文◎李彥飛劉 超

扒竊行為構(gòu)成犯罪的刑事評價標準

文◎李彥飛*劉 超**

一、基本案情

2016年12月4日16時許，犯罪嫌疑人田某某在平羅縣城關(guān)鎮(zhèn)鼓樓步行街鑫宏宇商場東側(cè)10米處，趁被害人孫某某購物不備之際，用隨身攜帶的金屬鑷子將被害人孫某某衣兜內(nèi)的270元現(xiàn)金盜走。被告人田某某在離開現(xiàn)場時被平羅縣公安局巡邏民警當場抓獲。被告人田某某曾因盜竊罪被法院判處過刑罰，且有吸毒史。

二、分歧意見

第一種意見認為本案構(gòu)成盜竊罪。扒竊是行為犯，不是數(shù)額犯，沒有數(shù)額要求，是否定罪不應(yīng)以數(shù)額為主。修正后的《刑法》第264條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”從該條文的立法原旨及法條表述來看，扒竊型盜竊罪明顯屬于行為犯，即只要實施扒竊行為即構(gòu)成犯罪，沒有數(shù)額上的要求，即便扒竊的物品沒有財產(chǎn)價值或價值很小，也可以構(gòu)成盜竊罪。

第二種意見認為本案不構(gòu)成犯罪。本案田某某屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，扒竊雖沒有數(shù)額標準，但可以適用《刑法》總則第13條中的但書條款出罪。刑法總則的條款，除刑法分則有特別規(guī)定外，理應(yīng)適用于刑法分則的所有罪名，當然包括盜竊罪。如何理解但書條款的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，根據(jù)最高人民法院研究室編著的《〈刑法修正案八〉條文及配套司法解釋的理解與使用》中對于扒竊的情節(jié)顯著輕微的理解，扒竊數(shù)額在500元以內(nèi)的屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”。由此得出本案扒竊所得數(shù)額過低，達不到刑事案件的處理標準，應(yīng)適用《刑法》總則第13條中的但書規(guī)定，做相對不起訴處理。

第三種意見認為本案構(gòu)成盜竊罪的未遂。扒竊是行為犯，只要實施了相應(yīng)行為即構(gòu)成犯罪。但這不意味著任何財物都是刑法保護的對象，作為扒竊對象的財物也必須是具有客觀價值的財物。某學(xué)者教授曾認為行為人扒竊他人口袋，只竊得1元錢的，應(yīng)認定盜竊未遂。因為1元錢的價值不值得動用刑法保護，所以只能認定為屬盜竊罪的未遂形態(tài)。而對于既遂的數(shù)額標準可以參考《〈刑法修正案八〉條文及配套司法解釋的理解與使用》中對于扒竊數(shù)額的理解，以500元為標準，區(qū)別被盜財物價值是否值得刑法保護。扒竊財物價值在500元以上的應(yīng)以盜竊罪既遂處理，在500元以下的應(yīng)以盜竊罪未遂處理。

三、評析意見

（一）“扒竊”的入罪標準

筆者基本上贊同第一種觀點，同時也同意對于扒竊行為可以適用《刑法》總則第13條的但書規(guī)定出罪。理由有六點：一是地點特征符合，“扒竊”行為必須發(fā)生在公共交通工具或者公共場所之中，具有潛在的社會危險性。本案中田某某在步行街人員密集場所進行扒竊，隨身攜帶的金屬夾子對受害者具有潛在的危險。二是對象特征符合，行為人在公共場合實施“扒竊”行為時，扒竊對象是動產(chǎn)，獲取的應(yīng)當是他人隨身攜帶的財物。他人隨身攜帶的財物，不僅包括被害人放置在身上的財物，如在交通工具上隨身攜帶的包裹、行李中的財物等，而且包括放置在自己身邊，隨時可以控制的財物，如放在座位旁邊觸手可及的手機、錢包等。本案中，田某某非法占有被害人孫某某衣兜內(nèi)的270元錢，案件發(fā)生時270元錢尚在被害人可控制范圍之內(nèi)，對象特征符合。三是手段的秘密性具有“相對性”。“扒竊”行為的發(fā)生都是在公共交通工具上或者公共場所中，在這些地點，人群都比較密集，行為人進行扒竊時往往都在眾目睽睽之下，相對于被害人以外的其他人來說一般沒有任何秘密性可言。但筆者認為此處的“秘密”具有相對性，相對于被害人孫某某而言，田某某行為發(fā)生時，被害人渾然不覺，符合“秘密”特征。四是扒竊數(shù)額并非盜竊罪的充分必要條件。扒竊是否定罪，其數(shù)額并不是首要著重考慮的因素，因為扒竊行為的對象是不特定的人，別人口袋里有沒有錢、有多少錢都是扒竊人無法預(yù)知的，扒竊所得數(shù)額僅僅只是扒竊行為的結(jié)果。這個結(jié)果不是扒竊人主觀上可以決定的，完全看扒竊人的“運氣”。五是扒竊行為是否“情節(jié)顯著輕微”應(yīng)綜合考量諸多因素。扒竊行為是否情節(jié)顯著輕微，不僅以扒竊數(shù)額為標準，還應(yīng)該以扒竊人的年齡、是否被人指使教唆脅迫、是否初犯偶犯、是否為生計所迫、是否慣犯、有無前科劣跡等來判斷。也就是說，如果扒竊數(shù)額只有1元錢或者扒竊諸如身份證、銀行卡等之類無財產(chǎn)價值的物品，但扒竊人有盜竊前科劣跡，或為籌集毒資賭資嫖資扒竊，或組織糾集他人扒竊等情節(jié)的，應(yīng)一律認定犯罪。反之，即使扒竊數(shù)額達數(shù)百元，但扒竊人屬于年幼無知，或被蒙騙、脅迫為之，或因一時迷糊而初犯，或因生活所迫而初犯的，也可認定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。六是裁判扒竊行為是否屬于盜竊罪要考慮立法本意。扒竊作為盜竊罪的一種，實質(zhì)上要考慮扒竊的社會危害性。在辦案實踐中，“扒竊”現(xiàn)象一般不是一個人所為，呈現(xiàn)出慣竊、結(jié)伙扒竊特點，甚至多使用小刀、匕首等工具進行輔助的特點。所以，對于是否具有危險性，應(yīng)從行為主體、主觀認識、行為手段、行為對象、行為結(jié)果等多方面認定。比如，行為人有犯罪前科或1年內(nèi)受過受過行政處罰；行為人主觀上有盜取數(shù)額較大財物的故意；組織、控制未成年人盜竊；在自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊，或者以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失的；盜竊對象是醫(yī)院病人或者其親友財物、盜竊救災(zāi)、搶險等救助物資，或者盜竊殘疾人、老人等弱勢群體財物的；造成被害人重傷、死亡、精神失常，或者盜竊行為嚴重影響生產(chǎn)、公眾生活的，等等。就本案來說行為人田某某使用金屬鑷子在公共場所扒竊他人財物，且有盜竊前科。通過其作案手法及前科材料，應(yīng)判斷其屬于“扒竊”慣犯，從嚴處理。且其無正當工作有吸毒史，不能排除嫌疑人是為籌集毒資而作案。

綜上犯罪嫌疑人田某某不屬于 “情節(jié)顯著輕微危害不大”，理應(yīng)以盜竊罪提起公訴。

（二）“扒竊”的未遂形態(tài)

對扒竊案件能否夠構(gòu)成犯罪未遂，筆者認為扒竊案一般不存在盜竊未遂，只有針對特定財物的扒竊未得逞才成立盜竊未遂。扒竊型盜竊罪是行為犯，只要實施此行為即構(gòu)成犯罪，既然沒有數(shù)額要求，一般也就不存在未遂的問題。也就是說，行為人實施了扒竊行為，未竊得分文的，同樣構(gòu)成犯罪。

首先，大部分時候，行為人扒竊都是針對被害人口袋、提包來的，并不是針對特定的財物，所以，應(yīng)受刑法責(zé)難的是扒竊行為本身，而不是扒竊行為的后果，只要著手實施扒竊行為，盜竊罪就成立，而不存在未遂的問題。即使扒竊行為未實施完畢，比如行為人伸手扒竊，剛觸碰被害人口袋就被抓住，或者手還沒有拿出來就被抓住的，這種情況仍然不存在犯罪未遂之說。

其次，扒竊行為認定未遂不具有可操作性。刑法規(guī)定，犯罪未遂的，可比照犯罪既遂從輕或減輕處罰，扒竊行為未得逞的，或者只竊得1元錢的，如果認定盜竊未遂，比照多少數(shù)額的既遂犯從輕或減輕處罰？沒有一個比照處罰的數(shù)額，就無法適用從輕或減輕處罰的規(guī)定。

綜上，扒竊型盜竊罪的未遂只有一種情形，那就是行為人針對手提電腦、金銀首飾等特定大額財物進行扒竊，在扒竊過程中即被抓住的，或者扒竊得手后，在逃跑過程中被抓住的，導(dǎo)致盜竊未能得逞。這種情況的盜竊未遂，以扒竊的特定目標財物或得手的特定財物價值為既遂數(shù)額標準，可比照這個標準從輕或減輕處罰。

（三）“扒竊”行為的刑事處理原則

1.入罪情節(jié)應(yīng)綜合考量，出罪應(yīng)更加審慎。有觀點認為對所有的刑事案件，包括扒竊類案件定罪處罰，都應(yīng)遵循刑法的謙抑性，秉持寬嚴相濟的刑事理念，慎重起訴。筆者認為，這是一種對刑法謙抑性的誤解。刑法的謙抑性是指適度減少不必要的犯罪認定和過重的刑事苛責(zé)，這不意味著可以隨意對本應(yīng)入罪的行為出罪?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼ⅰ鞍歉`”行為入罪，正是以此種行為對公眾安全感的損害以及其嚴重的社會危害性為考量，而非竊取財物本身的價值大小。刑罰是社會治理的最后一種手段，只有不得已而為之時才能動用刑罰制裁，而對扒竊的治理正是如此。對扒竊行為動用刑罰嚴處是迫不得已之舉。現(xiàn)階段對扒竊行為的其他處罰和預(yù)防手段都非常無力，在公眾場所經(jīng)常會見到提示牌“警惕扒手”，法制頻道也經(jīng)常性的播放反扒節(jié)目，希望借此提高人民群眾的反扒意識，但是以上種種終究都屬被動防范措施。立法機關(guān)在意識到問題的嚴峻性后憑借《刑法修正案（八）》主動出擊，將扒竊入刑從而遏制扒竊現(xiàn)象的發(fā)展態(tài)勢。所以，對扒竊定罪的案件應(yīng)一律從嚴處理，審慎不訴，起訴至法院的，法院也不宜判處免刑、緩刑或單處罰金，理應(yīng)一律判處實刑。

2.避免浪費司法資源，形成制度威懾力。如果對扒竊案件處理過輕，難以實現(xiàn)治理效果，也浪費司法資源，制度威懾更難以形成。根據(jù)人大法工委負責(zé)人的解釋，扒竊入刑的目的主要是為了打擊一些盜竊已成習(xí)性、以盜竊為業(yè)的職業(yè)扒手。如果司法機關(guān)在抓獲扒竊行為人后處罰過輕，使其過快的回歸社會，必然還會陷入以往的抓了放，放了抓的怪圈，《刑法修正案（八）》的立法原旨就無法實現(xiàn)。以往公安機關(guān)對扒竊作行政處罰的效率很高，而走刑事訴訟程序，將消耗大量司法資源，結(jié)果卻是行為人不日又重操舊業(yè)。為此在司法上投入的人力、物力、財力都變得毫無意義。且扒竊行為具有一定的技術(shù)含量，被查獲的概率極其有限，受害人往往也會自認倒霉不愿報警。只有加大每一次查獲后懲罰的嚴厲性，才能令扒竊者有切膚之痛，感覺得不償失，在權(quán)衡利弊后放棄犯罪念頭。

刑法的目的在于保護每一個公民的人身及財產(chǎn)安全，維護社會秩序，保障經(jīng)濟發(fā)展?！鞍歉`”作為我們身邊最為常見的犯罪之一，每個普通人都可能成為扒竊的對象，在經(jīng)濟損失的同時還會給受害者帶來諸多生活上的不便。群體中的個體經(jīng)常性的受害往往會降低整個群體的社會安全感，不利于社會的和諧穩(wěn)定，產(chǎn)生信任危機。其所帶來的社會危害性不能以單純的經(jīng)濟損失來考量。司法機關(guān)對如何處理“扒竊”行為，理應(yīng)考綜合考量其所有情節(jié)，切不可單純以數(shù)額大小論罪與否。

*寧夏回族自治區(qū)平羅縣人民檢察院［753400］

**寧夏回族自治區(qū)石嘴山市人民檢察院［753000］