文◎吳 潔*

不動產(chǎn)權(quán)屬未變更型貪污犯罪的認定

文◎吳 潔*

不動產(chǎn)權(quán)屬變更在民法上以登記為成立要件，未經(jīng)登記即意味著所有權(quán)并未發(fā)生變動。在刑事司法實務中，出現(xiàn)了不變更不動產(chǎn)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移，但行為人已經(jīng)實際占有控制了房屋的情況，如果不認定為貪污犯罪有失公平正義，此種情形應按貪污罪既遂處理。

非法占有 公共財物 貪污罪

［基本案情］被告人齊某為某國有公司總經(jīng)理，2008年10月，齊某利用擔任總經(jīng)理的職務便利，在并未征求公司上級部門批準的情況下，挪用公司賬戶65萬元購買一幢花園別墅，用于其本人及家人居住。為了掩蓋挪用公款的事實，齊某又先后10次以本公司與其他公司經(jīng)濟往來的名義，從公司財務處開具支票，用以支付購房款項。2014年11月，齊某所在公司向法院申請破產(chǎn)，齊某作為破產(chǎn)工作小組的副組長，指示會計將65萬購房款作為公司呆賬處理，向破產(chǎn)組隱瞞了真實情況。最終法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，該別墅仍然由齊某居住。

一、案件爭議焦點

對于齊某行為之定性，存在兩種不同意見：第一種意見認為，齊某之行徑尚不構(gòu)成貪污罪。理由是貪污罪的行為方式是侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公司財務，此處的“占有”指的是民法中的所有權(quán)，但是在本案中涉案別墅已經(jīng)在破產(chǎn)清算中作為呆賬，不存在在民法上取得不動產(chǎn)所有權(quán)的可能性，其只享有不動產(chǎn)的使用權(quán)，因此與貪污罪的客觀方面不相符。

第二種意見認為齊某的行為完全合乎貪污罪之構(gòu)成要件。理由是雖然齊某并沒有辦理不動產(chǎn)權(quán)屬的變更進而取得房產(chǎn)所有權(quán)，但是經(jīng)過齊某的故意隱瞞，該別墅作為呆賬被核銷，公司作為實際出資人對該別墅的資產(chǎn)權(quán)已經(jīng)失控，且齊某及家人居住長達10年，是別墅的實際占有人。因此，即便沒有取得民法意義上的所有權(quán)，也不影響其是實際占有人和使用人的認定。

二、“非法占有公共財物”的理解

貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。貪污罪是實踐中疑難問題頻出的一個罪名。以往貪污罪認定的難點通常集中在犯罪的主體資格和是否利用職務的便利上，然而近年來隨著犯罪手段的多樣化，貪污罪犯罪對象的問題亦逐漸增多，本案就是一例。本案中犯罪主體和利用職務便利這兩個要件并不存疑，但是關(guān)于如何理解貪污罪中的“非法占有公共財物”卻成為本案定罪的關(guān)鍵。

（一）不動產(chǎn)能否成為貪污罪的犯罪對象

筆者認為本案的分歧源于對“非法占有公共財物”的理解不同。如何厘定貪污罪對象(公共財物)的范圍，也即貪污罪之標的是否包含不動產(chǎn)，正是本文所探究之問題的邏輯起點。

1.不動產(chǎn)是否屬于公共財物

以物權(quán)法視角觀之，依據(jù)財產(chǎn)自身可移動與否，財產(chǎn)被劃為動產(chǎn)與不動產(chǎn)。若追根溯源，這一區(qū)分方式大抵可追溯至古羅馬時期。我們腳下的地產(chǎn)、地產(chǎn)之上可能產(chǎn)生造就的利益，如森林樹木、花草、房屋等等皆屬于不動產(chǎn)。易言之，動產(chǎn)與不動產(chǎn)也可稱作可動物與不可動物。查士丁尼早在其名作《法學階梯》便已經(jīng)指出：“物實際上可分為可動物和不可動物。”是故，我們可以認為，舉凡是可憑借自身能力發(fā)生位移或依賴外力移動的乃是可動物，諸如器具、衣物、家禽等等，當然在此要求其位移后不會造成影響其自身價值或性質(zhì)的結(jié)果；反而言之，但凡不可自行移動，或雖可仰賴外力達到移動效果但卻會變動其自身之屬性或價值的則為不可動物，最典型的如土地、建筑等。由上可見，二者之界分的核心標準是物理上的標準。

“公共財物”雖被我國《刑法》第382條界定為貪污罪標的之一，但對這一概念之內(nèi)涵與外延，無論是刑事立法者抑或司法者目前皆未給出一個較為明晰的答案。《刑法》第91條中對何為“公共財產(chǎn)”作為了列舉式說明，若細追究，“公共財產(chǎn)”與“公共財物”并不可以等同視之并相互替換。因為后者明顯是前者的子集，是其下位概念，是后者之構(gòu)成要素。刑法條文雖然是相對固化僵硬的，但刑法研究者、運用者、司法者卻是活躍的，這并不能阻礙我們對貪污標的“公共財物”這一概念作一般性的理解。因此，在當下沒有針對此一概念更明晰的解釋狀況之下，我們應恪守《刑法》第91條所給出的這一立法解釋。

從立法者意圖觀之，其并無將不動產(chǎn)拒之貪污罪門外之意，并且貪污所捍衛(wèi)之法益在于公共財物及公務人員之清廉性。若將公共不動產(chǎn)納入私囊，顯然既損害了國家財產(chǎn)法益，又違背了清廉性之要求。因此，貪污標的中的“公共財物”理應包涵：“國有財物”、“勞動群眾集體所有的財物”、“用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財物”以及“以公共財物論的私人財物”。

2.不動產(chǎn)可否成為貪污的對象

刑法理論中，動產(chǎn)屬于貪污的對象毫無爭議，而在不動產(chǎn)這一問題上，卻觀點不一，各執(zhí)己見：肯定論者主張不動產(chǎn)與動產(chǎn)于外在形態(tài)雖差異萬千，但究其本質(zhì)并無二致，皆屬財物且都可以計算或折算出其價值，故而沒有理由將公共財物的不動產(chǎn)剔除出貪污之范疇。否定論者主張二者雖同具財產(chǎn)屬性，但二者轉(zhuǎn)移的法律標準相異，不動產(chǎn)之標準顯然更為嚴苛，其在民法上須以法定的登記手續(xù)為轉(zhuǎn)移標準，在尚未合法登記情況下，對其非法占有之目標并未達成，故而其不當屬于貪污之標的。猶豫論者認為前述二者皆有一定的道理，故對這一問題在理論上不應作為非此即彼之判斷，而是讓司法人員在實務中根據(jù)情況具體認定。

不同觀點決定此類案件之定性不同。在此，筆者支持肯定論者。否定論者之理由存在明顯的漏洞與弊端，因?qū)δ骋晃锏恼加胁⒉灰蟠宋锉仨氃诳臻g上跟隨占有人發(fā)生位移；并且不動產(chǎn)的不可移動性絲毫不影響其財產(chǎn)性能的存在與發(fā)揮，自然也不妨礙其成為貪污之對象。而反觀猶豫論者所持之觀點，含混其詞，避重就輕，不直面問題之本質(zhì)，完全不可取。故而，筆者認為不動產(chǎn)可以成為貪污罪的犯罪對象。進而言之，從遏制貪腐犯罪角度來說，現(xiàn)實中仰仗職務便利進而侵占公有不動產(chǎn)之案件層出迭見，類似案例的數(shù)量也呈多發(fā)、頻發(fā)之勢。因此，運用刑法對公有不動產(chǎn)進行保護極有必要。

具上可知，仰賴職務之便進而侵占公有不動產(chǎn)之情況在司法實務中比比皆是，動用刑法完全合乎貪污罪設(shè)置之所欲保護相關(guān)法益之目的。不動產(chǎn)因為其所有權(quán)屬不同，既可以是公共財產(chǎn)，也可以是共有或者按份共有等其他情況，國家工作人員利用職務之便對其進行非法占有，業(yè)已侵犯了職務行為的廉潔性和不可收買性，與此同時對財產(chǎn)的所有權(quán)也造成了侵害，完全符合貪污罪的構(gòu)成要件。值得注意的是，所有權(quán)為公有的房屋仍然可以成為貪污的對象，不應將其排除在貪污罪對象之外。

（二）不動產(chǎn)未辦理產(chǎn)權(quán)登記能否認定非法占有

“占有”在刑法分則中出現(xiàn)在不同條文中，也出現(xiàn)在不同章節(jié)中，侵犯財產(chǎn)罪和貪污罪都有關(guān)于“非法占有”、“以非法占有為目的”的表述，而有無非法占有的行為常常成為罪與非罪、此罪與彼罪的關(guān)鍵。

1.占有在刑法與民法中的區(qū)別

不可否認，占有首先是民法上的概念，其描述了權(quán)利人實際對物的一種控制和掌握的狀態(tài)，是一種對世權(quán)。作為所有權(quán)的權(quán)能之一，財物的所有權(quán)人可以依據(jù)自己意愿同意他人取得財物的實際占有，因此，占有人和所有人并不必然是同一人，且不妨礙所有權(quán)人對該物行使諸如處分、收益等權(quán)能。但刑法與民法不同，刑法上占有不可與民法上這一概念等同視之。刑法意義上之非法占有，則意味著對所有權(quán)權(quán)能的整體性損害，行為人不能合法地將自己變?yōu)樗袡?quán)人，但其行為卻令被害人之權(quán)利無從實現(xiàn)?？梢姡谶@個意義上，區(qū)分非法所有和非法占有沒有實際意義。

以制度設(shè)計功能觀之，民法中的占有制度設(shè)計之目的，一則意在明確占有人之地位，清晰界分占有人與真正權(quán)利人不同的權(quán)利義務，同時也是對物的實際支配給予了法律化；二則意在保護占有，以保障社會生活中秩序的穩(wěn)定平和。但刑法上意義上的占有并不屬于前述兩個目的的一部分，其僅僅是關(guān)注對物的一種現(xiàn)實控制情況，一來為了保障穩(wěn)定的占有，二來依據(jù)這一狀態(tài)進而判定占有人，或者損害這一占有的舉止之性質(zhì)。鑒于制度本身設(shè)計初衷的差異，使得占有在民法與刑法中不可等同。申言之，刑法在此的設(shè)計目的較之民法的占有更具功利性。相對而言，前者偏向關(guān)注事實性，而后者則更偏向關(guān)注法律性。這種內(nèi)在的、性質(zhì)上分化差異，并非晚近刑民發(fā)展才有的，而是早在羅馬法中便已經(jīng)有此趨勢，其當時已將占有劃分出法律意義上與事實上的占有。法律上占有，即民法上占有，其成立包含對物的控制(占有體素)和將物據(jù)為己有的意圖(占有心素)兩個要件，二者皆備方被認為是完全占有。這一概念將占有從日常生活中抽離出來，第一次賦予法律的內(nèi)涵。事實上占有，在法學逐漸發(fā)展中又被定義為持有，意指在實際上掌控物之狀況。

2.準確理解貪污罪中的“非法占有”

從語言學角度看，“非法占有”一詞屬于偏正短語，由兩個基本詞匯組成，一為“非法”，二為“占有”。其中，“占有”屬于中心語，是詞組的核心部分；“非法”屬于修飾語，是對占有的補充說明。貪污案件中，非法占有在客觀上表現(xiàn)為以之非法方式霸占公共之物，主觀上意在一定時期內(nèi)排他地掌控其財產(chǎn)，且遵從其經(jīng)濟用途使用。本罪中非法占有需要以下幾個要素齊備：

一是非法性。所謂非法，亦即憑借不合法不合規(guī)手段獲取財物，獲取方式的不合法不合規(guī)可以說是判斷非法性的必要但非充分條件。若并未采用達到犯罪程度的行徑或手段，而單是無合法根據(jù)而取得財物，則未進入刑法之射程，仍然歸民事法律調(diào)整的對象。

二是事實性。事實性是由其普通特性所決定的，相較而言在此問題上刑法的占有拒絕理念上的占有，而更注重對財物的客觀事實支配狀態(tài)。不單如此，事實性還包含現(xiàn)實性之意，后者更多是從時間條件上界定占有之形態(tài)，詳言之，即非過去的，亦非未來的可能達到之情形，而是現(xiàn)時的、實際地掌控。事實上的占有包括法律上的占有，乃是因后者歸根到底依然屬事實上之占有。

三是永久性。因占有乃是一種對物的掌控支配狀態(tài)，故而要求占有人能夠持續(xù)穩(wěn)定掌控物本身，而不能是接觸性的控制或短暫性的支配。這一持續(xù)性則要求沒有時間之限制，故而可以說具有永久性。

四是排他性。占有人在事實上掌握著某物，則意味著除其之外的他者不可、不能支配該物，這便等于是將權(quán)利人之支配可能化為烏有。易言之，占有的排他性與所有二者之間并不可劃等號，也便不能得出 “非法占有”便是“非法所有”之結(jié)論，更無法否定二者之差異。

闡述過成立貪污罪所需之要素后，再回頭梳理本文開篇所列之案件，便可清晰發(fā)現(xiàn)，被告人齊某采用欺瞞上級單位之手段，在其上級單位不知情更未批準之情形下，以公款滿足一己之私欲，購買高檔別墅，并搬進別墅起居生活；不只如此，其后被告人又多次從公司開具支票，并隱瞞支票真實用途，而用其支付自己的購房所需款項。在其所處公司行將破產(chǎn)之際，齊某又命令公司會計將其私挪的款項作假，在賬目上以呆賬形式核銷。在公司清算時，其絲毫未提及所購別墅一事，這無論是從其上報材料還是法院的裁決書中皆可證明。以上種種，都表明被告人在客觀上仰賴個人職權(quán)，霸占公有之房屋，而其之后所作所為，不論是一直瞞而不報，還是最后試圖令會計銷毀罪證，都進一步說明行為人具備非法占有該房屋主觀目的，符合刑法上非法占有的構(gòu)成標準。因此，本案中齊某主觀方面符合貪污罪的構(gòu)成要件。另外，需要簡單提及的是，主觀之占有目的乃是界分此罪與挪用類犯罪的一個關(guān)鍵。

綜上所述，本案的特殊性在于，齊某直至案發(fā)都未辦理所住別墅的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，這是否影響非法占有故意的認定?答案是否定的。誠如前文所述，刑法與民法不同，前者在作出判斷時更側(cè)重事實及實質(zhì)，而后者在判斷之時則更側(cè)重形式與法律，是故刑法中非法占有的認定準則不同于民法。刑法非法占有目的之達成并不以獲得法律上的認可(即物權(quán)法規(guī)定的變更登記)為先決條件。且對于將不動產(chǎn)作為侵害對象的，辦理產(chǎn)權(quán)變更的登記的確是部分行為人為成就非法占有目的手段之一，但在諸多案件中，行為人也常常不愿或不敢去進行變更登記，因此，如果固執(zhí)認為不動產(chǎn)占有之判定須以登記為準，那么無論是在邏輯上還是司法實務可操作性上都難以自洽。本案中，被告人齊某通過自己的行為排除了權(quán)利人對公共財物的所有權(quán)，并將別墅實際占有，足以判定其舉止乃是非法占有共有財物?？v然當事人并未在對其產(chǎn)權(quán)進行移轉(zhuǎn)，但事實上使用、利用已成定局，不可否認。

三、權(quán)屬未變更型貪污罪完成形態(tài)的認定

對貪污罪未遂問題的爭論由來已久，但司法解釋對這一問題卻一直避而不談。一般認為，貪污犯罪同樣存在犯罪未遂的情況。而關(guān)于貪污罪既遂與未遂的標準，理論界主要有四種觀點：一是實際取得說，即以行為人是否現(xiàn)實地取得了有關(guān)公共財物作為界分此罪既遂與未遂之標尺；二是失控說，即以財物本身所有人或者持有人是否已經(jīng)對相關(guān)公共財物失卻控制作為區(qū)分兩種犯罪形態(tài)之標準；三是控制說，即以行為人掌控支配財物與否作為區(qū)分貪污既遂與未遂之標準，若行為人依憑職務上的便利施行非法占有舉止，以此取得了對公共財物的事實上掌控，則理當構(gòu)成貪污既遂，而反之則應以貪污未遂處理；四是失控加控制說，即財物所有權(quán)人或者持有人失去對財物的控制并被行為人所實際控制。上述觀點角度不同，各有一定的合理性。依通說之見，以行為人能否實際支配財物(即前述控制說)作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準較為合理。最高人民法院2003年11月13日下發(fā)的 《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中便支持和采納了這一見解。《紀要》認為貪污罪在我國刑法中雖不在財產(chǎn)犯罪一章，但不等于其不具有侵犯財產(chǎn)法益性質(zhì)，貪污與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，當以行為人在事實上掌控財物與否作為區(qū)分本罪犯罪形態(tài)之標準。對于其支配公共財物之后，是否將財物據(jù)為己有，對于本罪既遂之認定毫無影響。對于行為人仰賴其職務之便，實施了例如虛假平賬等貪污行徑，但對有關(guān)財物卻未實際轉(zhuǎn)移，抑或在被行為人實際控制之前便被查獲的，則應當認定為貪污未遂。

本案被告人齊某通過種種行為實際已排除了公司對該別墅的控制，且使外部無從知曉，并實際予以長期占有；而獲取該花園別墅的產(chǎn)權(quán)登記與否，不影響其在實際上已然支配這一不動產(chǎn)的認定。據(jù)此，應當認定本案被告人齊某的貪污行為已經(jīng)既遂。在司法實踐中，行為人通過詐欺等不正當手段進行不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記，進而自己以所有權(quán)人身份行使權(quán)利之案件層出不窮。因此，不動產(chǎn)不可移動之特性完全不應成為其不能作為財產(chǎn)犯罪標的之理由，同樣地，若行為人利用職務上的便利，采取欺騙手段到產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)將屬于單位的不動產(chǎn)非法轉(zhuǎn)移登記至自己名下，則就已經(jīng)完成了對該不動產(chǎn)的非法占有，其舉止完全符合貪污罪之構(gòu)成要件。

*河南省許昌市魏都區(qū)人民檢察院［461000］