文◎白 潔*

私分國有資產(chǎn)行為的定性
——從三起“相似案件不同判決”來分析

文◎白 潔*

刑法條文中“國有公司、企業(yè)”是指國有獨資公司、企業(yè)，還是包括國有獨資以及國有控股參股公司、企業(yè)，一直存在爭論，司法實踐中亦出現(xiàn)了相似案件的不同判決，因此對刑法概念做統(tǒng)一解釋并統(tǒng)一裁判標準極有必要。將“國有公司、企業(yè)”理解為國有獨資公司、企業(yè)，是對法律條文和相關司法解釋的準確理解，可以體現(xiàn)刑法條文間的協(xié)調銜接，同時采用競合理論認定為他罪名，也不會導致國有資產(chǎn)保護不力。

國有公司 國有獨資公司 私分國有資產(chǎn)

［案例一］2010年11月，被告人童某擔任被告單位工行SM支行行長后，為解決經(jīng)費不足和職工福利問題，授意辦公室主任張某采取虛擬項目方式，向上級行套取經(jīng)營性費用。2010年，張某以虛擬的維修費、燃料費、綠化費等名目套取資金22筆，合計65.0261萬元。后經(jīng)行長辦公會決定，將其中22萬元以春節(jié)過節(jié)費的名義發(fā)放給該支行全體職工。2011年2月，溫某出任SM支行副行長，分管財務和市場營銷。童某、溫某繼續(xù)指使張某套取資金。2011年間，張某以上述方式套取費用73筆，合計303.9538萬元。經(jīng)行長辦公會決定，將其中38.6萬元以春節(jié)福利費的名義發(fā)放給全體職工；以第三、四季度獎勵和專項獎勵的名義發(fā)放給職工62.69萬元。

［案例二］昆侖銀行股份有限公司（以下簡稱昆侖銀行）系中石油集團公司的控股公司，該行國際業(yè)務結算中心是北京市銀監(jiān)局批準設立的昆侖銀行分行級專營機構。2014年4月11日經(jīng)黨委組織部會簽同意，馬某被任命為總行營業(yè)部國際業(yè)務部總經(jīng)理；8月11日，經(jīng)昆侖銀行黨政聯(lián)席會同意，馬某被聘任為國際業(yè)務結算中心總經(jīng)理助理；10月20日，馬某被正式任命為國際業(yè)務結算中心總經(jīng)理助理。馬某利用擔任國際業(yè)務部負責人、總經(jīng)理及國際業(yè)務結算中心總經(jīng)理助理的職務便利，通過虛報部門營銷費用的手段多次套取公款后給銀行員工發(fā)放獎金，合計人民幣139.9萬余元。

［案例三］青海省工達建筑工程公司為全民所有制國有企業(yè)，高英春在該公司擔任出納。在該公司改制期間，黃集元、趙瑩、高英春等參與協(xié)商并侵吞公司小金庫資金317459.16元，高英春分得52909.86元；參與協(xié)商并侵吞掛靠管理費323180.40元，高英春分得53863.40元；參與協(xié)商并侵吞出賣子公司所得款項及掛靠管理費262000元，高英春分得40000元；參與協(xié)商并套取公司掛靠管理費300000元，高英春分得50000元。

一、判決結果及理由

案例一和案例二均系國有控股、參股銀行管理人員套取經(jīng)營費用后給員工發(fā)放獎金的案件，案例一法院最終認定童某等構成國有公司人員濫用職權罪；案例二法院最終認定馬某不構成犯罪；案例三法院最終認定高英春構成貪污罪和私分國有資產(chǎn)罪。

法院認定案例一中童某等構成國有公司人員濫用職權罪的主要理由是，童某任SM支行行長、溫某任副行長，在該行從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作，屬于國有公司的工作人員，童某、溫某違反財務制度，授意辦公室主任向上級行套取經(jīng)費，并以春節(jié)過節(jié)費、季度獎勵、專項獎勵以及其他名義發(fā)給職工。根據(jù)工行相關財務制度和考核辦法，SM支行職工的基本工資、績效工資、福利費系由支行經(jīng)考核后報上級行，由上級行審批后直接發(fā)放給職工。童某等以套取的經(jīng)費發(fā)放福利費、獎金屬于重復發(fā)放、非正常發(fā)放，屬于國有公司、企業(yè)的工作人員濫用職權的行為。該案中，被告人童某等人向上級行套取資金并發(fā)放給職工總計123.29萬元的行為，對于SM支行而言，雖然沒有遭受實質損失，但由于工行實行的是統(tǒng)收統(tǒng)支的財務管理制度，各分支機構系向上級報賬，最終會體現(xiàn)為國有資產(chǎn)的損失。故童某等的行為符合濫用職權罪的構成要件，應認定為國有公司人員濫用職權罪。

對于案例二，法院的主要理由是，馬江萍身為國際業(yè)務部的負責人、總經(jīng)理和國際結算中心的總經(jīng)理助理，指使部門員工虛報營銷費用或通過其他公司套取營銷費用，騙取銀行公款，用于其本人及部門員工分配，屬于以公開的形式集體侵占銀行公款。馬江萍的行為具有以單位名義，集體私分公共財產(chǎn)的特征，其行為從決定主體、實施主體、公開程度、受益者范圍而言，與貪污罪系自然人犯罪、一般具有隱秘性不同，故馬江萍的行為不符合貪污罪的構成要件。另外，私分國有資產(chǎn)罪的犯罪主體為特殊主體，即國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體，昆侖銀行系國家出資并控股的企業(yè)，不屬于私分國有資產(chǎn)罪的犯罪主體，故馬江萍的行為不符合私分國有資產(chǎn)罪的構成要件。也就是說，馬江萍既不構成貪污罪，也不構成私分國有資產(chǎn)罪。

案例三中法院認定高英春構成貪污罪和私分國有資產(chǎn)罪的主要理由是，高英春在該公司擔任出納，2011年該公司改制期間，黃集元、高英春等參與協(xié)商并侵吞公司小金庫資金，高英春分得52909.86元；參與協(xié)商并侵吞掛靠管理費，高英春分得53863.40元；參與協(xié)商并侵吞出賣子公司所得款項及掛靠管理費，高英春分得40000元；參與協(xié)商并套取公司掛靠管理費，高英春分得50000元。高英春參與侵吞國有企業(yè)資金的行為，已構成貪污罪，參與私分國有企業(yè)資金的行為，已構成私分國有資產(chǎn)罪，是共同犯罪中的從犯。

二、存在的問題以及可以考慮的解決方案

上述三個案例爭議的焦點在于，一是國家控股、參股公司、企業(yè)是否屬于私分國有資產(chǎn)罪中的 “國有公司、企業(yè)”；二是國家控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)資產(chǎn)行為的定性。

本文認為，刑法條文中“國有公司、企業(yè)”系指國有獨資公司、企業(yè)，不包括國有控股參股公司、企業(yè)。理由如下：

第一，將“國有公司、企業(yè)”理解為國有獨資公司、企業(yè)，是對最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的準確理解。將“國有公司、企業(yè)”一概理解為“國有獨資公司、企業(yè)”是與《意見》精神嚴格相符的。《意見》創(chuàng)設了“國家出資企業(yè)”的概念，此概念涵蓋了國有獨資公司、國有控股、參股公司，并將國有公司、企業(yè)與國有控股、參股公司、企業(yè)并列表述，主張應當將“國有公司、企業(yè)”限制理解為“國有獨資公司、企業(yè)”。從《意見》第7條第1款“本意見所稱‘國家出資企業(yè)’，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”的規(guī)定可以看出，“國有公司、企業(yè)”應當區(qū)別于“國有控股、參股公司、企業(yè)”；第3條至第8條多處使用了“國家出資企業(yè)”的表述，如果國有公司、企業(yè)包含了國有控股、參股公司，則《意見》不必創(chuàng)設出 “國家出資企業(yè)”這個概念來涵蓋“國有公司、企業(yè)”和“國有控股、參股公司、企業(yè)”。從刑法規(guī)定的一致性來看，關于國家工作人員的認定，可以得出國有公司、企業(yè)與國有參股、控股公司企業(yè)是兩個不同的概念?！兑庖姟返?條第1款規(guī)定：“經(jīng)國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員?！比绻皣泄?、企業(yè)”包含了“國有控股、參股公司”，則就沒有必要在人員任命程序中區(qū)分國有公司、企業(yè)與國有控股、參股公司。此外，私分國有資產(chǎn)罪不是特殊罪名，不應當認為私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”是經(jīng)過特殊解釋后認定為“國有獨資公司、企業(yè)”的。

第二，從相關法律條文之間的關系來看，將“國有公司、企業(yè)”認定為“國有獨資公司、企業(yè)”，體現(xiàn)了條文間的協(xié)調銜接?！缎谭ā返?65條至第169條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、濫用職權罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪等等，都含有“國有公司、企業(yè)”的表述。將“國有公司、企業(yè)”都解釋為“國有獨資公司、企業(yè)”，不會導致國有控股、參股公司、企業(yè)中的國有資產(chǎn)失去刑法保護，理由在于，《意見》對國家工作人員在企業(yè)改制過程中瀆職行為的處理中指出，國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者濫用職權罪定罪處罰；在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售給其本人未持有股份的公司、企業(yè)或者其他個人，致使國家利益遭受重大損失的，以徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪定罪處罰；在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售給特定關系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業(yè)，致使國家利益遭受重大損失的，以貪污罪定罪處罰。此規(guī)定可以看出，國有控股、參股公司等人員有失職濫用職權、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)的行為，是分別依照國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪定罪處罰。這也足以說明，《刑法》第168條中規(guī)定的國有公司、企業(yè)，僅指國有獨資公司、企業(yè)，否則不必再另行特別規(guī)定依照第168條定罪處罰。

第三，將“國有公司、企業(yè)”理解為“國有獨資公司、企業(yè)”不會導致法條之間的不協(xié)調，不會導致國有資產(chǎn)保護不力。國有控股參股公司員工私分國有資產(chǎn)的，在滿足貪污或濫用職權罪犯罪構成的條件下，可以以貪污共犯或濫用職權罪處罰。國有獨資公司中主管人員利用職務便利非法占有公共財物后又私分的，可能構成貪污罪、私分國有資產(chǎn)罪；國有控股、參股的企業(yè)中人員犯罪的，盡管不依照私分等罪名認定，但可能構成貪污罪或國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪。亦即，國有獨資公司、企業(yè)和國有控股、參股公司、企業(yè)中私分國有資產(chǎn)的行為都可以通過刑法予以規(guī)制，國有公司、企業(yè)改制前、改制過程中以及改制完成后三個階段中，任一階段發(fā)生私分國有資產(chǎn)的行為都可以通過刑法規(guī)制，不會出現(xiàn)國有資產(chǎn)保護不力的情況。

三、具體案例的認定

本文認為應當區(qū)分行為人在“私分”行為中的作用來分別認定罪名。在國有獨資公司中，對于主要負責人，企業(yè)領導等，作為分管領導，對于其利用職權，指使下級用發(fā)票套取資金自己占有的同時又發(fā)放給員工的，存在套取和發(fā)放兩個行為，即行為人采取欺騙手段套取資金后自己占有并發(fā)放給員工，同時構成貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪，應當數(shù)罪并罰。對于領受錢款的一般員工，如果其對于私分行為具有明知，積極參與協(xié)作，有可能構成貪污罪的共犯和私分國有資產(chǎn)罪，而如果僅僅對私分行為具有明知和領受錢款，則可能僅構成私分國有資產(chǎn)罪。而對于國有控股、參股公司的主要負責人、企業(yè)領導等，其作為分管領導，對于利用職權指使下級用發(fā)票套取資金，自己占有同時又發(fā)放給員工的，由于其私分行為不符合私分國有資產(chǎn)罪的構成要件，可以將其套取資金又發(fā)放的行為認定為貪污罪一罪，其發(fā)放給員工的部分可以作為定罪量刑情節(jié)予以考慮。對于領受錢款的一般員工，如果其對于私分行為具有明知，積極參與協(xié)作，有可能構成貪污罪的共犯，如果僅僅對私分行為具有明知和領受錢款，則難以認定為犯罪。上述區(qū)分評價，不會導致國有資產(chǎn)保護不力的情況出現(xiàn)。

具體到前述三個案例，案例一中童某授意該支行辦公室主任張某采取虛擬項目的方式，向其上級行YL分行套取經(jīng)營性費用，部分以春節(jié)過節(jié)費的名義發(fā)放給該支行全體職工，童某宜以貪污罪定罪處罰。案例二中馬某利用擔任國際業(yè)務部負責人、總經(jīng)理及國際業(yè)務結算中心總經(jīng)理助理的職務便利，通過虛報部門營銷費用的手段多次套取公款后給銀行員工發(fā)放獎金，合計人民幣139.9萬余元，同樣宜以貪污罪定罪處罰。案例三中青海省工達建筑總承包工程公司為全民所有制國有企業(yè)，高英春在該公司擔任出納，參與協(xié)商并侵吞公司小金庫資金等并分得錢款，宜以貪污罪、私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。

*最高人民檢察院反貪污賄賂總局，國家檢察官學院與中國人民大學聯(lián)合培養(yǎng)博士后研究人員［100040］