文◎何 鑫

［問題的提出與爭議現(xiàn)狀］

（一）案情和裁判要旨簡介

2016年1月間，余某某多次伙同他人至江蘇省徐州市大潤發(fā)超市和麥德龍超市作案。進入超市后互相望風掩護，找價格貴的商品，然后通過換價格標簽和商品外包裝的方式調(diào)包后到收銀臺結賬把商品帶走，非法獲取共計12600元商品。如，于1月7日以138元、178的價格購買了圣寶萊被2床 （實為悠優(yōu)牌被子2床，價值 5000元）。（詳見（2016）蘇 0391刑初 155號刑事判決書）

徐州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院認為 “采取秘密調(diào)換商品條形碼的方式調(diào)換商品，本身就是一種秘密竊取方式，結合其非法占有的主觀目的，其主客觀行為符合盜竊罪的構成要件”，因此辯護人的詐騙罪意見不予采納。最終以盜竊罪判處余某某、余某等人有期徒刑10個月，并處罰金人民幣5千元。

然而，浙江省杭州市江干區(qū)人民法院對類似調(diào)換商品外包裝或付款條形碼的行為持不同意見，認為行為人是以非法占有為目的，結伙采用虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取他人商品差價，數(shù)額較大，構成詐騙罪。但卻未給出據(jù)以定罪的明確理由。（詳見（2012）杭江刑初字第859號刑事判決書）

（二）爭議現(xiàn)狀之梳理

調(diào)換商品付款條形碼的行為一直是刑法理論中極具爭議的熱點議題，有兩種處理意見，一是盜竊罪，二是詐騙罪，主要有如下幾種學說。

1.價值、數(shù)量、種類區(qū)分說。該說以張明楷教授為代表，其認為在受騙者對財產(chǎn)的真實價值、數(shù)量存在錯誤認識的場合，應認定為有處分意識，成立詐騙罪，前者如將價格低廉相機的條形碼換至貴重相機上的行為，后者如在一個相機盒中裝入兩臺相機的行為；在受騙者對種類存在錯誤認識到的場合，不宜認定為有處分意識，成立盜竊罪，如將方便面盒子內(nèi)裝入相機的行為。［1］

2.外包裝區(qū)分說。該說認為，對財物種類的區(qū)分存在難度，以外包裝進行區(qū)分更具明確性。即在能輕易認識到包裝袋內(nèi)商品的場合，應認定有概括的處分意識，成立詐騙罪，如在透明的塑料袋內(nèi)多裝商品；在難以觀察內(nèi)部狀況的外包裝場合，不宜認定具有處分意識，成立盜竊罪。如將卡片機換成單反相機。［2］

3.外形認識說。該觀點認為，處分意思不要說具有合理性，只要行為人認識到了財物外形上的占有轉(zhuǎn)移，即使沒有認識到所轉(zhuǎn)移的具體財物的種類、數(shù)量、價值，即無論是量的錯誤還是質(zhì)的錯誤，均屬于詐騙罪中的認識錯誤，應肯定存在處分行為而成立詐騙罪。［3］

4.認識錯誤說。該說認為，處分意識的內(nèi)容是成立“轉(zhuǎn)移占有”的要素，因此財物的價值、數(shù)量、種類等特征并非處分意識的內(nèi)容，而是認識錯誤的內(nèi)容。故無論是在包裝盒內(nèi)多裝相機，還是將方便面替換成相機都成立詐騙罪。［4］

（三）本案的爭議焦點

對調(diào)換付款條形碼案件有關盜竊罪、詐騙罪的爭論，折射出的實際上是案件背后詐騙罪不同理論的爭議問題。

1.處分意識是否必要。處分行為必要說是詐騙罪的刑法理論通說，但對于處分行為是否必須處分意識，存在不同理解。處分意識不要說認為，只要存在客觀的轉(zhuǎn)移財物占有的行為即可成立處分行為。處分意識必要說認為，處分行為必須存在對財物的占有、轉(zhuǎn)移及后果的認識。

2.處分意識的內(nèi)容。處分意識必要說是我國刑法理論的通說，但是對于處分意識的理解則存在緩和說和嚴格說之分。嚴格說認為，受騙者要具有對所轉(zhuǎn)移財物的完全認識，即主客觀應具有同一性。緩和說認為，對所轉(zhuǎn)移的財物無需完全的認識，如上述的價值、數(shù)量、種類區(qū)分說和外包裝區(qū)分說。

上述理論爭議實際上反映了當下詐騙罪的擴張趨勢，即他人對所占有的財物的轉(zhuǎn)移不知情在一定范圍內(nèi)可以成為詐騙的內(nèi)容，因此詐騙罪中可以包含一定程度的秘密性和違反被害人意志。具體表現(xiàn)在兩個方面，一是處分意識必要性的通說地位遭到質(zhì)疑，二是處分意識由嚴格說逐漸向緩和說轉(zhuǎn)變，即受騙者所處分的財物本身也可以成為詐騙的事項。

［現(xiàn)有刑法理論的審視］

詐騙罪的擴張趨勢是對詐騙罪本身處罰范圍的復原，是新型支付方式帶來的犯罪手段多元化的必然結果。處分意識不要說、緩和的處分意識說對傳統(tǒng)詐騙罪理論的批判并不徹底，前者固守了作為其前提理論的處分行為必要說；后者既固守了處分行為必要說與處分意識必要說，又不當?shù)貙ω斘锏腻e誤認識置于處分意識中討論；且二者都導致了法律語詞的含義失去了定型性意義。處分行為必要說與處分意識必要說的理論根基并不符合詐騙罪的規(guī)范構造。

（一）交易秩序保護說

刑法設置詐騙罪是為了保護交易公正、財產(chǎn)安全。僅有被騙人陷入認識錯誤是不夠的，還必須介入給予被害人意思所決定的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，即被害人由于受到欺騙陷入認識錯誤，并基于該錯誤認識自由地決定處分財物。［5］因此，處分行為和處分意識是必要的。其不當之處有二：

其一，詐騙罪的法益是公私財產(chǎn)所有權，而非交易秩序。一方面，詐騙罪的類法益不能為交易秩序提供根據(jù)，法益的確定應結合罪名所屬章節(jié)的類法益，比如誣告陷害罪只能處罰足以引起司法機關追究活動的誣告陷害行為。但是詐騙罪所屬的刑法第五章并未分節(jié)，因此法益應當是公私財產(chǎn)所有權。另一方面，詐騙罪的行為方式不能為交易秩序提供根據(jù)。對罪名法益的把握，還要結合該罪的行為方式。比如搶劫罪，雖屬侵犯財產(chǎn)犯罪，然而由于手段具有侵犯人身權利的極大危險，因而保護人身及財產(chǎn)雙重法益。但是我國刑法對詐騙罪采取簡單罪狀的規(guī)定形式，通說認為詐騙罪的行為手段是“虛構事實、隱瞞真相”，但該界定并未指明欺騙行為發(fā)生的領域，也未指明欺騙的內(nèi)容，即欺騙行為不一定要發(fā)生在財產(chǎn)交易過程中，欺騙的事項也不一定是處分財物的原因。

其二，交易秩序不能為嚴格說和緩和說提供解釋力。結合財產(chǎn)犯罪的類法益，交易秩序應是指財產(chǎn)交易秩序，但其內(nèi)涵模糊。論者在論及處分意識內(nèi)容時采 “外包裝說”，認為受騙者必須要認識到財物的外觀，然而該結論并不符合交易秩序的邏輯。財產(chǎn)交易的成立，必須存在交易的目的、主體和標的等內(nèi)容，那么對其中任一項內(nèi)容進行虛構或隱瞞均應屬詐騙的范疇，對于作為交易標的的財物進行虛構與隱瞞當然不應僅限于財物的真假、優(yōu)劣等，也包括數(shù)量、價值和種類等。行為人就自己的財物進行的虛構與隱瞞破壞了交易秩序，對被害人的財物狀態(tài)進行虛構或隱瞞同樣也破壞了交易秩序。因此，如果從交易秩序出發(fā)，對決定財物交易的任何信息進行虛構或隱瞞都可能成立詐騙罪。

（二）自損型犯罪說

詐騙罪屬于自我損害型犯罪，即基于被害人有瑕疵的意識而轉(zhuǎn)移占有，因此一方面，“自我損害”的彰顯需要受騙者的處分行為將欺騙行為與財產(chǎn)損失相連接；另一方面，沒有處分意識很難認定被害人是基于有瑕疵的意志而轉(zhuǎn)移占有。［6］析言之，詐騙罪中，行為人的欺騙應當僅限于對被害人意志決定之動機 （基礎條件）的影響。［7］其不合理之處有二。

其一，自我損害的前提論據(jù)不足。首先，論者往往以詐騙罪在大陸法系中屬于自我損害型犯罪作為論證的大前提，但我國屬于社會主義法系，為何在我國詐騙也要具有同樣的特征？論者沒有展開詳細地論證。其次，論者認為詐騙罪所要保護的是被害人意志決定之動機，即權利人在動態(tài)地處置、利用財物過程中能夠基于正確的信息進行理性決定，但是同對“交易秩序”的反思一樣，詐騙罪為何只保護財物處置中的自由意志？這是該論者沒有進行解釋的。

其二，“自我損害”的提法不當。論者使用“自我損害”一詞，意在說明財產(chǎn)減損的自愿性，卻使一些論者誤入歧途：“詐騙罪是一種自我損害的犯罪，被害人具有一定的過錯，要么出于貪婪心理，要么過于輕信對方?！保?］筆者認為，從被害人過錯的角度為詐騙罪的自我損害性質(zhì)尋找依據(jù)，有失偏頗。第一，刑法中的被害人過錯是指被害人出于主觀上的故意或過失，違反法律法規(guī)或者道德規(guī)范等，誘發(fā)他人的犯罪意識、激化行為人的犯罪程度或者促成犯罪行為發(fā)生的行為。［9］顯然詐騙罪中的被害人并不存在先前的誘發(fā)、激化行為。第二，在詐騙罪中，刑法要評價的是行為人之行為或結果的“惡”，而不是被害人的“錯”，即刑法要評價的是行為人的詐騙行為，而不是被騙人的處分行為。被害人再貪婪、再輕信，那只是道德評價的內(nèi)容，而不是規(guī)范所要評價的對象。

（三）邏輯結構決定和罪名區(qū)分說

詐騙罪的基本邏輯構造為行為人實施欺騙行為——對方陷入認識錯誤——對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害。因此，被害人基于認識錯誤的財產(chǎn)處分行為是詐騙罪中固有的因果關系要素之一，是詐騙罪與盜竊罪客觀方面最為重要的區(qū)別所在，［10］但按處分意思不要說，它會失去這種作用，并且有可能出現(xiàn)把盜竊罪定為詐騙罪。［11］因為，自愿的處分意識是將特定的財產(chǎn)損害歸屬于欺騙行為的關鍵，堅持處分意識不要說會導致詐騙罪與盜竊罪的競合，［12］同時自愿性也難以依附。［13］其不當之處有三。

其一，論者在引用詐騙罪的邏輯結構時，往往都因其是我國及德國刑法理論的通說，從而不假思索地承認其合理性，并認為處分行為是詐騙罪的不成文要件要素。［14］筆者認為僅僅以通說作為依據(jù)不能令人信服。德國《刑法》第263條規(guī)定：意圖為自己或者第三人獲得不法財產(chǎn)利益，以欺詐、歪曲或者隱瞞事實的方法，使他人陷于錯誤之中，因而損害其財產(chǎn)的。日本《刑法》第246條規(guī)定，欺騙他人使之交付財物或者取得財產(chǎn)上的不法利益的。我國《刑法》第266條規(guī)定，詐騙公私財物數(shù)額較大的?？梢姡毡镜耐ㄕf是基于其刑法對“交付”的明文規(guī)定，而我國和德國并無相應規(guī)定，不必然能得出處分行為必要性的結論。

其二，該邏輯結構會造成罪名體系的漏洞，將使欺騙財物歸屬類型的犯罪既無法定盜竊罪也無法定詐騙罪。例如，甲將價值1萬元的自行車停放在超市門口，乙將車鎖打開后扔掉并用噴漆對局部進行裝飾。在甲回來時，乙對甲說“這是我的自行車”，甲信以為真，以為自行車被偷。該案中，甲因被騙誤認為自行車不是自己所有，從而也就失去了占有的意思，便失去了構成盜竊罪的前提——他人占有的財物，因而不構成盜竊罪；同時按照通說甲也沒有處分行為，因而不構成詐騙罪。而該輛自行車因非遺忘物成為占有脫離物，對行為人便無從定罪。

其三，不需要處分行為和處分意識不致造成詐騙罪與盜竊罪（間接正犯）的競合。論者常舉“自行車案”來說明處分意識在區(qū)分二罪中的必要性：甲給乙打電話稱，“要下雨了，請將我停在超市門口的墨綠色自行車推到我家中”，該車實際并非甲所有；并認為雖然也存在欺騙行為和交付行為，但沒有人會將甲認定為詐騙罪。該案行為人當然構成盜竊罪的間接正犯，因為乙并非適格的詐騙罪受騙者，即乙對自行車不享有任何處分權限。僅從受騙者對財物的關系上，即可區(qū)分詐騙罪與盜竊罪間接正犯，無需考慮處分意識。此外在“以騙行竊”的案件中都有兩個行為，只要分清目的行為與手段行為即可。如甲對乙謊稱乙的兒子出車禍，乙匆忙離家而去，甲得以竊取乙家中的財物。行為人欺騙乙離去是為了實施后面的竊取行為，財物損失直接歸因于盜竊行為。另如“掉包案”，甲去商店購買香煙，趁店員不注意將柜臺上的真煙換成假煙，甲的替換假煙行為只是盜竊的掩蓋行為。在只有一個似騙似竊行為的場合，受騙者是否因被騙陷入認識錯誤足以區(qū)分二罪的界限。如調(diào)換商品條形碼，行為人實施的是使受騙者陷入認識錯誤的欺騙行為，對該行為不定盜竊的原因就在于受騙者陷入了認識錯誤。

［詐騙罪的認定路徑］

處分行為并非詐騙罪獨立的成立要件，即處分行為在某些類型的詐騙罪中是詐騙行為導致被害人財產(chǎn)損失必然伴隨的行為，而在另外一些類型中并非必備要素。既然刑法規(guī)范對于詐騙中的欺騙事項并未進行限制，對處分財物的原因進行虛構是騙，對財物的接受者以及財物本身的真實信息進行虛構或隱瞞也應該是騙，只要具有財產(chǎn)處分權限的人，因受騙陷入了認識錯誤，并有財產(chǎn)減損的直接性危險時，行為人就應當構成詐騙罪，而不應當對“詐騙”的范圍作過多限制。

（一）違背被害人意志并非盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別點

在處分行為必要說中，處分行為的必要性很大程度上是其對盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分作用，因為在其看來，盜竊罪是違背被害人意志的轉(zhuǎn)移占有，詐騙罪是基于受騙者意志的轉(zhuǎn)移占有，因此是否違背被害人意志成為區(qū)分二罪的關鍵，而處分行為就是判斷意志違背與否的標志。但筆者認為，違背他人意志并非區(qū)分盜竊與詐騙的標準，從而處分行為非必要，理由如下。其一，盜竊罪中存在未違反被害人意志的情形。按照通說，盜竊罪的行為手段是秘密竊取，即行為人自認為其對財物的轉(zhuǎn)移占有被害人是不知情的，因此盜竊罪中的違背被害人意志體現(xiàn)在行為人的主觀中，至于客觀上是否違背被害人意志并不影響盜竊罪的成立。如甲在外面發(fā)現(xiàn)某人在自己的商店里行竊，但看到該人衣衫襤褸沒聲張，讓其拿走財物的，行為人構成盜竊罪，但是甲的財產(chǎn)減損是沒有違背其意志的。其二，詐騙罪也可以表現(xiàn)為違背被害人意志。首先，無論是虛構事實還是隱瞞真相，其最終都是為了讓受騙者對事實發(fā)生錯誤認識，而錯誤認識包括誤認A為B，當然也包括就相關事實有無的認識，因此使他人對相關事實不知情當然屬于欺騙的內(nèi)容，此時財物的轉(zhuǎn)移占有顯然是違背受騙者意志的。其次，在詐騙罪中，基于受騙者意志是針對財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有而言的。但是盜竊罪中的違背被害人意志，即使認為是客觀的，即被害人對財物喪失完全不知情，也是針對財產(chǎn)損失而言的。因此，如果從財產(chǎn)損失的角度，詐騙罪中的處分行為也是違背被害人意志的，因為如果認識到會造成財產(chǎn)損失，受騙者是不會處分財物的。

（二）罪名的認定應以行為手段為中心

在詐騙與盜竊難以區(qū)分的場合，其前提是財產(chǎn)損失已歸因于行為人，只是對造成財產(chǎn)損失的行為或行為性質(zhì)存在爭議。筆者認為，既然我國財產(chǎn)犯罪的罪名是按照行為人的行為手段進行的分類，對于罪名的認定就理應從規(guī)范層面出發(fā)以行為人的手段為中心。因此，首先應緊緊抓住盜竊與詐騙的行為特征，明確各自的含義。既然刑法規(guī)范對于詐騙中的欺騙事項并未進行限制，對處分財物的原因進行虛構是騙，對財物的接受者以及財物本身的真實信息進行虛構或隱瞞也應該是騙，只要受騙者陷入了認識錯誤，并有財產(chǎn)減損的直接性危險時，就應當構成詐騙罪，而不應當對“詐騙”的范圍作過多的限制。其次，在具體認定中，應區(qū)分兩個場合。在存在多個行為的場合，應以財產(chǎn)減損的直接性作為認定涉罪行為的基準，例如“調(diào)虎離山”式的案件，導致財產(chǎn)損失的直接行為是竊取行為，因此應定盜竊罪；在只存在一個行為的場合，以受騙者是否陷入認識錯誤作為認定詐騙罪的標準，如“私藏相機案”收銀員對于相機的確不知情，這時就要判斷不知情的原因，即是否因為受騙所導致。以行為手段作為區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的標準，具有簡單性、明確性，可以避免處分意識不要說和必要說以及處分意識緩和說、嚴格說和折衷說等等爭論。

［本案的具體認定］

首先，明確行為數(shù)量和行為手段。數(shù)量上，只實施了替換條形碼并付款一個行為。手段上，是對他人所要處分財物的真實信息進行虛構或隱瞞的行為，收銀員因此誤認為所轉(zhuǎn)移的財物是價格低廉的商品，其對財物的真實信息不知情是行為人的欺騙行為所致。因此符合詐騙罪的特征：因受欺騙而陷入認識錯誤。

其次，考察造成財產(chǎn)減損的直接性行為。余某某等人只實施了一個行為，因而可以直接肯定財產(chǎn)減損的直接性。

最后，確定他人是否具有受騙者身份。可以肯定收銀員具有處分權限，是適格的受騙者，因此，行為人構成詐騙罪。