駱天緯

同人作品的著作權(quán)問題研究
——以《此間的少年》為例

駱天緯

同人作品產(chǎn)生并廣泛傳播于網(wǎng)絡(luò)中，對(duì)原作品具有一定依賴性，但是又具有其獨(dú)創(chuàng)性。因此，其是否受著作權(quán)法保護(hù)享有著作權(quán)、是否侵犯原作品著作權(quán)以及是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)成為學(xué)界爭(zhēng)論焦點(diǎn)。盡管與原作品可能會(huì)產(chǎn)生著作權(quán)上的沖突，但是基于其自身特性和公共利益的考量以及社會(huì)文化發(fā)展的需要，法律不應(yīng)當(dāng)完全否定同人作品的合法性，而是應(yīng)在明確其法律屬性基礎(chǔ)上規(guī)范其合法性要件，尋求合理保護(hù)原作品權(quán)利人合法權(quán)益的方法。

同人作品 著作權(quán) 合理使用

引 言

2016年10月11日，金庸一紙?jiān)V狀，將暢銷書作家江南送上了廣州市天河區(qū)人民法院的被告席。金庸認(rèn)為，江南的作品《此間的少年》侵犯其著作權(quán)，并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。作家江南承認(rèn)，書中人物姓名確實(shí)基本都是來源于金庸先生的系列武俠作品，但《此間的少年》并不是一部武俠小說，而是一部校園故事，情節(jié)基本是他在北大讀書時(shí)候親歷的校園生活和北大逸聞。并且江南是金庸的忠實(shí)讀者，最初使用這些人物名字，主要是出于好玩的心理。由于金庸先生及其作品在華人世界中長(zhǎng)盛不衰、久負(fù)盛名，使得此案一出立即引起各方熱議。

由于我們很難從現(xiàn)行著作權(quán)法中對(duì)同人作品準(zhǔn)確定性并加以規(guī)范，所以在認(rèn)定其是否應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)法保護(hù)、是否侵犯原作品權(quán)利人合法權(quán)益以及應(yīng)適用什么法律等方面產(chǎn)生較大爭(zhēng)議。如果此次判決江南侵權(quán)，將會(huì)影響整個(gè)同人作品的發(fā)展。

一、同人作品的界定

近來隨著網(wǎng)絡(luò)文化的廣泛傳播，同人作品蓬勃發(fā)展?！巴俗髌贰保‵an fiction），即“同好者在原作或原型的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作活動(dòng)之產(chǎn)物”①王錚著：《同人的世界：對(duì)一種網(wǎng)絡(luò)小眾文化的研究》，新華出版社2008年版，第3頁(yè)。，由于其對(duì)原作品的依賴性以及有“搭便車”構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的嫌疑，大眾普遍認(rèn)為同人作品游走在侵權(quán)邊緣，侵犯原作品著作權(quán)人合法權(quán)益。然而隨著深入研究近年來有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)訴訟案件，我們不難發(fā)現(xiàn)“此間的少年”不在少數(shù)，為何有的勝訴有的敗訴？②參見王遷：《“此間的少年”不在少數(shù)，為何有的勝訴有的敗訴？》，載上觀網(wǎng)http：//www.shobserver.com/news/detail?id=34506，最后訪問日期：2017年3月10日。特別是近期的兩個(gè)案例判決，法院均認(rèn)定相關(guān)作品并不構(gòu)成侵權(quán)：“潛伏案”中，雖然原告小說《潛伏》與被告小說《地上，地下》都是描寫地下工作者與女游擊隊(duì)在組織安排下潛入敵人內(nèi)部的故事，但在具體情節(jié)設(shè)計(jì)上并不相同，因此法院并未認(rèn)定被告小說《地上，地下》侵權(quán)。同人小說第一案——天下霸唱《摸金校尉》案也于6月6日在上海市浦東新區(qū)人民法院一審宣判。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然《摸金校尉》中使用了與《鬼吹燈》中同樣的人物名稱、關(guān)系等因素，但與原作品在情節(jié)上并不相同或相似，也無任何延續(xù)關(guān)系，不構(gòu)成對(duì)原作品著作權(quán)的侵犯。③參見http：//www.guancha.cn/society/2017_06_06_411863.shtml， 最后訪問日期：2017年6月7日。

基于以上分析，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)同人作品進(jìn)行更為精準(zhǔn)的界定，從而在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)確判斷爭(zhēng)議作品的法律屬性，進(jìn)行高效且正確的法律適用。目前，對(duì)同人作品的定義，學(xué)界存在不同看法，有學(xué)者從廣義的同人作品概念出發(fā)，將同人作品分為演繹同人作品和非演繹同人作品。所謂演繹作品，是指在保留原有作品基本表達(dá)的基礎(chǔ)上，增加符合獨(dú)創(chuàng)性要求的新表達(dá)而形成的作品。④參見王遷著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》（第五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，第177頁(yè)。演繹同人作品即是如此，其保留原作基本表達(dá)⑤要準(zhǔn)確定義同人作品的概念，必須從作品的“基本表達(dá)”中尋求突破。畢竟著作權(quán)法只保護(hù)思想觀念的表達(dá)，而不是作者想要表達(dá)的思想，即思想與表達(dá)二分法。如若爭(zhēng)議作品與原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似或存在延續(xù)關(guān)系，則該爭(zhēng)議作品應(yīng)定性為演繹同人，反之，即為非演繹同人。目前我國(guó)著作權(quán)法關(guān)于演繹作品規(guī)定中列舉了包括改編、翻譯、注釋、整理這四種演繹行為。雖有后一創(chuàng)作者獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)成果，卻保留了原作品基本表達(dá)，自然也保留原作品著作權(quán)人所表達(dá)之思想與內(nèi)容。，使用與原作品相同或近似角色創(chuàng)作新作品，換言之，演繹同人作品本質(zhì)上是現(xiàn)有理論框架內(nèi)演繹作品的一種新的創(chuàng)作方式，無須加以更多探討。而狹義的同人作品僅指上述的非演繹同人作品。所謂非演繹同人作品，指在不同于原作基本表達(dá)的情況下，使用既有作品中相同或近似角色等元素，為表達(dá)自身思想創(chuàng)作而形成的新作品。其使用方式既可以顏色、線條等形式，也可以文字描述。

根據(jù)我國(guó)著作權(quán)自動(dòng)取得制度，只要經(jīng)過創(chuàng)作形成作品，同人作品就依法自動(dòng)取得著作權(quán)并受法律保護(hù)。而同人作品與原作品的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，同人作品權(quán)利人在行使其著作權(quán)時(shí)，是否會(huì)侵犯原作品權(quán)利人相關(guān)權(quán)益以及是否存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。在現(xiàn)實(shí)生活中，與使用可視化元素如美術(shù)作品、視聽作品中人物形象等相比較，同人作品使用文字類描述人物名稱、形象以及人際關(guān)系等元素引發(fā)的侵權(quán)糾紛要多得多，且更加復(fù)雜。故本文僅針對(duì)使用文字類元素的狹義同人作品合法性問題展開研究。

二、同人作品的著作權(quán)屬性分析

同人作品已經(jīng)成為了現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)流行文化中的重要組成部分，其成功出版的例子屢見不鮮。但是基于其創(chuàng)作初衷以及自身依賴性，大眾普遍認(rèn)為同人作品自問世以來就具有違法的“原罪”。面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)，繼續(xù)忽視已非明智之舉，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在法律層面上有所回應(yīng)。下面將從同人作品是否享有著作權(quán)、與原作品著作權(quán)糾紛以及是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、明確其合法性是否符合著作權(quán)立法宗旨等方面探討其合法性。

（一）同人作品具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)

同人作品對(duì)原作品具有一定的依賴性，這一特征就決定了其或多或少使用了原作品的元素，如角色，人物背景等。其創(chuàng)作者往往都是原作品粉絲，基于對(duì)原作品的熱愛才進(jìn)行創(chuàng)作，向偶像致敬。而同人作品本身也依賴于原作品知名度得以廣泛傳播，有“搭便車”并且在一定程度上搶占了原作品的市場(chǎng)份額的嫌疑。這樣的局面使得同人作品一直處于涉嫌侵權(quán)的灰色地帶。然而，同人作品又有著明顯區(qū)別于原作的獨(dú)創(chuàng)性。在實(shí)際審判中，法官常常以“被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量”來判斷作品的獨(dú)創(chuàng)性。使用原作品數(shù)量越多，使用原作品獨(dú)創(chuàng)的表達(dá)越多，就越有可能被判侵權(quán)。但這并非一成不變，比如在著名的Campbell案中，被訴作品大量使用了原作品核心內(nèi)容，但是美國(guó)最高法院仍判定其屬于滑稽模仿，構(gòu)成《美國(guó)版權(quán)法》第107條意義上的合理使用。因此，獨(dú)創(chuàng)性與“被使用部分的數(shù)量與質(zhì)量”不可簡(jiǎn)單等同。時(shí)至今日，各國(guó)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的理解也各有不同，反映了不同的立法取向。英國(guó)的法官一般把獨(dú)創(chuàng)性理解為包括獨(dú)立完成和足夠的創(chuàng)作投入兩個(gè)方面的內(nèi)容。美國(guó)的法官多數(shù)把獨(dú)創(chuàng)性理解為獨(dú)立完成加上最低程度的創(chuàng)造性。⑥劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社 2009年版，第66頁(yè)。這也是目前被控侵權(quán)的同人作品權(quán)利人使用最頻繁的抗辯理由。值得注意的是，我國(guó)著作權(quán)法并不過問思想、感情是否具有獨(dú)創(chuàng)性，它關(guān)注的只是某種思想、感情在某個(gè)時(shí)間是否形成了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。⑦同注釋⑨。所以獨(dú)創(chuàng)性要求作品由其權(quán)利人自己創(chuàng)作，不是抄襲，是一種個(gè)性的表達(dá)。而同人作品都是由其權(quán)利人獨(dú)立創(chuàng)作完成，并以不同于原作品基本表達(dá)的方式來敘述自己的內(nèi)容與思想，所以本文認(rèn)為可以從該定義中判斷出，同人作品所表現(xiàn)出的獨(dú)創(chuàng)性屬于法律意義上所要求的著作權(quán)取得實(shí)質(zhì)要件中的獨(dú)創(chuàng)性。

法官斯托雷在一百六十多年前指出：“從抽象意義來講，在真理、文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)中，幾乎沒有什么是真正全新和原創(chuàng)的。所有的文學(xué)與藝術(shù)作品以及科學(xué)成果都必然要借用以及使用前人的創(chuàng)造成果”。⑧尤杰著：《在私有與共享之間——對(duì)版權(quán)與表達(dá)權(quán)之爭(zhēng)的哲學(xué)反思》，上海交通大學(xué)出版社2014年版，第1頁(yè)。因此，我們不能僅僅依據(jù)其對(duì)原作品具有的依賴性，就否決同人作品的獨(dú)創(chuàng)性。既然同人作品具備取得著作權(quán)的實(shí)質(zhì)要件，理應(yīng)享有與原作品同等的著作權(quán)地位，并受著作權(quán)法保護(hù)。

（二）同人作品是否對(duì)原作構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

《TRIPS協(xié)議》第9條第2款規(guī)定：版權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表達(dá)，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。這就表明，作為《TRIPS協(xié)議》成員國(guó)，我國(guó)著作權(quán)法并不保護(hù)“思想”而延及“表達(dá)”。而本文所探討的同人作品，其使用的元素僅來源于文字作品中角色元素。這不同于視聽作品和美術(shù)作品中可視化人物形象等元素能夠被清晰地描述與感知，角色元素還需要通過相關(guān)故事情節(jié)來描述與體現(xiàn)，單純?nèi)宋镄蜗笕缛说南嗝?、性格，單純的人物關(guān)系如父女、情侶等，屬于公共思想領(lǐng)域，難以構(gòu)成表達(dá)本身。從北京市高級(jí)人民法院審理莊羽訴郭敬明抄襲一案中看出，只有相應(yīng)情節(jié)及語(yǔ)言賦予這些元素以獨(dú)特內(nèi)涵時(shí)，所使用元素與這些表達(dá)共同成為著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象?！睹鹦Ｎ尽钒概袥Q書中，也體現(xiàn)了同樣司法裁判思路，因此法院判決《摸金校尉》可使用《鬼吹燈》同人元素再創(chuàng)作而不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。盡管我國(guó)不是判例法國(guó)家，但現(xiàn)有判決仍可為以后同類型案件提供一種可借鑒的裁判方案。倘若同人作品使用的角色元素與相應(yīng)情節(jié)和內(nèi)容共同組成“表達(dá)”本身，此時(shí)該作品與原作品很難不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似或不存在延續(xù)關(guān)系，這顯然與狹義的同人作品定義相悖。然而即便未侵犯原作品“表達(dá)”之同人作品，仍可能會(huì)損害原作品權(quán)利人合法權(quán)益，如署名權(quán)⑨《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)伯爾尼公約》第10條第1款規(guī)定：“使用作品時(shí)，應(yīng)指明出處，如原出處有作者姓名，也應(yīng)同時(shí)說明。”。因此，其必須在文章明顯位置附有“聲明”，表明使用的原作品、使用元素以及原作品作者等基本信息。表明的方式也有很多種，如江南的小說《此間的少年》，在開篇序言中就表明本書中的角色來源于金庸的多部作品。畢竟，同人作品仍使用了原作品中創(chuàng)作的角色元素，不當(dāng)使用也會(huì)給原作品權(quán)利人造成消極影響，因此仍需結(jié)合“合理使用”制度對(duì)其合法性進(jìn)行判斷。

在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的兜底性保護(hù)作用中，雖然反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與著作權(quán)法的關(guān)聯(lián)性較弱，卻在眾多同人作品被訴侵權(quán)案件中被反復(fù)提起與適用。原作品著作權(quán)人常常認(rèn)為同人作品權(quán)利人未經(jīng)其許可將作品用于復(fù)制、發(fā)行等商業(yè)性活動(dòng)，侵占其市場(chǎng)份額并損害其財(cái)產(chǎn)權(quán)益。一般認(rèn)為，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為有以下四種：（1）假冒行為；（2）引人誤解的虛假宣傳行為；（3）商業(yè)詆毀行為；（4）侵害商業(yè)秘密的行為。在防止作品混同方面，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的假冒行為能夠彌補(bǔ)著作權(quán)法的不足。如果同人作品使用他人作品元素，造成與他人作品相混淆時(shí)，應(yīng)構(gòu)成假冒行為，適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。即使無上述不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，法院可依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條規(guī)定⑩《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。”，對(duì)于違反自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用原則的同人作品，認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。我們不能否認(rèn)的是，許多同人作品的創(chuàng)作初衷完全是出于惡搞原作品或用于描寫情色內(nèi)容等，這些不良行為在一定程度上影響公眾對(duì)原作品閱讀興趣也會(huì)損害原作品權(quán)利人聲譽(yù)，就個(gè)案而言，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法能夠很好保護(hù)原作品著作權(quán)人合法權(quán)益。但若未引起市場(chǎng)混淆，也不存在不當(dāng)使用情況，就不能僅憑原作品權(quán)利人主張其財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害而認(rèn)定該同人作品構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。況且實(shí)際上，它們的市場(chǎng)往往也是平行的，都是基于權(quán)利人不同創(chuàng)作目的、不同思想表達(dá)而形成的。無論讀者閱讀何者在先，都不影響其閱讀與其相關(guān)但又不同的其他作品。很多同人作品往往都是以免費(fèi)的形式在網(wǎng)絡(luò)中傳播，所以很多原作品權(quán)利人即使覺得自己的作品被侵權(quán)了，也選擇視而不見。但是，被借用的原作品都是已發(fā)表的作品，基于其已定性的題材、內(nèi)容以及表現(xiàn)方式，吸引的目標(biāo)群體基本固定，占據(jù)的市場(chǎng)份額也相對(duì)穩(wěn)定。由于同人作品對(duì)原作品的依賴性，大眾在看過同人作品后很有可能對(duì)與其相關(guān)的作品進(jìn)行研究，進(jìn)一步起到推廣原作品的作用。作品最獨(dú)特的魅力，就在于其源源不斷的生命力。如果陷入了亙古不變，不入時(shí)宜的困境，再經(jīng)典的著作也終難逃脫被遺忘的命運(yùn)。此時(shí)，同人作品的創(chuàng)作會(huì)給原作品注入新鮮的血液，它的傳播與關(guān)注度，必然會(huì)增加原作品的市場(chǎng)曝光度。并且同人作品屬于新作品，原作品對(duì)其創(chuàng)作價(jià)值上的貢獻(xiàn)并不大，如果對(duì)所有同人作品都適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，要求其權(quán)利人獲得許可和支付報(bào)酬，也難謂公平。何況，對(duì)同人作品合法性問題適用著作權(quán)法中“合理使用”制度即可，無需再適用其他一般法。

（三）明確同人作品受著作權(quán)法保護(hù)符合立法宗旨——鼓勵(lì)創(chuàng)作

我國(guó)《著作權(quán)法》第1條這樣規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！庇纱丝梢姡鳈?quán)法并非只是純粹保護(hù)著作權(quán)人權(quán)益的法律，過多的權(quán)利保護(hù)勢(shì)必會(huì)成為壟斷性權(quán)利，反而會(huì)給社會(huì)發(fā)展帶來不利的影響。勞倫斯?雷席格教授在其著作《誰綁架了文化創(chuàng)意——打造知識(shí)共享的自由文化》中這樣論述：“我們一直以來對(duì)于創(chuàng)作產(chǎn)權(quán)和其他產(chǎn)權(quán)是區(qū)別對(duì)待的”，?Lawrence?Lessig：《Free Culture——How Big Media Uses Technology and the law to Lock Down Culture and Control Creativity》,The Penguin Press出版社2004年版，第87頁(yè)。著作權(quán)“從未授予著作權(quán)人全面權(quán)利以徹底控制其作品所有的使用可能”。?同注釋⑥，第79頁(yè)?？v觀著作權(quán)法起源與發(fā)展的整個(gè)過程，著作權(quán)法一直致力于平衡好著作權(quán)人與社會(huì)公共的利益，以達(dá)到促進(jìn)文化創(chuàng)新、社會(huì)發(fā)展的最終目的。因此，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)合理規(guī)定著作權(quán)人的權(quán)利范圍，而不是任由著作權(quán)任意擴(kuò)張。換句話說，同人作品的合法性并不違背著作權(quán)法的立法精神和立法目的。著作權(quán)法應(yīng)著眼于如何明確界定以及保護(hù)好原作品著作權(quán)人的合法權(quán)益，而非一味地否定同人作品合法性。

有些學(xué)者認(rèn)為限制同人作品，從而對(duì)原作品形成嚴(yán)密保護(hù)，才能穩(wěn)定作品市場(chǎng)以及激發(fā)人們更多的創(chuàng)作熱情。如果連原作品著作權(quán)人基本權(quán)利都得不到有效保護(hù)，勢(shì)必會(huì)有損我國(guó)著作權(quán)法公信力，造成侵權(quán)、抄襲事件層出不窮，市場(chǎng)紊亂。這似乎言之有理，但是同人作品的創(chuàng)作是人類文學(xué)藝術(shù)活動(dòng)的本性，縱觀文學(xué)藝術(shù)發(fā)展歷程，正是同人作品的產(chǎn)生與發(fā)展繁榮了文化事業(yè)，具有巨大發(fā)展?jié)摿?。況且社會(huì)公共利益和文化創(chuàng)新等是更為重要的利益。因此，我們應(yīng)當(dāng)拋棄這種觀點(diǎn)，作品屬于作者，未經(jīng)許可任何人不得以任何方式使用。因?yàn)?，“版?quán)是私人的，而作品永遠(yuǎn)是公共的”?宋慧獻(xiàn)著：《版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第468頁(yè)。，一旦作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，任何人都有權(quán)使用。如果著作權(quán)法禁止人們使用，同人作品乃至整個(gè)同人產(chǎn)業(yè)都將受到限制，著作權(quán)從而演變成由權(quán)利人享有的完全壟斷性的權(quán)利，導(dǎo)致社會(huì)文化事業(yè)陷入停滯不前的尷尬境地。當(dāng)然，最終也會(huì)同時(shí)損害廣大讀者對(duì)文化多樣性的需求。

三、保護(hù)同人作品及規(guī)范同人作品創(chuàng)作行為的現(xiàn)實(shí)路徑

雖然同人作品具有取得著作權(quán)的實(shí)質(zhì)性要件——獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)享有著作權(quán)法保護(hù)，但其不當(dāng)使用行為仍可能對(duì)原作品造成不法侵害，因此有些學(xué)者認(rèn)為在對(duì)同人作品進(jìn)行商業(yè)性使用時(shí)，還需要取得原作品著作權(quán)人許可并支付合理費(fèi)用，這無疑將同人作品認(rèn)定為著作權(quán)“二等公民”，也有違公平原則。本文認(rèn)為，在不影響原作品著作權(quán)人行使自己合法權(quán)利的前提下，應(yīng)肯定同人作品合法性，對(duì)其使用無需獲得原作品權(quán)利人許可。為切實(shí)保護(hù)同人作品權(quán)利人和原作品權(quán)利人的合法權(quán)益，我國(guó)著作權(quán)法應(yīng)該采取以下措施：

（一）明確同人作品在我國(guó)著作權(quán)法作品分類體系中的地位

同人作品權(quán)利人使用原作品進(jìn)行的創(chuàng)作活動(dòng)，是其正當(dāng)行使憲法所賦予他的言論自由、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的權(quán)利，任何人都不能非法剝奪。憲法作為國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力，任何普通法律、法規(guī)都不得與它的原則與精神相違背。因此，目前對(duì)此研究的學(xué)者們達(dá)成了一個(gè)共識(shí)：同人作品權(quán)利人應(yīng)依法享有從事作品創(chuàng)作的權(quán)利，并對(duì)其作品享有相應(yīng)的著作人身權(quán)。但是當(dāng)涉及到復(fù)制、發(fā)行等商業(yè)化的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利時(shí)，又各執(zhí)一詞。既試圖于同人作品中保留原作品著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益，又主張其權(quán)利人享有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，意欲兼容并蓄卻不可避免地產(chǎn)生理論邏輯沖突，無法指明原作品著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)來源正當(dāng)性以及合理性依據(jù)。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。既然同人作品符合我國(guó)著作權(quán)法對(duì)于“作品”的定義，所以應(yīng)在著作權(quán)法律框架體系內(nèi)明確其法律地位。法律屬性不清晰是同人作品取得著作權(quán)的基礎(chǔ)性障礙。不僅牽扯到同人作品是否具有合法性、能否依法享有著作權(quán)保護(hù)，更影響其以后推動(dòng)規(guī)范有序的商業(yè)化發(fā)展，如出版、影視改編等。只有明確同人作品著作權(quán)屬性，才能有效尋求解決其與原作品爭(zhēng)議焦點(diǎn)的方法，平衡兩者之間的利益沖突，最終達(dá)到促進(jìn)社會(huì)文化和諧發(fā)展的目的。顯然，隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代快速發(fā)展，我國(guó)現(xiàn)有著作權(quán)法律框架體系已無法對(duì)應(yīng)所有新興作品，由此產(chǎn)生著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件也呈現(xiàn)大幅度上升趨勢(shì)，然而我們還無法準(zhǔn)確適用法律對(duì)此作出判斷，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將同人作品納入我國(guó)著作權(quán)法作品分類體系中。

（二）規(guī)范同人作品對(duì)原作元素的使用方式

由上述分析可知，著作權(quán)法自始就不是純粹的保護(hù)著作權(quán)人權(quán)益的法律，這里的著作權(quán)人不僅僅指原作品權(quán)利人，還應(yīng)包括同人作品權(quán)利人。因此，我們?cè)谙拗圃髌分鳈?quán)人權(quán)利的同時(shí)，理應(yīng)同等對(duì)待同人作品權(quán)利人相應(yīng)權(quán)利，力求平衡著作權(quán)人與社會(huì)公眾的利益，以達(dá)到鼓勵(lì)創(chuàng)新的最終目的。除了必須具備著作權(quán)取得的實(shí)質(zhì)性要件——獨(dú)創(chuàng)性和不違反法律的特別規(guī)定，以及程序性要件以外，部分同人作品對(duì)原作元素的使用還應(yīng)符合“合理使用”制度才具有合法性。我國(guó)現(xiàn)行的合理使用制度采取窮盡列舉的方式，規(guī)定了12種不需要經(jīng)過著作權(quán)人許可、不向著作權(quán)人支付報(bào)酬而使用作品的情形。然而，我們目前還未能將同人作品直接適用于合理使用制度的任何情形。美國(guó)著作權(quán)法沒有像我國(guó)這樣列出具體的合理使用方式，而是列出了判斷是否為合理使用的四項(xiàng)原則。?《美國(guó)版權(quán)法》第107條規(guī)定：“在任何特點(diǎn)情況下，確定是否合理使用要考慮一下這些因素：（1）使用的目的和性質(zhì)；（2）被使用作品的性質(zhì)；（3）與被使用的原著作權(quán)作品相比使用部分的多少和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性；（4）這種使用對(duì)原著作權(quán)作品價(jià)值或潛在市場(chǎng)所造成的影響”。相對(duì)于美國(guó)的概括式解釋，我國(guó)現(xiàn)有的合理使用制度的缺陷顯而易見。不過，我國(guó)最新《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》第42條13款提出了“其他情形”的兜底條款。該草案明確指出“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”。這是同人作品合法性問題在我國(guó)著作權(quán)法律框架體系中得以解決的一個(gè)探索方向，令人期待。否則，即使其社會(huì)認(rèn)可度再高或者原作品權(quán)利人明確表示不反對(duì)，著作權(quán)法都難以完全認(rèn)可該同人作品合法性。而在現(xiàn)實(shí)生活中，原作品著作權(quán)人常常采用事先申明的方式，保留部分或全部權(quán)利，這一行為顯然將自身合法權(quán)益視為壟斷性權(quán)利，有違著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)新的目的。因此，并非所有原作品權(quán)利人的事先申明都是合法有效的，只有該事先申明與其合法權(quán)益緊密聯(lián)系時(shí)，才能排除“合理使用”。該權(quán)利保留不因原作品著作權(quán)人的事先申明而具有排他性。

（三）尋求合理保護(hù)原作品著作權(quán)人正當(dāng)權(quán)利的方法

我們?cè)诔珜?dǎo)、明確同人作品合法性的同時(shí)，也要保護(hù)好原作品著作權(quán)人合法權(quán)益。為此，大多數(shù)學(xué)者倡導(dǎo)原作品權(quán)利人可以借鑒“知識(shí)共享”，即“Creative Commons”（以下簡(jiǎn)稱CC協(xié)議）。?Creative Commons協(xié)議已于2006年在中國(guó)完成本土化，大陸正式名稱為知識(shí)共享。CC協(xié)議試圖在“保留所有權(quán)利”與“不保留權(quán)利”兩者中間廣大的灰色地帶保有彈性，使得原作品權(quán)利人可以“保留部分權(quán)利”。但是，本文并不認(rèn)同這種模棱兩可的方式，同人作品權(quán)利人理應(yīng)享有完整著作權(quán)，不以原作品著作權(quán)人意志而轉(zhuǎn)移。然而，原作品畢竟凝聚著原作品著作權(quán)人大量心血，是原作品著作權(quán)人賦予了其生命力，尤其是其中的人物角色，在原作品著作權(quán)人筆下熠熠生輝。此次金庸在狀告江南《此間的少年》侵權(quán)時(shí)，就曾明確指出，周星馳在電影《功夫》中使用其著作中人物角色都需要經(jīng)其同意并繳納使用費(fèi)。本文認(rèn)為，原作品著作權(quán)人可以將其作品中具有鮮明形象特征的人物角色注冊(cè)為商標(biāo)，從而得到商標(biāo)法的保護(hù)。然而并非所有作品中人物形象等元素都可注冊(cè)為商標(biāo)，《商標(biāo)法》第9條第1款規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著性，換句話而言，只有原作品中人物形象自身具有顯著性且與他人商標(biāo)不混同才能申請(qǐng)注冊(cè)成為商標(biāo)。只要他人在相同或相似的商品或服務(wù)上使用了這種商標(biāo)并且造成了消費(fèi)者混淆即可構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)?；蛘呷绻撊宋锝巧谑袌?chǎng)享有較高聲譽(yù)、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力，即使未經(jīng)注冊(cè)，原作品權(quán)利人也可以利用馳名商標(biāo)來進(jìn)行保護(hù)。

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駱天緯，法學(xué)博士，泰州學(xué)院人文學(xué)院講師，南京師范大學(xué)中國(guó)法治現(xiàn)代化研究院研究員