方或多方的意思表示一致成立。據(jù)此，合同的成立只要滿足意思表示一致即可。如果將這種民事法律行為成立規(guī)則適用到合同，則會對《合同法》第36條、第37條的規(guī)定提出如下二者擇一的比較選擇問題:一是應(yīng)當將第36條、第37條這樣的規(guī)定看作民事法律行為成立的特別規(guī)則，從而應(yīng)由合同編沿用下去;二是應(yīng)當借鑒其他國家或地區(qū)的普遍做法，認為《民法總則》第134條應(yīng)適用于所有情形下的合同訂立，從而不再沿襲《合同法》第36條、第37條的規(guī)定，而是將不遵守法定或約定書面形式當作否定合同效力的一種法定事由。比較而言，第二種選擇更為可取。理由在于:第一，由《民法總則》在規(guī)定意思自治原則與民事法律行為概念上所展現(xiàn)的價值取向看，意思自治事實上已完全得到立法機關(guān)的認可，相比于《合同法》制定之時，立法者當下所處意識形態(tài)環(huán)境及由此應(yīng)當持有的立法思想觀念，已有巨大變遷。因此，作為最能彰顯意思自治原則的《合同法》，在被整合為民法典的合同編時，有必要基于合同自由觀念對合同成立規(guī)則做出反思與修改。第二，法定書面形式要件是家父主義立法思想的產(chǎn)物，即根據(jù)特別目的而對合同自由實施一定管制。由近現(xiàn)代各國或地區(qū)的立法看，為便于當事人踐行意思自治，并顯現(xiàn)意思自治在法律關(guān)系形成上的主導(dǎo)地位，管制措施或手段一般僅涉足法律行為的生效階段，或者其僅作為否定法律行為效力的手段，而法律行為的成立則完全交由當事人的意思自治。第三，從管制效果上，將對法律行為的管制提前到行為成立階段，并不會產(chǎn)生比將其后置于法律行為的生效階段更好的規(guī)范效果。因為在保護當事人利益上，合同不成立與未生效或無效的法律后果，皆表現(xiàn)為統(tǒng)一的締約責任。然而，反過來看，將管制后置于法律行為的生效階段，卻明顯有助于維護、促進意思自治(合同自由)。

2．關(guān)于否定合同效力的特別規(guī)則

《合同法》第三章對“合同的效力”作了系統(tǒng)規(guī)定，在此種立法模式影響下，《民法總則》第六章第三節(jié)以“民事法律行為的效力”為名，對民事法律行為的無效、效力待定、可撤銷及無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力的法律后果作了系統(tǒng)規(guī)定。合同是典型的法律行為，第六章第三節(jié)的規(guī)定自然應(yīng)以合同為主要適用對象。這意味著，《合同法》第三章應(yīng)整體地被《民法總則》第六章第三節(jié)所取代。否則會構(gòu)成明顯的立法重復(fù)。

然而，《民法合同編(草案)》第三章以“合同的效力”為名保留了《合同法》第三章的獨立地位，只是在內(nèi)容上作了大量刪節(jié)，即僅僅規(guī)定了一些未被整合進《民法總則》的個別規(guī)定及與此相關(guān)的幾條司法解釋，總計九條規(guī)定(第46條至第54條)。為防止立法的碎片化，并避免立法重復(fù)，合同編不應(yīng)再疊床架屋地設(shè)立“合同的效力”章節(jié)，《民法合同編(草案)》第三章涉及的九條規(guī)定，可采取兩種方法予以處理:第一，以特殊規(guī)范(主要適用于合同)的方式，增補到總則編之中;第二，不宜增補到總則編的內(nèi)容，可規(guī)定在合同編第一章的一般規(guī)定中。具體意見與建議如下。

《民法合同編(草案)》第46條第1款是對《合同法》第44條第1款的承繼，其規(guī)范內(nèi)容與功能事實上已完全被《民法總則》第136條第1款所涵蓋，因而應(yīng)予以刪除。《民法合同編(草案)》第46條第2款第一句沿襲了《合同法》第44條第2款規(guī)定，該款第二句是整合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(簡稱《合同法解釋(一)》)第9條第1款與《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(法釋〔2010〕9號)第1條的結(jié)果。這兩句規(guī)定可作為獨立一款，規(guī)定在《民法總則》第136條之中，但可修改為:法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。當事人未辦理批準、登記等手續(xù)的，合同不發(fā)生效力。當事人在合理期限內(nèi)辦理、登記手續(xù)的，合同生效;在合理期限內(nèi)未辦理批準、登記手續(xù)的，合同確定不發(fā)生效力。合同確定不發(fā)生效力的，不影響合同中當事人履行報批、登記等義務(wù)條款及相關(guān)條款的效力。

《民法合同編(草案)》第46條第2款第三句①該句內(nèi)容為:有義務(wù)辦理申請批準或者登記等手續(xù)的當事人一方未履行該義務(wù)的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`反該義務(wù)的責任。是關(guān)于違約責任的規(guī)定，不應(yīng)規(guī)定在民事法律行為的效力章節(jié)中?！睹穹ê贤?草案)》第 46條第3款②該款規(guī)定:“合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！笔俏铡逗贤ń忉?一)》第9條第2款規(guī)定的結(jié)果。合同的變更、轉(zhuǎn)讓或協(xié)議解除，主要以合同為方式，它們涉及到的批準、登記等手續(xù)，完全可以納入第46條第2款規(guī)定之中，沒有必要單獨作出規(guī)定。合同的單方解除所涉及的批準、登記等手續(xù)問題，可沿用《合同法》第96條第2款的規(guī)定。

《民法合同編(草案)》第47條吸收了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(簡稱《合同法解釋(二)》)第12條的規(guī)定。該規(guī)定實屬于純粹的法律解釋，不作規(guī)定也無任何妨礙。尤其值得一提的是，根據(jù)《民法總則》第146條第1款的規(guī)定，意思表示既可明示又可默示地做出。在無權(quán)代理情形下，被代理人已開始履行合同義務(wù)的行為，其實就屬于第146條第1款規(guī)定的一種默示的意思表示，即默示的追認。有了第146條第1款這樣的規(guī)定之后，《合同法解釋(二)》第12條所作“視為對合同的追認”的規(guī)定，已顯得多此一舉。因此，《民法合同編(草案)》第47條屬于無視新法而盲目照搬舊規(guī)則的結(jié)果。

《民法合同編(草案)》第48條接受了《合同法解釋(二)》第13條的規(guī)定?？蓪⑵湓鲅a到《民法總則》第172條規(guī)定之中，因為其在規(guī)范地位上屬于附屬于第172條的補充性規(guī)定，在體系上應(yīng)依隨第172條而存在，將其單獨規(guī)定在合同編中會構(gòu)成對表見代理規(guī)范體系的肢解，非常不合理。

《民法合同編(草案)》第49條是對《合同法》第50條的沿襲，旨在規(guī)范越權(quán)代表。越權(quán)代表規(guī)則是為了解決法人或非法人組織與相對人之間的利益沖突，是法人或非法人組織制度構(gòu)造中的結(jié)構(gòu)性問題，不應(yīng)在民事法律行為范疇內(nèi)予以規(guī)定?！逗贤ā分栽诤贤男Яσ徽聦ζ渥鞒鲆?guī)定，是因為該問題當時急需加以規(guī)范，但一時無法被規(guī)定在法人制度之中，只好讓它暫時棲身于《合同法》中?！睹穹倓t》的制定使越權(quán)規(guī)則終于等到回歸法人制度的契機。《民法總則》第61條第3款以另外一種表達方式(“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”)對它作了明確規(guī)定。該規(guī)定與關(guān)于法定代表人、法定代表的規(guī)定(第61條第2款、第3款)同處一個條文之中，這種安排為理解越權(quán)代表規(guī)則提供了一個邏輯鮮明的規(guī)范體系結(jié)構(gòu)。尤為重要的是，《民法總則》利用第108條非法人組織參照適用關(guān)于法人的一般規(guī)定的立法技術(shù)，使第61條第3款同樣可以適用于非法人組織負責人的越權(quán)代表行為。如此之下，《合同法》第50條實際上已經(jīng)完全被《民法總則》第61條第3款所取代。

《民法合同編(草案)》第50條旨在吸收《合同法解釋(一)》第10條的規(guī)定。其所作“應(yīng)當依照本編和總則編第六章的規(guī)定確定”的規(guī)定，盡管注意到了與《民法總則》的銜接，但是“總則編第六章的規(guī)定”這種參考適用依據(jù)，顯然有些寬泛，并沒有提供確定的法律依據(jù)。法人超越經(jīng)營范圍與他人訂立合同，一般稱作法人越權(quán)。由于法人的交易事務(wù)必須經(jīng)由法定代表人實施，所以法人越權(quán)總是以法定代表人越權(quán)代表的形式表現(xiàn)出來。據(jù)此，在解釋適用《民法總則》第61條第3款的越權(quán)代表規(guī)定時，將法人越權(quán)納入其中予以統(tǒng)一構(gòu)造與適用即可，完全沒有必要再為法人越權(quán)設(shè)立單獨規(guī)定。［13］《民法總則》的立法者本想對法人越權(quán)做出明確規(guī)定。《民法總則(草案)》(一審稿)第77條規(guī)定，“營利性法人超越登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的，依法承擔相應(yīng)的責任，但是除違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定外，民事法律行為有效。”但《民法總則(草案)》(二審稿)沒有接受一審稿第77條。《民法總則(草案)》(三審稿)第156條規(guī)定:“超越依法登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的，除違反法律、行政法規(guī)有關(guān)限制經(jīng)營、特許經(jīng)營或者禁止經(jīng)營的規(guī)定外，不影響民事法律行為的效力。”但《民法總則》最終放棄了這樣的規(guī)定。這種立法制定過程說明，立法者本想對法人越權(quán)做出獨立規(guī)定，但其后覺得不妥而予以放棄。民法合同編沒有必要對已被放棄的立法方案重燃熱情。

《民法合同編(草案)》第51條關(guān)于合同免責條款無效的規(guī)定，是為了保留《合同法》第53條的規(guī)定。其體系地位有兩種選擇:一是以特別條款的方式把它規(guī)定在《民法總則》第154條規(guī)定之后;二是把它規(guī)定在合同編第一章的一般規(guī)定中。

《民法合同編(草案)》第52條是關(guān)于合同無效或被撤銷的法律后果的規(guī)定，可以特別條款的方式把它規(guī)定在《民法總則》第155條之中，即作為該條的第2款，其中的“終止”應(yīng)當被刪除。

《民法合同編(草案)》第53條是沿襲《合同法》第59條規(guī)定的結(jié)果。該規(guī)定應(yīng)當予以廢除，理由在于:《民法總則》已不再使用“損害國家、集體或者第三人”這樣的表述，而是使用了“他人合法權(quán)益”的表達(第154條)。惡意串通行為無效發(fā)生的財產(chǎn)返還義務(wù)，《民法總則》第157條已作明確規(guī)定，惡意串通行為無效所導(dǎo)致的財產(chǎn)返還效果，并無任何特別之處，因此，不應(yīng)再作重復(fù)性規(guī)定。

《民法合同編(草案)》第54條不屬于民法規(guī)范，應(yīng)當予以刪去。

總之，從《民法合同編(草案)》第三章關(guān)于“合同的效力”的規(guī)定看，立法者關(guān)于民事法律行為或合同效力的規(guī)定，在三方面缺乏系統(tǒng)、全面、深入的思考:一是在規(guī)定民事法律行為的效力時如何整合《合同法》第三章的規(guī)定，立法者一開始就對此缺乏系統(tǒng)深入的思考。民事法律行為以合同最為典型，關(guān)于民事法律行為的效力的規(guī)定，主要以合同為適用對象。因此，對于《合同法》第三章的規(guī)定，除有關(guān)無權(quán)代理、表見代理、越權(quán)代表、無權(quán)處分的規(guī)定外，其他規(guī)定完全可以被吸收到《民法總則》第六章第三節(jié)之中。其中專門適用于合同的規(guī)定，可以特別規(guī)則的方式予以規(guī)定。二是對《民法總則》自身缺乏深入理解，從而使合同編做出一些與《民法總則》的規(guī)定完全重復(fù)或者完全可以被《民法總則》涵蓋的規(guī)定。三是對總則與分編之間的功能關(guān)系缺乏正確理解，錯誤地將二者理解為一般法與特別法之間的關(guān)系。總則是匯總由分編抽取的共同事項或一般規(guī)則的結(jié)果，是避免立法重復(fù)、簡化立法并提高民法的體系性、增強民法的合理性的產(chǎn)物?？倓t的概念或規(guī)則一般具有可普遍適用于各分編的能力，某種規(guī)范事項一旦被總則所規(guī)定，沒有必要再以更具體規(guī)定的樣態(tài)在分編做出規(guī)定。否則，總則將淪為一種無規(guī)范意義的總綱。一旦如此，必然會使民法偏離其作為一種裁判規(guī)范的基本功能。

三、確立諸多以信賴保護原則為基礎(chǔ)的制度

信賴保護是現(xiàn)代民法的一項基本原則。大陸法系國家或地區(qū)的許多民事立法、學(xué)說及判例明確承認這一原則。《民法通則》制定之時，鮮有人知道信賴保護原則，《民法通則》因而對之未作任何規(guī)定。其后，《合同法》《物權(quán)法》陸續(xù)規(guī)定了幾個體現(xiàn)信賴保護原則的法律制度。但是，由于學(xué)說對之研究甚少，《合同法》《物權(quán)法》在規(guī)定一些典型的信賴保護制度時，存在諸多規(guī)范缺陷?！睹穹倓t》總結(jié)《合同法》《物權(quán)法》的規(guī)定，并吸收中國近些年關(guān)于信賴保護的學(xué)術(shù)研究成果，對一些信賴保護制度做出了明確規(guī)定。

《民法總則》關(guān)于信賴保護的規(guī)定，可總結(jié)為以下四種類型。

第一，基于內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的區(qū)分，為保護對法定代表制度、職務(wù)代理制度的系統(tǒng)信任，而確立的信賴保護制度。這包括《民法總則》第61條第3款、第85條、第94條第2款及第170條的規(guī)定。第61條第3款吸收《合同法》第50條規(guī)定的立法精神①《合同法》第50條規(guī)定:“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！保瑓⒖肌兜聡穹ǖ洹?、中國臺灣地區(qū)“民法”的立法例，對越權(quán)代表作了如下規(guī)定:“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。”第85條與第94條第2款關(guān)于撤銷營利法人決議或撤銷捐助法人決定時應(yīng)保護善意相對人的規(guī)定，屬于新增規(guī)定，目的在于強化相對人對法定代表人乃至法人制度的系統(tǒng)信任，由此促進相對人與營利法人、捐助法人的往來。第170條關(guān)于職務(wù)代理越權(quán)的規(guī)定，同樣屬于新增規(guī)則，有助于增進相對人對職務(wù)代理制度的系統(tǒng)信任，并由此維護職務(wù)代理的信用。

第二，基于權(quán)利外觀理論，以法定信賴事實為基礎(chǔ)構(gòu)造的信賴保護制度。這包括《民法總則》第65條與第172條的規(guī)定。第65條所作“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，屬于一種全新的制度，旨在保護相對人對法人登記簿的消極與積極信賴。第172條關(guān)于表見代理的規(guī)定幾乎完全沿襲了《合同法》第49條，是為了保護相對人對外觀代理權(quán)的合理信賴，并由此維護整個代理制度的信用。

第三，為適當兼顧交易相對人的利益，根據(jù)信賴原理確立的信賴保護制度。這涉及《民法總則》第145條第2款與第171條第2款的規(guī)定。這兩款規(guī)定分別承襲了《合同法》第47條第2款與第48條第2款。

第四，為保護相對人對交易的正當信賴，基于純粹的信賴原理確立的信賴保護制度。這主要指《民法總則》第171條第3款的如下規(guī)定:行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益。這屬于新增規(guī)定，目的在于保護相對人對無權(quán)代理人享有代理人之聲稱的合理信賴，并由此維護整個代理制度的信用。相比于表見代理制度，這也可以理解為一種基于較弱的法定信賴事實(代理權(quán)之聲稱)建立的保護效力較弱的信賴保護制度。但是，像表見代理制度一樣，它是維持代理制度的整體信用不可或缺的一種制度。

依據(jù)上述簡要類型化分析，可以毫無疑義地得出這樣一個結(jié)論:《民法總則》雖然沒有在第一章將信賴保護規(guī)定為一項民法基本原則，但它實質(zhì)上在民法內(nèi)外體系的構(gòu)建上明確承認了信賴保護的正當性。完全可以這樣認為，信賴保護事實上像意思自治、平等、公平、誠實信用原則那樣，屬于民法基本價值或基本原則體系的必要組成部分。既然如此，對于民法各分編的編纂來說，不能不思考這樣一個問題，各分編應(yīng)如何規(guī)定一些典型的信賴保護制度?以下僅就民法物權(quán)編如何規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)交易與動產(chǎn)物權(quán)交易的信賴保護機制，略陳管見。

物權(quán)法上的信賴保護制度主要體現(xiàn)為不動產(chǎn)登記簿的公信力制度與動產(chǎn)的善意取得制度。這是兩種構(gòu)造迥異的物之交易信賴保護機制。善意取得制度以占有不足以充分表征動產(chǎn)所有權(quán)為構(gòu)造基礎(chǔ)，不動產(chǎn)登記簿的公信力制度則以不動產(chǎn)登記簿足夠作為權(quán)利外觀為構(gòu)造前提。善意取得制度的效果僅表現(xiàn)為，第三人由無權(quán)利人處取得物權(quán);不動產(chǎn)登記簿的公信力所具有的效果不但有積極信賴保護與消極信賴保護之分，且其積極信賴保護的內(nèi)容除由無權(quán)利人處取得物權(quán)外，還包括由有權(quán)利人處取得物權(quán)、獲得權(quán)利順位等。由于對二者缺乏深刻認識，《物權(quán)法》第106條以善意取得為架構(gòu)將二者合并規(guī)定在了一起。［14］除了這種理論認識的欠缺外，這種合并規(guī)定的立法模式當時似乎還出于這樣一個現(xiàn)實考慮:中國當時缺乏統(tǒng)一、嚴格的不動產(chǎn)登記制度，不動產(chǎn)登記簿在表征不動產(chǎn)物權(quán)上無法像德國法那樣為第三人提供一個絕對的公信力，只能像占有那樣提供一種相對的公信力(較弱的公信力)。［15］這種現(xiàn)實考慮其實是中國民法三十年來實用主義立法思想的根本特色。

然而，不容忽視的一點是，今日編纂物權(quán)編的法制環(huán)境已不再是十年前制定《物權(quán)法》之時的那般光景。《不動產(chǎn)登記暫行條例》(2015)與《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》(2016)所建立的嚴格、規(guī)范的統(tǒng)一不動產(chǎn)登記(簿)制度，為表征不動產(chǎn)物權(quán)提供了堅實的法律與現(xiàn)實基礎(chǔ)。這為將不動產(chǎn)物權(quán)交易中的信賴保護與動產(chǎn)物權(quán)交易中的信賴保護作為兩個獨立的法律問題分別予以規(guī)定提供了充實的法律基礎(chǔ)。《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國物權(quán)法若干問題的解釋(一)》(法釋〔2016〕5號)在解釋《物權(quán)法》第106條規(guī)定時以不動產(chǎn)交易與動產(chǎn)交易之區(qū)分為基礎(chǔ)對受讓人的惡意分別做出規(guī)定的做法，也鮮明地揭示了法院在對待兩種信賴保護機制上逐漸展現(xiàn)出來的差異性思維。

然而，構(gòu)成要件方面存在不同構(gòu)成要素只是兩種信賴保護機制的外在差異之一，除此之外，由于法律允許不動產(chǎn)之上存在不同層次或不同順位的復(fù)雜權(quán)利或利益關(guān)系，且這種復(fù)雜權(quán)利或利益關(guān)系會在錯誤登記之下使不動產(chǎn)物權(quán)的真實情況與不動產(chǎn)物權(quán)的登記記載狀況之間的關(guān)系呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，如被登記的抵押權(quán)被錯誤地涂銷、抵押順位被錯亂登記或其中之一被錯誤涂銷、抵押權(quán)人被錯誤登記等，使得第三人在進行不動產(chǎn)物權(quán)交易時實際上面臨著更大的交易風險。不動產(chǎn)物權(quán)善意取得制度所解決的現(xiàn)實問題，因而并不像動產(chǎn)物權(quán)善意取得制度那樣，僅僅限于能否由無權(quán)利人處取得物權(quán)，有時會涉及到由有權(quán)利人處取得無負擔物權(quán)的問題。這使不動產(chǎn)物權(quán)交易中的信賴保護在法律效果上呈現(xiàn)出相當復(fù)雜的樣態(tài)，即不動產(chǎn)登記簿公信力的消極信賴保護效果與積極信賴保護效果。前者指，不動產(chǎn)物權(quán)之上應(yīng)登記而未登記的權(quán)利或被錯誤涂銷的權(quán)利，在不動產(chǎn)物權(quán)交易時，善意取得人對登記簿沉默的信賴應(yīng)得到保護——不承擔未記載出來的權(quán)利負擔。后者指，不動產(chǎn)登記簿上被錯誤登記的權(quán)利或權(quán)利順位，在進行不動產(chǎn)物權(quán)交易時，善意取得人對登記簿的積極“表達”(記載)的信賴應(yīng)得到保護。

不動產(chǎn)是較為稀缺的交易資源，在中國表現(xiàn)得尤其突出。隨著人口與土地或房屋之間關(guān)系日趨緊張的發(fā)展，以及生產(chǎn)或消費需求的深入發(fā)展，不動產(chǎn)之上的權(quán)利或利益結(jié)構(gòu)會越來越復(fù)雜，不動產(chǎn)權(quán)利交易因而會更加錯綜復(fù)雜。之所以制定《不動產(chǎn)登記暫行條例》建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，正是為了應(yīng)對全面深化改革之下不動產(chǎn)交易的發(fā)展需求。作為不動產(chǎn)物權(quán)的程序法，不動產(chǎn)登記的統(tǒng)一化只是為不動產(chǎn)物權(quán)交易或管理建立了程序性法律基礎(chǔ)，不動產(chǎn)交易的自由良性發(fā)展則取決于作為實體法的物權(quán)法。在市場經(jīng)濟體系下，自由與安全是互為表里、互相依托的兩種法律價值，如果沒有完善的交易安全保障措施，交易自由不僅不可能順暢發(fā)展，而且會遭受阻礙或被抑制。不動產(chǎn)登記簿的公信力制度是增進不動產(chǎn)物權(quán)交易的信賴投入并維護不動產(chǎn)物權(quán)交易安全的基本法律制度，《民法物權(quán)編(草案)》(2017年11月8日民法室室內(nèi)稿)不宜再沿襲《物權(quán)法》第106條的立法模式，應(yīng)根據(jù)統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度已經(jīng)建立的新的法制狀況，對不動產(chǎn)物權(quán)與動產(chǎn)物權(quán)的信賴保護機制予以分別立法。［16-17］具體意見是，在《民法物權(quán)編(草案)》第13條關(guān)于不動產(chǎn)登記簿的推定力的規(guī)定之后，以獨立條文規(guī)定:以民事法律行為受讓不動產(chǎn)物權(quán)的，不動產(chǎn)登記簿對不動產(chǎn)物權(quán)的記載狀況視為正確，但是不動產(chǎn)登記簿已記載異議登記或者受讓人知道或者應(yīng)當知道登記不正確的除外?！睹穹ㄎ餀?quán)編(草案)》第105條應(yīng)僅限于規(guī)定動產(chǎn)物權(quán)的善意取得。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國物權(quán)法若干問題的解釋(一)》(法釋〔2016〕5號)第15條的規(guī)定，可將“受讓人受讓動產(chǎn)時是善意的”修改為:受讓人受讓動產(chǎn)時不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)且無過失。

四、結(jié)語

《民法總則》雖然按照《立法法》規(guī)定的法律制定程序被單獨制定，并自2017年10月1日起施行，但其不像《民法通則》那樣屬于一種自成一體的法律，而是按照“兩步走”的民法典編纂方法，為民法典先行制定出來的“總則編”。相比于其他國家或地區(qū)民法典的總則編，《民法總則》在規(guī)定民事權(quán)利、意思自治、信賴保護等三方面具有顯著特色。如何理解這些立法特色，不僅關(guān)涉《民法總則》自身的理解和適用，而且對民法各分編的合理編纂亦具有重要意義?！睹穹倓t》第五章關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定與人格權(quán)應(yīng)獨立成編之間不存在必然的體系或邏輯關(guān)聯(lián)，人格權(quán)能否像物權(quán)那樣獨立成編，應(yīng)立足于人格權(quán)自身的獨特性，并結(jié)合侵權(quán)責任編的規(guī)定，予以體系性、技術(shù)性論證?！睹穹倓t》第六章關(guān)于意思自治原則的外在規(guī)范構(gòu)造，對《民法通則》有重大發(fā)展，合同編關(guān)于合同的訂立規(guī)定應(yīng)呼應(yīng)這種立法變革?！睹穹倓t》以對一系列信賴保護制度加以明確規(guī)定的方式，承認信賴保護原則是中國民法內(nèi)在體系的重要組成部分。物權(quán)編應(yīng)按照不動產(chǎn)物權(quán)交易與動產(chǎn)物權(quán)交易在信賴保護方式上的不同對不動產(chǎn)登記簿公信力制度與動產(chǎn)善意取得制度分別加以規(guī)定。

［1］李建國．關(guān)于《中華人民共和國民法總則(草案)》的說明——2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上［N］．人民日報，2017-03-09(005)．LI Jian-guo．Description of the General Rules of the Civil Law of the People’s Republic of China(Draft)—at the fifth meeting of the Twelfth National People’s Congress in March 8，2017［N］．People’s Daily，2017-03-09(005)．(in Chinese)

［2］第十二屆全國人民代表大會法律委員會．第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國民法總則(草案)》審議結(jié)果的報告［EB/OL］(2017-03-15)［2017-03-20］．http://www．law-lib．com/fzdt/newshtml/22/20170315212736．htm．The Legal Committee of the Twelfth National People’s Congress．Report on the results of the review of the General Provisions of the Civil Law of the People’s Republic of China(Draft)by the Legal Committee of the Twelfth National People’s Congress［EB/OL］．(2017-03-15)［2017-03-20］．http://www．law-lib．com/fzdt/newshtml/22/20170315212736．htm．(in Chinese)

［3］李適時．中華人民共和國民法總則釋義［M］．北京:法律出版社，2017．LI Shi-shi．The interpretation of the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China［M］．Beijing:Law Press，2017．(in Chinese)

［4］王利明．論人格權(quán)獨立成編的理由［J］．法學(xué)評論，2017(6):1-11．WANG Li-ming．Reasons for personality right to be a separate part［J］．Law Review，2017(6):1-11．(in Chinese)

［5］王利明．民法［M］．5 版．北京:中國人民大學(xué)出版社，2011:507．WANG Li-ming．Civil law［M］．5th ed．Beijing:China Renmin University Press，2011:507．(in Chinese)

［6］王澤鑒．人格權(quán)法［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2013．WANG Ze-jian．Personality rights［M］．Beijng:Peking University Press，2013．(in Chinese)

［7］謝懷栻．民法總則講要［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2007:59-60．XIE Huai-shi．An introduction to general provisions of civil law［M］．Beijing:Peking University Press，2007:59-60．(in Chinese)

［8］迪特爾·施瓦布．民法導(dǎo)論［M］．鄭沖，譯．北京:法律出版社，2006:207．SCHWAB D．Einfhrung in das zivilrecht［M］．translated by ZHENG Chong．Beijing:Law Press，2006:207．(in Chinese)

［9］胡錦濤．堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進 為全面建成小康社會而奮斗［EB/OL］．(2012-11-09)［2013-12-23］．http://politics．people．com．cn/n/2012/1109/c1001-19529890．html．HU Jin-tao．Steadfastly striving for a well-off society in an all-round way along the road of socialism with Chinese characteristics［EB/OL］．(2012-11-09)［2013-12-23］．http://politics．people．com．cn/n/2012/1109/c1001-19529890．html．(in Chinese)

［10］陳甦．民法總則評注［M］．北京:法律出版社，2017:980．CHEN Su．Commentary on General Principles of the Civil Code［M］．Beijing:Law Press，2017:980．(in Chinese)

［11］漢斯·布洛克斯，沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍聡穹傉摚跰］．33版．張艷，譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2014:64．BROX H，WALKER W D．Allgemeinerteil des BGB［M］．33th ed．translated by ZHANG Yan．Beijing:China Renmin University Press，2014:64．(in Chinese)

［12］迪特爾·梅迪庫斯．德國民法總論［M］．邵建東，譯．北京:法律出版社，2000:24．MEDICUS D．Allgemeiner teil des BGB［M］．translated by SHAO Jian-dong．Beijing:Law Press，2000:24．(in Chinese)

［13］朱廣新．法定代表人的越權(quán)代表行為［J］．中外法學(xué)，2012，24(3):484-502．ZHU Guang-xin．The act of exceeding the authority of the legal representative［J］．Peking University Law Journal，2012，24(3):484-502．(in Chinese)

［14］朱廣新．不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度［J］．法學(xué)研究，2009(4):40-61．ZHU Guang-xin．The limits of the application of the system of bona fide acquisition for real estate［J］．Chinese Journal of Law，2009(4):40-61．(in Chinese)

［15］王洪亮．論登記公信力的相對化［J］．比較法研究，2009，23(5):31-44．WANG Hong-liang．On the relativity of the public trust of registration［J］．Journal of Comparative Law，2009，23(5):31-44．(in Chinese)

［16］魯春雅．論不動產(chǎn)登記簿公信力和不動產(chǎn)善意取得制度的區(qū)分［J］．當代法學(xué)，2012(1):112-118．LU Chun-ya．On the distinction between the credibility of the real estate register and the system of bona fide acquisition of the real estate［J］．Contemporary Law Review，2012(1):112-118．(in Chinese)

［17］耿林．我國不動產(chǎn)善意取得的制度構(gòu)建［J］．華東政法大學(xué)學(xué)報，2017，20(5):17-30．GENG Lin．The system construction of the bona fide acquisition of real estate in China［J］．Journal of East China University of Political Science and Law，2017，20(5):17-30．(in Chinese)