文◎宋劍鋒張美文李子楓

交付執(zhí)行時(shí)發(fā)現(xiàn)被告人在異地有漏罪情形的處理

文◎宋劍鋒*張美文**李子楓***

本案因?qū)徟袝r(shí)未發(fā)現(xiàn)被告人正處于其他犯罪生效判決的暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，致使判決錯(cuò)誤以及生效判決無法執(zhí)行，檢察機(jī)關(guān)故以解決執(zhí)行矛盾為切入點(diǎn)，依據(jù)辦理抗訴案件的要求，提出多項(xiàng)原審判決中認(rèn)定事實(shí)及適用法律方面的錯(cuò)誤，再審法院全部予以改判，原審被告人認(rèn)罪伏法，取得了良好的法律效果和社會(huì)效果，有力地維護(hù)了檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的權(quán)威。

再審 抗訴 暫予監(jiān)外執(zhí)行

案名：王某、唐某某販賣、運(yùn)輸毒品罪案

【基本案情及判決結(jié)果】

本案原審被告人系王某和唐某某。唐某某曾因盜竊罪于1986年1月28日被判處有期徒刑7年。

2014年7月至11月期間，王某多次乘坐被告人唐某某駕駛的遼GN2467號(hào)轎車去鞍山 “二傻子”（真實(shí)姓名不詳，另案處理）處購買甲基苯丙胺（冰毒），再將購買的甲基苯丙胺販賣給李某、鄭某、郭某、蘇某等人。唐某某曾分三次幫助王某運(yùn)送共計(jì)2.5克甲基苯丙胺販賣給吸毒人員蘇某，且其在明知王某去鞍山購買毒品，仍多次駕駛自己的轎車為其運(yùn)輸毒品。2014年11月27日，王某乘坐唐某某駕駛的遼GN2467號(hào)轎車攜帶從鞍山市購買完準(zhǔn)備銷售的甲基苯丙胺回到黑山縣境內(nèi)時(shí)，被北鎮(zhèn)市公安局當(dāng)場查獲?，F(xiàn)場收繳白色晶體29克（其中4克系被告人王某以前購買欲銷售的）。經(jīng)錦州市衡器鑒定所檢測(cè)：白色晶體的重量為29.25克；經(jīng)錦州市公安司法鑒定中心鑒定：白色晶體檢出甲基苯丙胺成分。綜上，王某共販賣、運(yùn)輸甲基苯丙胺共計(jì)31.75克，唐某某運(yùn)輸甲基苯丙胺共計(jì)27.5克。后二人因本案于2014年11月28日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，同月19日被取保候?qū)彙?015年11月13日被依法執(zhí)行逮捕。

2015年11月16日本地一審法院以販賣毒品罪判處王某有期徒刑8年；以運(yùn)輸毒品罪判處唐某某有期徒刑5年。二被告人提出上訴。二審法院審查后認(rèn)為，王某曾于2013年9月30日犯故意傷害罪被判處有期徒刑1年1個(gè)月，緩刑1年6個(gè)月，犯本罪時(shí)正處于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，而對(duì)此節(jié)原審判決書未予表述，裁定發(fā)回重審。2016年5月27日本地一審法院重審后以販賣毒品罪被改判王某有期徒刑7年7個(gè)月，犯故意傷害罪執(zhí)行有期徒刑1年1個(gè)月，總和刑期8年8個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑8年；以運(yùn)輸毒品罪改判唐某某有期徒刑4年。二被告人服判未上訴，此判決已經(jīng)生效。

在交付監(jiān)獄執(zhí)行時(shí)，省監(jiān)獄管理局發(fā)現(xiàn)被告人王某已經(jīng)于2015年4月10日因非法持有毒品罪被異地人民法院判處有期徒刑1年6個(gè)月，與之前的故意傷害罪合并執(zhí)行有期徒刑2年4個(gè)月，因被告人王某患有重度肺結(jié)核，不適合羈押，故于2015年8月被該法院裁定暫予監(jiān)外執(zhí)行。本地檢察機(jī)關(guān)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

【關(guān)鍵問題】

2016年5月27日法院再次作出的一審判決生效后，交付執(zhí)行時(shí)發(fā)現(xiàn)被告人王某正處于暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，此時(shí)應(yīng)如何執(zhí)行日期交叉的兩份生效判決？審判監(jiān)督程序的抗訴將如何依法進(jìn)行？

【爭議焦點(diǎn)】

針對(duì)以上問題，共形成三種意見：

第一種意見認(rèn)為，本案由于原審被告人王某重病在身，始終取保在外，導(dǎo)致幾乎同一時(shí)間段出現(xiàn)了兩地不同犯罪事實(shí)均處在訴訟活動(dòng)中的情況，不具有普遍性，因現(xiàn)有法律及相關(guān)司法解釋沒有明文規(guī)定此種情況的處理辦法，提出抗訴沒有確實(shí)適用的法律依據(jù)，達(dá)不到抗訴案件的準(zhǔn)確性及有效性要求。且出現(xiàn)的新證據(jù)對(duì)王某在本地犯罪的起訴事實(shí)沒有影響，綜合本案的法律效果及社會(huì)效果，雖然出現(xiàn)新的證據(jù)可以認(rèn)定具備了抗訴的“法定條件”，但并非達(dá)到了“確有抗訴必要性”的“客觀條件”。

第二種意見認(rèn)為，根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事抗訴工作的意見》中的相關(guān)規(guī)定，即“有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴和支持抗訴”，人民檢察院發(fā)現(xiàn)王某在審查起訴階段有其他犯罪已被判決，且王某案發(fā)時(shí)正處在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)新認(rèn)定的事實(shí)已經(jīng)被法院認(rèn)定并撤銷緩刑，導(dǎo)致原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)據(jù)此依法提出抗訴。對(duì)王某的執(zhí)行難題，應(yīng)由再審法院在重審判決時(shí)通過采信新證據(jù)的方式，撤銷販賣毒品罪判決中關(guān)于撤銷緩刑部分的內(nèi)容，將后一起犯罪事實(shí)即販賣毒品罪重審作出判決，與后非法持有毒品罪之判決中所判刑罰合并，然后扣除已經(jīng)執(zhí)行的或羈押的刑期，決定執(zhí)行刑期，即根據(jù)《刑法》第70條規(guī)定的“判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰”。

第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法提出抗訴且理由同第二種意見，但在對(duì)王某執(zhí)行的處理辦法上提出不同思路。即在提出抗訴的同時(shí)以錦州市人民檢察院糾正違法通知書的形式送達(dá)給先前判決的異地人民法院，告知其判決及暫予監(jiān)外執(zhí)行時(shí)王某正處于本地區(qū)審查起訴販賣毒品的犯罪事實(shí)期間，且當(dāng)時(shí)正在被取保候?qū)?，故其判決及裁定不當(dāng)，建議其通過再審予以撤銷，并將全部卷宗及證據(jù)材料移送至本地區(qū)再審法院。本地區(qū)再審法院對(duì)王某的全部犯罪事實(shí)重新審理，一并作出判決，扣除相應(yīng)羈押時(shí)間后送監(jiān)執(zhí)行。另外，因非法持有毒品罪暫予監(jiān)外執(zhí)行裁定不當(dāng)，撤銷后暫予監(jiān)外執(zhí)行期間不應(yīng)計(jì)算在刑期內(nèi)，即不宜扣除。

【抗訴理由及法理評(píng)析】

筆者認(rèn)為第三種意見雖然能夠從根本上解決本案所存在的問題，將全部訴訟過程歸零，重新進(jìn)行審判活動(dòng)，但在實(shí)踐層面可能導(dǎo)致案件無法處理，故第二種意見更為妥當(dāng)，且便于實(shí)踐操作。

筆者不贊成第一種意見中“踢皮球”的解決思路。首先，刑事抗訴是法律賦予檢察機(jī)關(guān)的重要職權(quán)。上級(jí)人民檢察院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院確有錯(cuò)誤的裁判，就應(yīng)當(dāng)依法予以糾正，才能切實(shí)維護(hù)司法公正及法治權(quán)威。其次，由于本案被告人身體重病的特殊性，加之兩地司法系統(tǒng)信息溝通不暢，出現(xiàn)了同一時(shí)期同一被告人的兩處訴訟活動(dòng)，已經(jīng)導(dǎo)致兩份生效判決執(zhí)行發(fā)生沖突，嚴(yán)重阻礙司法活動(dòng)的正常進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為足以具備了抗訴必要性的客觀條件，而且檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)調(diào)取了相應(yīng)的證據(jù)材料，依法提出抗訴于法有據(jù)。此外，在當(dāng)下審判實(shí)踐活動(dòng)中，“院長發(fā)現(xiàn)”及“上級(jí)院發(fā)現(xiàn)”的法院自糾機(jī)制存在明顯失衡，即有罪可糾無罪、罪重可糾罪輕，一旦涉及到加重刑罰的情形時(shí)，便會(huì)慎之又慎，一拖再拖，能不糾則不糾。而本案執(zhí)行沖突問題已經(jīng)凸顯，解決迫在眉睫，只有檢察機(jī)關(guān)及時(shí)、準(zhǔn)確提出抗訴，依法予以糾正，才能有效實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

第三種意見在實(shí)踐操作中可能會(huì)變成一條“死路”。第一，此做法訴訟成本過高，浪費(fèi)司法資源，程序操作復(fù)雜，審批及處理過程繁復(fù)；第二，工作量大且耗時(shí)長，與檢察機(jī)關(guān)抗訴工作的及時(shí)性、有效性的基本要求背道而馳；第三，檢察機(jī)關(guān)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴以后，人民法院如不能及時(shí)啟動(dòng)再審程序，即撤銷其判決及裁定并將案卷及時(shí)移送，本地區(qū)再審法院將陷入進(jìn)退兩難的困境，再審程序也會(huì)被迫停滯。第四，如何督促先前作出生效判決的異地人民法院啟動(dòng)再審程序？是直接書面告知其建議再審？還是書面告知異地同級(jí)人民檢察院后由其向同級(jí)人民法院提出抗訴？或是將案件情況上報(bào)，由省人民檢察院指定異地人民檢察院提出抗訴？亦或是書面告知同級(jí)人民法院后，由同級(jí)中級(jí)人民法院和異地人民法院的共同上級(jí)法院發(fā)現(xiàn)后予以逐級(jí)糾正？可見，此種意見因過于理想化而存在諸多無法控制或解決的不確定因素，不但達(dá)不到預(yù)期法律效果，反倒被一系列程序問題所累，進(jìn)而影響抗訴案件質(zhì)量，不利于維護(hù)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的權(quán)威。

第二種意見中關(guān)于解決兩份生效判決執(zhí)行問題的思路不失為一種簡單又行之有效的辦法，但仍存在以下兩個(gè)問題：第一，對(duì)于異地人民法院的判決及暫予監(jiān)外執(zhí)行裁定不當(dāng)?shù)腻e(cuò)誤視而不見，直接合并前后兩起事實(shí)的刑期，即認(rèn)定先前的生效判決和暫予監(jiān)外執(zhí)行的裁定依舊有效，那么其暫予監(jiān)外執(zhí)行以后至本地人民法院宣判逮捕前的期間都應(yīng)當(dāng)視為服刑期，亦應(yīng)當(dāng)在再審后重新判決所確定的刑期內(nèi)予以扣除；第二，本案兩筆事實(shí)的罪名具有直接的關(guān)聯(lián)性，即被告人王某兩次都是被抓獲的毒品現(xiàn)形，不同的是王某在另地被抓獲時(shí)沒有相關(guān)證據(jù)證明王某販賣毒品或是以販養(yǎng)吸的吸毒人員，而其在本地被抓現(xiàn)形后，因其家在本地，販賣的下線恰恰也均在本地區(qū)，偵查機(jī)關(guān)及時(shí)有力的搜集到了其販賣冰毒給下線的相關(guān)證據(jù)，故本地基層人民法院以販賣毒品罪對(duì)其定罪處罰，后來經(jīng)王某供述可知，其兩次均系從異地買毒回本地。如果按照第三種意見，由再審法院重新審理兩筆事實(shí)，那么可能均被認(rèn)定為販賣毒品，且累計(jì)數(shù)量超過50克，可能被判處15年有期徒刑。可見，第二種意見的“拿來主義”可能存在放縱犯罪之嫌。

第二種意見提供的解決思路所帶來的問題并非無法接受。首先，對(duì)王某暫予監(jiān)外執(zhí)行的日期為2015年8月31日，而在11月13日就已經(jīng)被本地人民法院決定逮捕，故此處所導(dǎo)致的可能少服刑期只有兩個(gè)多月，且原因不能完全歸責(zé)于被告人，兩地司法機(jī)關(guān)的信息溝通不暢及監(jiān)管失職也應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)；其次，雖然重新審理可能會(huì)將王某第一筆非法持有的毒品改判為販賣，但可能性相對(duì)較小，因時(shí)過境遷且異地抓捕，作為關(guān)鍵物證的冰毒早已被銷毀，再審重新補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)用以固定王某持有的毒品用于販賣的難度相對(duì)較大，進(jìn)而導(dǎo)致抗訴準(zhǔn)確、有效的風(fēng)險(xiǎn)增加。

根據(jù)有利于被告人的原則及保證訴訟過程的順利進(jìn)行，筆者最終在抗訴書中對(duì)此問題的表述完全贊同第二種意見的解決辦法，并最終獲得再審法院的認(rèn)可。

【處理結(jié)果】

筆者根據(jù)最高人民檢察院對(duì)于抗訴案件全面審查的工作要求，認(rèn)為本地縣人民法院原刑事判決確有錯(cuò)誤，以包括上述理由在內(nèi)的六項(xiàng)認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯(cuò)誤作為抗訴意見向本地中級(jí)人民法院提出抗訴。在認(rèn)定事實(shí)方面：（1）認(rèn)定王某屬于販毒未遂并從輕處罰確有錯(cuò)誤，王某系欲販賣而購買毒品，且在與上線毒品交易結(jié)束后的返回途中被抓獲，應(yīng)認(rèn)定為販賣既遂；（2）認(rèn)定王某如實(shí)供述，確有錯(cuò)誤，其刻意回避其案發(fā)前在另地因非法持有毒品被抓獲的犯罪事實(shí)，故酌情從輕處罰不當(dāng)；（3）認(rèn)定唐某某如實(shí)供述確有錯(cuò)誤，其只在公安機(jī)關(guān)的第一、二次訊問筆錄中如實(shí)供述，后翻供，且在兩次庭審中始終對(duì)犯罪事實(shí)予以否認(rèn)，故對(duì)此節(jié)從輕處罰不當(dāng)；（4）未認(rèn)定唐某某駕駛的車輛系作案工具確有錯(cuò)誤，該車系原審被告人唐某某多次運(yùn)輸毒品所使用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作案工具并予以沒收；在適用法律方面：沒有任何法定減輕情節(jié)，判處唐某某有期徒刑4年，系在法定刑以下量刑，無法律依據(jù)，且對(duì)其有前科的從重量刑情節(jié)在論述中未予表述。

2016年10月21日本地中級(jí)人民法院指令基層人民法院另行組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行再審。該人民法院再審后完全認(rèn)同抗訴書的意見，并按照抗訴書中提出的原審判決中的錯(cuò)誤及處理意見，改判王某執(zhí)行刑期9年，唐某某7年6個(gè)月，其二人認(rèn)罪伏法，并未上訴。該判決成為本案的終審判決。

【案后反思及建議】

（一）關(guān)于建立司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子的信息網(wǎng)絡(luò)共享平臺(tái)的建議

結(jié)合本案辦理經(jīng)歷，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立公、檢、法信息共享及網(wǎng)絡(luò)查詢平臺(tái)，用以保證對(duì)犯罪分子的偵查、起訴、審判、執(zhí)行等一系列刑事司法活動(dòng)情況能夠全面充分的展現(xiàn)在各階段辦案人的眼前，打破區(qū)域堡壘，形成全國聯(lián)網(wǎng)覆蓋，以防止類似本案中的兩地同時(shí)訴訟活動(dòng)的情況再次出現(xiàn)。同時(shí)，此項(xiàng)信息化科技工程亦能解決刑事司法活動(dòng)中的管轄、移送、協(xié)助、查詢等一系列問題。而當(dāng)下只有公安機(jī)關(guān)內(nèi)部建立了網(wǎng)上協(xié)作平臺(tái)及追逃信息等系統(tǒng)，存在較大的局限性，比如最簡單的前科劣跡情況都無法共享獲悉，嚴(yán)重影響訴訟活動(dòng)及司法權(quán)威，亟待解決。

（二）關(guān)于《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）中運(yùn)輸毒品罪的刑罰適用的建議

該《紀(jì)要》規(guī)定毒品犯罪中，單純的運(yùn)輸毒品行為具有從屬性、輔助性特點(diǎn)，部分涉案人員，只是為了賺取少量運(yùn)費(fèi)，所起作用、主觀惡性及社會(huì)危害性相對(duì)較小，不應(yīng)單純以涉案毒品數(shù)量的大小決定刑罰適用的輕重。此為本案中原審判決判處唐某某4年有期徒刑的依據(jù)。但筆者認(rèn)為，在辦理此類毒品案件中，應(yīng)注意以下問題：第一，適用上述規(guī)定時(shí)從輕處罰的尺度應(yīng)掌握在法定刑以內(nèi)；第二，該規(guī)定所認(rèn)可的從輕處罰具備前提條件，即非《紀(jì)要》中所打擊的指使、武裝、再犯、多次等嚴(yán)重情節(jié)的情況，而本案中唐某某存在多次運(yùn)輸毒品的情節(jié)，故不適用從輕處罰的情節(jié)；第三，上述紀(jì)要中規(guī)定條款應(yīng)在具體案件中依法適用，即當(dāng)犯罪分子在運(yùn)毒環(huán)節(jié)上處于從屬、輔助和被支配地位時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)并優(yōu)先適用刑法中共同犯罪從犯的相關(guān)規(guī)定。比如在辦理本案過程中，如果認(rèn)為唐某某參與度低，社會(huì)危害性小，降低一個(gè)法定刑幅度量刑更能體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。那么應(yīng)先對(duì)王某罪名變更為販賣、運(yùn)輸毒品罪，即根據(jù)其全部犯罪事實(shí)適用選擇性罪名，后認(rèn)定唐某某在運(yùn)輸毒品罪層面與主犯王某系共同犯罪，從而認(rèn)定唐某某為運(yùn)輸毒品罪的從犯，進(jìn)而參照《紀(jì)要》中上述規(guī)定對(duì)其減輕處罰，此時(shí)適用刑事政策的同時(shí)突破刑法規(guī)定的法定刑便會(huì)于法有據(jù)，否則即有違反罪刑法定原則之嫌。

（三）關(guān)于解決抗訴案件再審前的提審及再審過程中選擇庭審地點(diǎn)的建議

最高人民檢察院 《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事抗訴工作的意見》中第17條規(guī)定，辦理刑事抗訴案件，應(yīng)當(dāng)訊問原審被告人。但筆者在審查本案是否應(yīng)當(dāng)抗訴過程中，試圖到監(jiān)獄去訊問原審被告人時(shí)，均遭到了二原審被告人所在監(jiān)獄的拒絕。監(jiān)獄管理局規(guī)定抗訴案件必須辦理解回手續(xù)，即押解到本地區(qū)看守所后進(jìn)行提審，理由是抗訴案件可能加重原審被告人的刑罰，監(jiān)獄不應(yīng)承擔(dān)因此可能導(dǎo)致的服刑人員心理波動(dòng)及情緒失控所引發(fā)的不利后果的責(zé)任。筆者認(rèn)為此規(guī)定應(yīng)當(dāng)廢止。第一，檢察機(jī)關(guān)以審判監(jiān)督程序提出抗訴的案件審查過程中必須訊問原審被告人，以查清相關(guān)案件事實(shí)及確定是否具有抗訴必要，最終是否提出抗訴并不能在訊問前決定，臨時(shí)解回后又送監(jiān)浪費(fèi)司法資源且押解過程存在較大風(fēng)險(xiǎn)。第二，審判監(jiān)督程序不同于公安機(jī)關(guān)的漏罪偵查或辦案需要，不具有押解回本地看守所羈押的必要性，除共同犯罪中的多被告人服刑地不一致的以外，在當(dāng)?shù)剡M(jìn)行再審程序即可。第三，監(jiān)獄所要規(guī)避的監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的理由不能成立，因?yàn)樵賹徠陂g監(jiān)獄對(duì)該服刑人員完全處于“脫管”狀態(tài)，對(duì)其看守所內(nèi)羈押、參與再審、接觸人群及交叉感染情況一概不知情，而再審過后按照監(jiān)獄管理局規(guī)定是要送回原監(jiān)區(qū)繼續(xù)服刑的，那么此時(shí)的服刑人員的思想狀態(tài)、情緒波動(dòng)情況管教員又如何能夠掌控，監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)豈不較之更大？第四，罪犯服刑后大都盼望掙工分、多減刑，而因再審程序被押解回看守所后不再計(jì)算減刑天數(shù)，反倒造成其情緒波動(dòng)，不利于對(duì)罪犯的改造工作。

基于上述理由，筆者建議最高人民檢察院應(yīng)責(zé)成監(jiān)所部門調(diào)研并征求各地刑罰執(zhí)行部門的意見，由最高人民法院、最高人民檢察院與司法部在審判監(jiān)督程序方面形成一致意見，對(duì)提審及庭審作出有利于司法辦案需要的相關(guān)規(guī)定。如再審程序的提審應(yīng)當(dāng)在服刑監(jiān)獄內(nèi)進(jìn)行，由管教民警旁聽協(xié)助，需要開庭審理的，多被告人或單一被告人在同一監(jiān)獄的，應(yīng)在其服刑監(jiān)獄內(nèi)開庭審理，共同犯罪中多被告人羈押于不同監(jiān)獄的應(yīng)先解回至再審法院所在地看守所進(jìn)行等。

*遼寧省錦州市人民檢察院檢委會(huì)專職委員，全國檢察業(yè)務(wù)專家［121000］

**遼寧省錦州市人民檢察院公訴一處副處長［121000］

***遼寧省錦州市人民檢察院公訴一處助理檢察員［121000］