宋遠升

（華東政法大學刑事司法學院，上海 200042）

鑒定制度

專家輔助人制度適用迷思與建構(gòu)
——以法學與社會學為視角

宋遠升

（華東政法大學刑事司法學院，上海 200042）

我國專家輔助人是社會分工細化的結(jié)果。同時，專家輔助人的產(chǎn)生也有比較法方面的淵源。此外，專家輔助人也是對我國以往的職權(quán)主義司法鑒定制度反思的結(jié)果。誠然，應當承認專家輔助人在抑制偵控方對司法鑒定的技術(shù)壟斷，以及在幫助法官事實認定方面的獨特價值。然而，專家輔助人在制度設計方面存在著一定的誤區(qū)，同時，這項制度也與一些基本原理相違背。我國專家輔助人制度的重構(gòu)應當以確立專家輔助人的地位為核心。圍繞此中心問題應對專家輔助人意見的性質(zhì)、對專家輔助人的質(zhì)證程序規(guī)則或者證據(jù)規(guī)則等方面進行全面完善。

專家輔助人；專家輔助人訴訟地位；專家輔助人啟動；專家輔助人資質(zhì)

專家輔助人制度其實是社會發(fā)展、科技化程度加深的一種應激性反應，也是社會分工精細化的結(jié)果。可以說，無論是司法鑒定專家還是專家輔助人都是社會分工的體現(xiàn)，只是專家輔助人屬于社會分工更為細化的表征而已。在此方面，英美法系國家通過專家證人制度及歐陸法系一些國家通過確立技術(shù)顧問制度予以應對。我國也相應地作出了一定的調(diào)整，在法規(guī)范方面，國家在相關(guān)的法律或者司法解釋中，通過“有專門知識的人”確立了“專家輔助人”的角色。當然，社會分工細化只是專家輔助人制度產(chǎn)生的內(nèi)在根據(jù)。專家輔助人也與我國原有的法律制度/司法鑒定制度缺失有一定的關(guān)系。在過去的刑事訴訟中，鑒定啟動權(quán)被公安司法機關(guān)壟斷，辯方在此方面只具有申請權(quán)，而這種申請權(quán)也往往受到公安司法機關(guān)的嚴格控制。在需要司法鑒定的案件中，刑事訴訟中鑒定技術(shù)性問題的確認可能就成為偵控方單方表演的舞臺?；诟淖兩鲜霰锥说目剂?，我國在現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百九十二條中確立了專家輔助人制度，目的在于通過司法鑒定制度的改革而推動我國向著當事人主義訴訟模式發(fā)展。誠然，專家輔助人在提高刑事訴訟中控辯攻防的質(zhì)量以及協(xié)助法官查明司法技術(shù)性難題方面具有一定的功效，然而，基于專家輔助人的啟動仍需受制于法官，專家輔助人及其意見的地位或者功能并未有法律/司法解釋予以明確規(guī)定，導致專家輔助人制度在司法現(xiàn)實中適用存在諸多不足。因此，如何確立專家輔助人及其意見的地位，且以此為核心建構(gòu)專家輔助人制度就成為關(guān)鍵。在此，基于專家輔助人本身屬于一種技術(shù)性職業(yè)角色，其與社會分工原理或者知識性權(quán)力等原理具有密切的聯(lián)系，因此，單純從法律角度對專家輔助人制度進行研究無疑是不全面的。由此，本文欲通過法學與社會學方法的多角度的考量，從整體上或者跨學科角度去審視專家輔助人制度的重構(gòu)問題。

1 專家輔助人發(fā)展的三重線路

對于我國專家輔助人而言，其產(chǎn)生或者發(fā)展主要有三重線路，其中既包括社會學領域，也包括異域的比較法領域。當然，鑒定輔助人在我國法律/司法領域的發(fā)展也是一條重要的線路。對于社會分工方面的線路而言，其屬于專家輔助人產(chǎn)生或者發(fā)展的內(nèi)在線路或者內(nèi)在根據(jù)。對于專家輔助人在異域（英美法系或者歐陸法系）的發(fā)展淵源，以及在我國的發(fā)展線路，則屬于其發(fā)展的外在形式。在內(nèi)在根據(jù)方面，專家輔助人與鑒定專家同樣都是社會分工細化的產(chǎn)物。在職業(yè)的角度上，專家輔助人作為具有專門技術(shù)的職業(yè)人士，是基于社會職業(yè)高度分化而生成的。這與我們需要醫(yī)生提供專門的醫(yī)療服務、需要律師提供專門的法律服務，工程師提供專業(yè)的技術(shù)服務具有相同之處。可以說，在法院或者司法產(chǎn)生之初并沒有司法鑒定專家存在，當然，更談不上專家輔助人的存在。司法鑒定專業(yè)本身就是社會發(fā)展、分工細化的結(jié)果。這是因為，對于特殊的技術(shù)性、專業(yè)性問題，僅憑法官具有的常識已經(jīng)難以做出正確司法判斷，需要有專門人士的技術(shù)服務為法官的裁量提供技術(shù)支持或者心證的依據(jù)。雖然司法鑒定專家在協(xié)助偵控方完成控訴任務以及幫助法官履行司法判斷任務具有相當重要的作用，但隨著司法精致化的加深，司法鑒定專家也會受到自身技術(shù)能力、外部環(huán)境及個人情緒等方面的限制。這就需要有一種新的技術(shù)職業(yè)來對司法鑒定工作進行檢視或者驗證。這是專家輔助人應運而生的內(nèi)在原因。具體到某些制度環(huán)境中，譬如在我國，司法鑒定專家在一定程度上演變?yōu)榭卦V方單方的技術(shù)支持者，被告方利用司法鑒定專家的權(quán)利則比較弱化，這就需要一種新的能夠彌補被告方技術(shù)弱勢的職業(yè)出現(xiàn)，從而在一定程度上消除控辯雙方在技術(shù)方面的不平等現(xiàn)象，這也是專家輔助人在我國產(chǎn)生的具體環(huán)境因素。特別是在最近幾十年，依靠傳統(tǒng)的事實確認方式已經(jīng)不能完成高技術(shù)含量的案件處理的訴訟任務，這不僅需要有專門的司法鑒定人員，也需要能夠?qū)χM行彈劾或者檢驗的專家輔助人的出現(xiàn)，從中可以看出社會分工的力量及其作用。

對于我國的專家輔助人制度而言，在比較法視閥中，其也是有一定的異域借鑒線路。雖然在立法中并未明確表示我國的專家輔助人來自哪種法系，但是，從專家輔助人的角色、功能定位等方面都可以看出，其從英美法系的專家證人制度、大陸法系的“技術(shù)顧問”制度或者日本的鑒定輔佐人制度中都可以發(fā)現(xiàn)線索，這屬于我國專家輔助人的產(chǎn)生的潛隱性線路?？梢哉f，僅從法律形式要件上，專家輔助人是介于英美法系國家的專家證人與歐陸法系國家的技術(shù)顧問之間的角色。我國的專家輔助人不同于英美法系的專家證人。英美法系國家的專家證人本質(zhì)上與普通證人并無二致，其具有同樣的權(quán)利及義務。在英美法系國家，申請專家證人出庭一般不需要法官的批準，專家證人需要接受普通證人同樣的程序或者證據(jù)規(guī)則（交叉詢問或質(zhì)證）的檢視。專家證人的意見被稱為意見證據(jù)，其具有獨立的證據(jù)能力。對于我國的專家輔助人而言，倘若控辯雙方想要其委托的專家輔助人出庭，則需要獲得法官的許可。專家輔助人并無獨立的訴訟地位，其只能是針對鑒定意見提供自己的意見。專家輔助人的意見也并無獨立的證據(jù)資格，并不能以此為根據(jù)認定案件事實，至多只是作為法官在裁定案件時的參考性材料。因此，不僅司法鑒定意見與專家輔助人意見兩者在效力上不可同日而語，而且專家輔助人意見僅能作為質(zhì)疑鑒定意見的工具，卻不能就案件專門事實問題給出結(jié)論性意見，因此與英美法系控辯雙方平等出具的專家證言差異明顯[1]。同樣，我國的專家輔助人與歐陸法系一些國家中“技術(shù)顧問”的角色也存在差別，這是因為在法國等國家中，技術(shù)顧問的主要功能并不僅是針對鑒定意見進行彈劾，而是為法官在審判中遇到技術(shù)性難題時提供專家建議。技術(shù)顧問的性質(zhì)具有中立性，且與司法鑒定專家同樣適用回避制度。當然，我國專家輔助人制度與意大利的技術(shù)顧問制度也存在較為明顯的差異。從意大利刑事訴訟法典的規(guī)定看，由公訴人和當事人各自任命與委托的技術(shù)顧問參與訴訟的范圍和權(quán)利遠遠大于我國的專家輔助人，尤其是公訴方任命的技術(shù)顧問可以被批準參加各項偵查工作。因此，意大利的技術(shù)顧問更多地表現(xiàn)為參與審前程序，有權(quán)參與見證鑒定人的鑒定過程，并有權(quán)就案件中的專門性問題提出意見，所提交的意見能夠影響法官對鑒定意見的審查判斷，在庭審中當事人和法庭也有權(quán)向技術(shù)顧問展開詢問。我國專家輔助人制度只是意大利刑事訴訟法規(guī)定的公訴人和當事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問的一種借鑒[2]。

在司法實踐中，我國最早采取聘請“有專門知識的人”到法庭說明專業(yè)性問題的是1998年“福州IP電話案”。在該行政案件二審中，由于被告方聘請有專門知識的人在審判中解釋專業(yè)性問題，從而獲得了法官的采信，而該案也取得了較好的法律效果及社會效果。在我國法律或者制度層面上，專家輔助人的淵源最早可以回溯至相關(guān)法律或者司法解釋規(guī)定的“專門知識的人”，這在我國1979年《刑事訴訟法》第七十一條及第八十八條皆有規(guī)定。在民事訴訟及行政訴訟領域，“專門知識的人”規(guī)定在1982年《民事訴訟法》第七十二條及1989年《行政訴訟法》第三十五條中。當然，上述具有“專門知識的人”只是在“專門知識性”或者“專門技術(shù)性”特征上與專家輔助人相同，其參與訴訟的方式與現(xiàn)在專家輔助人的方式卻存在差異，前者是通過現(xiàn)場勘驗、檢查、實施鑒定等方式來解決專門性問題的。在2002年4月《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的規(guī)定》以及同年10月起實施的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中，正式確立了專家輔助人制度。當然，在上述兩份《證據(jù)規(guī)定》中，也并不是直接確立了“專家輔助人”這種稱謂，而是基于其角色及功能定位獲得了理論界和司法實踐界的較為統(tǒng)一的“專家輔助人”的稱呼。根據(jù)上面兩份《證據(jù)規(guī)定》，“具有專門知識的人員”或“專業(yè)人員”在被申請時應就鑒定意見的專門問題出庭進行詢問和說明。在刑事訴訟中，正式確定專家輔助人制度的是2012年頒布的《刑事訴訟法》。該法第一百九十二條規(guī)定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”。

2 專家輔助人制度設計的偏差

2.1 專家輔助人角色定位模糊

雖然在刑事訴訟法修改草案中曾經(jīng)規(guī)定專家輔助人可以以證人身份出庭①參見《刑事訴訟法修正案（草案）》，其中將1996年《刑事訴訟法》第一百五十九條改為第一百九十一條條，增加1款，即草案第二款：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！?，然而，在現(xiàn)行《刑事訴訟法》及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（以下簡稱《解釋》）中，專家輔助人并不具有獨立訴訟參與人的地位。即使在《解釋》中曾有鑒定人、證人與專家輔助人并列的表述，專家輔助人也適用鑒定人的一些程序規(guī)則，然這只是一種立法者的傾向而已，并未明確規(guī)定專家輔助人屬于獨立的訴訟參與人，從而使得其訴訟角色不明或者處于待定狀態(tài)。在《刑事訴訟法》第一百九十二條中，僅是將專家輔助人概括為非法律規(guī)范意義的“有專門知識的人”，卻并未指明“有專門知識的人”到底屬于何種訴訟主體。在刑事訴訟法第一百零六條中“訴訟參與人”項下也并未包括專家輔助人。現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款卻規(guī)定，“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。”這在形式上又將專家輔助人與司法鑒定專家類同，應當同樣適用回避制度或者相關(guān)的質(zhì)證、詢問等規(guī)則，這顯然存在一定的相悖之處。此外，民事訴訟法也并未對專家輔助人地位予以明確。如果對比相關(guān)訴訟參與人在訴訟中的作用，就可以看出鑒定輔助人比與案件并無太多關(guān)系的翻譯人等訴訟參與人更應當具有訴訟參與人的資格。特別在涉及專業(yè)性程度高的案件中，專家輔助人的專業(yè)意見對案件的結(jié)果可能會有關(guān)鍵性的影響。這也是專家輔助人應當獲得獨立訴訟參與人資格的重要依據(jù)。因此，專家輔助人訴訟地位的模糊無疑屬于法律規(guī)定的疏漏之處。這種疏漏會給專家輔助人制度帶來一系列的后果。因為專家輔助人地位是該制度的核心，專家輔助人功能、專家輔助人意見的性質(zhì)等都是以此基礎展開的。

2.2 專家輔助人意見的性質(zhì)不明

在我國法律或者相關(guān)司法解釋中對專家輔助人意見的性質(zhì)并無明確的說法。專家輔助人意見到底屬于一種附屬性的專家意見，還是具有獨立的證據(jù)資格，皆存在爭議之處。學者對專家輔助人意見的性質(zhì)有不同看法，有的認為專家輔助人意見不屬于獨立的證據(jù)類型，因而也不具有證據(jù)資格。對此有學者指出，專家輔助人就鑒定意見所提出的意見具有“彈劾證據(jù)”的性質(zhì)，只能作為輔助庭審質(zhì)證效果的一種質(zhì)證方法，其本身不是證據(jù)，更不是新的鑒定意見[3]。有的學者對此則有不同看法，認為專家輔助人意見應當具有獨立的證據(jù)資格。最高人民法院《解釋》征求意見過程中，有關(guān)方面也建議明確有專門知識的人就鑒定意見提出的意見的性質(zhì)，其形成的材料是否可以作為證據(jù)使用。經(jīng)研究認為，有專門知識的人就鑒定意見提出的意見不是鑒定意見，也不是證人證言一類的證據(jù)，不具備證據(jù)的法律地位。主要考慮如下：刑事訴訟法第四十八條第二款未將有專門知識的人就鑒定意見提出的意見列為法定證據(jù)種類；有專門知識的人就鑒定意見提出的意見并非可用于證明案件事實的材料，而只是用于增強法官的內(nèi)心確信、對鑒定意見作出判斷的輔助材料；有專門知識的人就鑒定意見提出的意見從屬于控辯雙方的意見，不具有獨立地位……而是如同接受委托的辯護人一樣，只代表當事人發(fā)表意見，如當事人不同意專家輔助人的意見，可以撤銷委托，或者當庭表示不同意有專門知識人的意見，此時就以當事人的意見為準[4]。在“復旦投毒案”中，法官認為專家輔助人胡志強提供的法醫(yī)書證審查意見書及當庭意見屬于鑒定意見的質(zhì)證意見。在“念斌案”中，法官則未明確專家輔助人意見的屬性。實際上，專家輔助人意見并不單純以彈劾司法鑒定意見為目的，而可能在彈劾司法鑒定意見的同時確立了專家輔助人對鑒定結(jié)果的獨立看法。作為對比的是，司法鑒定意見具有法定的證據(jù)資格，而作為被告人一方委托的專家輔助人意見卻沒有證據(jù)資格。我國司法改革在強調(diào)通過專家輔助人的引入增強當事人主義對抗因素的同時，卻并未賦予對推動當事人主義大有裨益的專家輔助人意見的證據(jù)資格，無疑這種做法與設計專家輔助人制度的目標或者宗旨是存在悖論的。

2.3 專家輔助人程序參與度相對較低

從總體而言，基于我國刑事訴訟改革的當事人主義趨勢，我國設立專家輔助人制度應與這種趨勢相一致，這是設立該制度的初衷。然而，在我國專家輔助人制度設計中，其與意大利的技術(shù)顧問制度不同，后者亦屬于借鑒當事人主義訴訟制度及司法鑒定制度的典范，但相對而言在當事人主義道路上走得更為徹底。意大利的技術(shù)顧問不僅可以參與到庭審中，也可以參與到庭前程序中，其中包括介入到司法鑒定專家的鑒定程序中，因此，能夠更為全面地發(fā)揮對司法鑒定的監(jiān)督或者見證作用。對于我國的專家輔助人而言，在制度設計方面卻相對保守，專家輔助人對刑事訴訟的參與是有限參與，只能在刑事庭審中通過提出意見或者彈劾司法鑒定意見的方式來進行。雖然這能夠在一定程度上滿足控辯雙方在技術(shù)方面的相對平衡，可以通過控辯雙方的技術(shù)性對壘使法官獲得更為精確的心證，但這無疑浪費了專家輔助人在刑事訴訟程序其他階段的作用，從而使這項制度不能充分發(fā)揮其效能。實際上，專家輔助人參與刑事庭審的機會或者程度較低，這也與我國獨特的專家輔助人啟動制度有關(guān)。專家輔助人制度本來是基于平衡偵控方或者司法機關(guān)獨享鑒定啟動權(quán)而設置的。然而，在專家輔助人的適用中，立法者仍然基于訴訟延滯等方面的顧慮，將最終決定是否適用專家輔助人的控制權(quán)置于法官手中，這無形中減少了專家輔助人在刑事訴訟程序的參與程度。可以說，即使當事人獲得了專家的代言權(quán)，但在是否最終啟動時仍然不能自主，仍然可能被排除在程序門檻之外，這實際上阻礙了該項制度優(yōu)越性的充分發(fā)揮。

2.4 專家輔助人質(zhì)證程序或者證據(jù)規(guī)則尚未健全

在我國現(xiàn)行刑事訴訟法中并未規(guī)定對專家輔助人的質(zhì)證或者質(zhì)詢方式，在《解釋》中對此進行了補充?！督忉尅返诙偈鍡l規(guī)定，審判人員認為必要時，可以詢問有專門知識的人。第二百十六條規(guī)定，向證人、鑒定人、有專門知識的人發(fā)問應當分別進行，有專門知識的人經(jīng)控辯雙方發(fā)問或者審判人員詢問后，審判長應當告知其退庭。然而，上述規(guī)定卻存在一定的缺失：《解釋》雖然規(guī)定了專家輔助人可以針對司法鑒定意見提出意見，但這種意見的提出方式到底是書面質(zhì)詢還是當面質(zhì)證并未明確規(guī)定。實際上，基于直接言詞原則的要求，由專家輔助人當面對司法鑒定人進行質(zhì)證不僅能夠增強控辯之間的對抗力度，而且是法官獲得良好司法判斷環(huán)境的要求。雖然《解釋》第二百十五條規(guī)定審判人員在必要時可以向?qū)＜逸o助人詢問，但《刑事訴訟法》和《解釋》對公訴人、訴訟代理人是否有權(quán)向?qū)＜逸o助人發(fā)問皆未作明確規(guī)定。基于被告人、辯護人都有權(quán)對司法鑒定人詢問，而《刑事訴訟法》及《解釋》對公訴人、訴訟代理人是否有權(quán)對專家輔助人進行詢問則未作明確規(guī)定，顯然在一定程度上有?？剞q平衡訴訟模式的要求。

2.5 專家輔助人資質(zhì)及范圍不明

在英美法系中，就專家證人的資質(zhì)，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第七百零二條規(guī)定：如果科學、技術(shù)或其他專業(yè)知識有助于事實審判者理解證據(jù)或者裁決爭議事實，則憑借知識、技能、經(jīng)驗、訓練或教育而夠格成為專家的證人，可以以意見或其他形式就此作證。據(jù)此，在表面上，美國的專家證人并不如同歐陸法系國家一樣需要有專門的資質(zhì)性要求。然而，這并不說明英美法系的專家證人的資質(zhì)不需進行任何審查，只是將官方的資質(zhì)審查讓位于當事人之間的審查。因此，在法庭審理中，特別在涉及需要專家證人作證的案件中，對于專家證人資質(zhì)審查可能會成為辯論或者質(zhì)證的關(guān)鍵點之一。在我國專家輔助人制度中，《刑事訴訟法》及《解釋》未對專家輔助人的資質(zhì)作出規(guī)定，采取的類似英美法系國家不對專家證人資質(zhì)做專門規(guī)定的做法，但是，由于我國對專家輔助人資質(zhì)的質(zhì)證程序規(guī)則或者證據(jù)規(guī)則相對短缺，這會導致當事人通過對專家輔助人資質(zhì)的質(zhì)證過程并不充分，因此，在制度之間的互相配套方面，我國對專家輔助人資質(zhì)的做法顯然是存在缺陷的。

3 專家輔助人與相關(guān)基礎性原理的悖論

3.1 與知識性/技術(shù)性權(quán)力原理沖突

知識權(quán)力是指專門領域的從業(yè)者基于對該領域的特殊知識/技術(shù)的掌握，以及該知識/技術(shù)的稀缺性而獲得的控制力。這是因為知識的真理性和實用性決定了自身的權(quán)力性。如果一種知識不包含真理性和實用性，它就不是知識，也就不會在日常生活與社會實踐中被人類使用，使其具有權(quán)威性，形成知識性權(quán)力。知識越來越擁有權(quán)力，權(quán)力越來越依靠知識。人們不僅日益把各種管理學科看作權(quán)力，也日益把知識的形式看作權(quán)力形式。當然“不是所有知識都有權(quán)力，也不是所有權(quán)力形式（例如赤裸的武力）都要借助知識。[5-6]”但是，權(quán)力愈來愈知識化、信息化、科學化、人文化和人性化卻是一個不可逆轉(zhuǎn)的趨勢[6]。特別在科學知識大行其道、占盡優(yōu)勢的現(xiàn)代社會中，知識性權(quán)力代表的是一種通過技術(shù)來代替強力的能量。?？略赋鲋R與權(quán)力的連帶包容關(guān)系：“權(quán)力制造知識（而且，不僅僅是因為知識為權(quán)力服務，權(quán)力才鼓勵知識，也不僅僅是因為知識有用，權(quán)力才使用知識）；權(quán)力和知識是直接相互連帶的；不相應地建構(gòu)一種知識領域就不可能有權(quán)力關(guān)系，不同時預設和建構(gòu)權(quán)力關(guān)系就不會有任何知識。[7]”基于社會分工細化的趨勢，在刑事訴訟中，特別是相關(guān)爭議事實需要專門技術(shù)作為基礎的情況下，需要專門知識人士對此進行判斷或者解釋，這在某些案件中甚至成為爭議解決的最為關(guān)鍵的前提，從而使得具有專門知識/技術(shù)，以及能夠借助相關(guān)科學原理、設備和技術(shù)手段提供技術(shù)服務的司法鑒定專家或者專家輔助人成為刑事訴訟的關(guān)鍵人物。專家輔助人是以其特殊知識或者技藝而被聘請擔任控辯雙方的技術(shù)支持工作的，無疑具有從事該職業(yè)需要的特殊專業(yè)知識，這種由知識產(chǎn)生的權(quán)威或者威望，本身就是專家輔助人知識性權(quán)力產(chǎn)生的根源。因此，專家輔助人存在的主要依據(jù)是其技術(shù)知識的專門性、復雜性甚至不可替代性的特征。對于專家輔助人而言，一般認為其屬于相關(guān)領域的佼佼者，這是保證其能夠發(fā)現(xiàn)司法鑒定意見缺失（程序或者實體方面的）而對之進行有效質(zhì)疑或者彈劾的基本要件。事實上，從國外一般情況考察，大多數(shù)“專家輔助人”，都是由具備鑒定人資格的資深鑒定專家擔當，但多數(shù)鑒定人卻不能被聘為“專家輔助人”。因為后者的條件遠比一般鑒定人高。除此以外，也有部分特殊專業(yè)的權(quán)威專家被聘為“專家輔助人”的。之所以如此，是因為“專家輔助人”的鑒定技術(shù)服務是一個多階段性的、多方面的、連續(xù)性的、具有較高要求職責決定的[8]。實際上，既然專家輔助人在專業(yè)能力方面一般高于司法鑒定專家，那么，就應當對其資格有一定的要求，不能規(guī)定只要滿足“有專門的知識”就可以成為專家輔助人。同樣，既然專家輔助人具有相當高程度的專業(yè)知識，那么，立法或者法律也就應給予其應有的對待，至少規(guī)定法官應當對鑒定意見和專家輔助人的意見同等重視，而不能將后者視為可有可無之物。然而，專家輔助人的知識性權(quán)力在現(xiàn)行訴訟制度中卻處于非常尷尬的境地。一方面，專家輔助人的訴訟地位相對比較模糊。在司法實踐中，也并未體現(xiàn)出專家輔助人因知識性權(quán)力而訴訟地位優(yōu)越的特點。譬如，在我國專家輔助人出庭的座次安排上就體現(xiàn)出這種困境。在我國目前的法庭上，設有原告席、被告席、證人席、訴訟代理人或辯護人席、翻譯席等，卻沒有鑒定人席，更沒有專家輔助人席。受聘于當事人出庭參與法庭調(diào)查活動的專家輔助人，在法庭上被安置于何處，完全取決于法官的隨機安排和法庭的具體條件。更有專家輔助人因原告方的反對，而從被告席上被請了下來的實例[9]。另外一面，專家輔助人意見的屬性也并未有法律/司法解釋專門規(guī)定，這使得其到底是否具有證據(jù)資格存在很大爭議，從而影響了專家輔助人意見功能的發(fā)揮。這也說明無論是專家輔助人的立法者，還是司法審判中的法官，都沒有對專家輔助人知識性權(quán)力優(yōu)越的地位予以正確認識。

3.2 與技術(shù)價值中立原理相悖

一般認為技術(shù)包含在科學之中，因此，技術(shù)價值中立往往與科學價值中立聯(lián)系在一起。對此，羅素指出：“科學是不講價值的，它不能證實‘愛比恨好’或‘仁慈比殘忍更值得向往’諸如此類的命題。[10]”這亦說明科學家或者技術(shù)專家在運用其掌握的技術(shù)時應當在法律或者道德方面不能有所偏好，其關(guān)注的應當是對象的真假而不能將自己的利益或者價值偏好滲透于其中。從司法鑒定技術(shù)或者專家輔助人的技術(shù)本身而言，其應具有價值中立性特征。因為鑒定技術(shù)屬于一門科學，專家輔助人對此進行質(zhì)詢或者彈劾依據(jù)的技術(shù)同樣具有價值中立性。這本身與由誰掌握無關(guān)，應無利益偏好地發(fā)揮作用?！翱茖W家和工程師作為專家證人，應忠誠于其在案件中運用的知識，而不是法庭上的任何一方。他不應該是檢控方或者辯護方所雇傭的技術(shù)上的傳聲筒。[11]”基于技術(shù)價值中立或者無黨派性，專家輔助人的技術(shù)利用應當是中立客觀的，然而，在實際運作中卻并非如此。這是因為，首先我國確立專家輔助人制度本身就是借鑒當事人主義司法鑒定制度的產(chǎn)物。這也與我國刑事訴訟發(fā)展的趨勢相一致的。通過專家輔助人的介入而對辯護方提供技術(shù)支持，可以有效地改變控方在司法鑒定方面一權(quán)獨大的局面。因此，這決定了專家輔助人在對司法鑒定意見提出意見時的傾向性。其次，這也和專家輔助人的職業(yè)利益有著密切的勾連。這是因為，我國的專家輔助人其實與律師具有類似的特點，都屬于接受被告方的委托，由委托方提供報酬的特殊職業(yè)。特別是被告方委托的專家輔助人，其還不同于公訴方委托的專家輔助人，后者由檢察官的客觀中立義務會衍生出專家輔助人的客觀中立義務。何況，雖然檢察官委托的專家輔助人名義是由相關(guān)檢察機關(guān)提供報酬，實際上卻是從國家經(jīng)費中開支，這也要求檢察機關(guān)委托的專家輔助人不能僅根據(jù)公訴方的利益提供專家服務，而是應作為中立的技術(shù)專家客觀真實地提供專家意見。對于被告方提供報酬的專家輔助人而言，其卻不對國家負有忠誠義務，而是應對委托方有忠誠義務。這決定了專家輔助人具有保護被告人（委托人）的天生職業(yè)趨向。這是因為，專家輔助人也是一種職業(yè)人，只有當他的技術(shù)能為被服務者帶來某種可直觀感覺的利益時，其才能獲得繼續(xù)存在的基礎。很難想象，被告方在花費相當數(shù)量金錢的情況下，卻獲得了專家輔助人提供的對其不利的意見。因此，特別是被告方委托的專家輔助人的技術(shù)不再是中立無偏的，實際上其與委托者的利益具有重合性或者一致性。本來對于司法鑒定技術(shù)或者專家輔助人的科學技術(shù)而言，其應當具有客觀中立性或者超黨派性，但由于專家輔助人是接受被告方的委托，且獲取一定的報酬而提供彈劾意見的，這種意見不可避免地會帶有價值傾向性，這無疑對技術(shù)價值中立性原理造成了沖擊。

4 專家輔助人制度建構(gòu)之路徑

專家證人制度和鑒定人制度各有利弊，且呈現(xiàn)一定的互補性，近年來表現(xiàn)出相互借鑒的改革趨勢?？v觀大陸法系各國的鑒定制度改革，通常是在保留原鑒定制度的基礎上，適當引入其他專家參與訴訟，具體改革進路主要分為兩種：一是設置專家輔助人制度，專門圍繞鑒定人出具的鑒定意見進行質(zhì)辯，如意大利的技術(shù)顧問制度；二是充分借鑒英美法系的做法，平行設置專家證人制度，專家證人既可以就鑒定意見提出質(zhì)詢、發(fā)表意見，也可以就其他技術(shù)性問題提出自己的新觀點，采用這種方式的國家包括德國、法國、俄羅斯等[12]。在我國刑事訴訟中，自2012年專家輔助人制度確立以來，在司法實踐中該制度的適用效果并非良好，這其中就有立法者首鼠兩端的立法技術(shù)原因，從而導致專家輔助人制度適用缺失完善的法律基礎。在專家輔助人制度的建構(gòu)中，到底我國需要采用何種類型或者模式，關(guān)鍵在于該制度設計應與我國增強當事人對抗性的刑事程序改革的宗旨相一致。這就需要賦予專家輔助人及其意見的獨立地位，擴大其參與訴訟的程度，等等。因此，應當采取一種專家證人化傾向的專家輔助人制度。同時，也應保留我國的傳統(tǒng)的歐陸法系的司法鑒定制度的優(yōu)點，譬如，法官應有權(quán)對專家輔助人進行適當控制，從而避免專家輔助人制度導致的被告人權(quán)利濫用、訴訟效率低下等缺陷。具體而言，我國專家輔助人制度應當做如下調(diào)整。

4.1 明確賦予專家輔助人的訴訟參與人地位

俄羅斯和意大利都在傳統(tǒng)的歐陸法系國家司法鑒定制度基礎上，對英美法系的專家證人制度進行了借鑒，因此，具有混合制司法鑒定制度的特征。在俄羅斯，其刑事訴訟法中明確賦予“技術(shù)顧問”的訴訟參與人的地位，這很大程度上提升了在涉及司法鑒定的刑事案件中的控辯對抗程度。雖然意大利并未在法律中明確規(guī)定“技術(shù)顧問”的訴訟參與人的地位，但是，其實質(zhì)上確立了“技術(shù)顧問”的法律地位。實際上，意大利的“技術(shù)顧問”在刑事訴訟中的參與程度很高，其可以在庭審、審前及鑒定專家的鑒定過程中技術(shù)性介入，從而在司法鑒定制度方面有力地推動了意大利當事人主義訴訟模式的形成。我國與意大利與俄羅斯具有同樣的歐陸法系的傳統(tǒng)，同樣屬于借鑒當事人主義訴訟制度的國家，因此，吸取意大利或者俄羅斯的相關(guān)司法鑒定制度的經(jīng)驗具有良好的基礎。對于專家輔助人的訴訟地位問題，在現(xiàn)行刑事訴訟法修正案草案中，曾規(guī)定專家輔助人（有專門知識的人）具有證人的屬性，然而，在正式的刑事訴訟法文本中，卻對此并沒有保留，這也是專家輔助人訴訟地位不明的法律根源。毋庸置疑，專家輔助人的訴訟參與人地位是專家輔助人制度賴以建構(gòu)的核心，唯有確立專家輔助人的訴訟參與人的訴訟地位，相關(guān)的專家輔助人意見定位、專家輔助人參與刑事訴訟的程序規(guī)則/證據(jù)規(guī)則才能夠有效建構(gòu)。否則，這將從根本上影響專家輔助人制度的運作。因此，即使我國三大訴訟法在立法時由于疏忽或者其他原因沒有賦予專家輔助人獨立的訴訟參與人的地位，然而，在參與訴訟的方式及地位上，專家輔助人與司法鑒定人、辯護人、訴訟代理人等也是存在一定共性的，都是基于維護委托人權(quán)益以及保障訴訟的順利進行而接受委托參與訴訟。在此層面上，也沒有理由不賦予專家輔助人獨立的訴訟參與人的地位。

4.2 規(guī)范專家輔助人啟動程序

根據(jù)《解釋》第二百十七條，如果專家輔助人獲得出庭的資格，則應當向法院提供附有相關(guān)理由的申請，以及在法院認為有必要的前提下準許專家輔助人參加到庭審程序中。因此，即使當事人一方具有聘請專家輔助人的權(quán)利，但這種權(quán)利的最終落實取決于法官的決定。誠然，特別在這種“必要”標準不明的情況下，為法官基于各種原因否決當事人的申請?zhí)峁┝撕艽蟮牟僮骺臻g，這也是我國專家輔助人啟動受到詬病之處。然而，對于被告方申請專家輔助人出庭而言，基于防止訴訟過分遲滯等因素的考慮，確實應當確定一定形式要件的限制，這也是對被告人權(quán)利的一種保護。這是因為，如果專家輔助人不具備相關(guān)資格或者能力，那么，這不僅達不到對司法鑒定意見有效質(zhì)證或者彈劾的目的，最終還將損害被告人的法益。當然，這種資格性要件或者形式性要件門檻不應過高，只要能夠初步符合專家輔助人的要件即可（具有相關(guān)領域的專門性知識）。此外，基于利益權(quán)衡的考量，對于法官對專家輔助人啟動否決權(quán)應當進行一定的限制。這可以通過專門確立相應的救濟程序來實現(xiàn)。如果法官裁定駁回當事人一方啟動專家輔助人的申請，其應當書面說明理由，且當事人對此有向上級法院申訴的權(quán)利。

4.3 提升專家輔助人在刑事訴訟中的參與程度

應將專家輔助人的作用范圍從庭審階段延伸到審前階段，這可以全面確保當事人的程序參與權(quán)。特別對于被告人而言，專家輔助人參與程度擴展到審前階段有利于深化被告人訴權(quán)的保護程度。在司法現(xiàn)實中，我國專家輔助人不僅適用率較低，而且其參與訴訟空間逼仄，只是限于在庭審中對鑒定意見進行彈劾或者質(zhì)詢，這無疑限制了該項制度本來應具有的功效。可以說，無論是從我國刑事訴訟程序改革的宗旨角度，還是從借鑒意大利等國實行“技術(shù)顧問”制度的有益經(jīng)驗的考慮，抑或是充分利用專家輔助人功用角度而言，都應將專家輔助人介入刑事訴訟的范圍予以擴展，其不僅可以在庭審中針對司法鑒定意見發(fā)表意見，而且可以介入到審前階段為控辯雙方提供技術(shù)性支持。例如在故意傷害案的偵查階段中，公安機關(guān)出具的關(guān)于輕微傷、輕傷和重傷的損傷程度鑒定意見，對于案件的定性和量刑起著關(guān)鍵的作用。由于現(xiàn)行三個關(guān)于損傷程度鑒定的標準存在模糊性，各鑒定人對標準的理解可能并不一致，常常會對鑒定意見爭論不休。這時如果允許被追訴人聘請專家輔助人對出具的鑒定意見進行審查，并發(fā)表意見，對作出是否提起重新鑒定和補充鑒定的申請有著重要的參考價值，也為偵查機關(guān)審查被追訴人的申請理由是否充分和作出是否同意的決定提供了科學依據(jù)，有利于偵查機關(guān)查明犯罪事實和收集完備的證據(jù)，更利于刑事訴訟的順利進行[13]。此外，在審前階段，專家輔助人的介入可以有效提前消化案件，從而在一定程度上減少法官的訴累。同時，應當保證專家輔助人與司法鑒定專家當面對質(zhì)的實現(xiàn)，這是直接言詞證據(jù)原則及司法競技主義的要求，這也是審判中心主義庭審方式改革的要義所在。在我國有限的專家輔助人出庭的案件中，譬如，在福建“念斌案”以及“復旦投毒案”中，鑒定人及專家輔助人并不是同時出庭當面質(zhì)證，而是輪流進入庭審程序中，最后各自提交書面意見，使二者并不會真正有機會進行對質(zhì)，這會導致法官將審判的中心放在庭審以后，從而可能使專家輔助人制度及庭審制度改革的目的落空。

4.4 賦予專家輔助人意見獨立的證據(jù)資格

所謂證據(jù)能力，又稱為證據(jù)資格，乃指“證據(jù)就特定訴訟案件得用之為嚴格證明之資料之法律上資格”，簡單言之，即為該證據(jù)得為立證資料之法律上資格[14]。在我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》中并未規(guī)定專家輔助人意見具有獨立的證據(jù)能力。專家輔助人意見的主要功能只是破壞性的，其旨在動搖司法鑒定意見在程序或者實體方面的基礎，從而使其不被法官采信。實質(zhì)上，專家輔助人并非只是具有彈劾性或者破壞性功能，而是具有獨立的證據(jù)能力。根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法第七十九條規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定見或者專業(yè)問題提出意見。”可以看出，專家輔助人已經(jīng)具有兩方面的功能：一是針對司法鑒定意見提出彈劾或者質(zhì)詢意見，二是針對司法鑒定專業(yè)性問題提出自己的獨立意見。這說明在民事訴訟中已經(jīng)基本承認了專家輔助人意見的獨立證據(jù)能力。此外，根據(jù)《最高法院司法解釋》第二百十六條規(guī)定：“向證人、鑒定人、有專門知識的人發(fā)問應當分別進行。證人、鑒定人、有專門知識的人經(jīng)控辯雙方發(fā)問或者審判人員詢問后，審判長應當告知其退庭。證人、鑒定人、有專門知識的人不得旁聽對本案的審理?！睆闹锌梢钥闯鰧＜逸o助人已經(jīng)具有了影響法官心證的能力，否則也不需要退出法庭審理。這也在側(cè)面反映了專家輔助人意見的證據(jù)能力。從司法競技或者控辯平衡的角度觀之，司法鑒定意見作為控方的武器具有證據(jù)資格或者能力，反之，專家輔助人作為辯方的技術(shù)支持工具不具有證據(jù)能力，這本身就是一種悖論。此外，從比較法的角度進行考察，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第十章“刑事訴訟中的證據(jù)”第八十條，將鑒定人和專家的結(jié)論和陳述均確定為法定的證據(jù)種類[13]。這些都是專家輔助人應具有獨立的證據(jù)能力的重要根據(jù)。

4.5 規(guī)范對專家輔助人資格的審查

在兩大法系中，對專家證人或者鑒定專家的資格審查皆有不同規(guī)定。在英美法系國家中，專家證人的資質(zhì)不屬于法定要件，這是需要在法庭審理時通過控辯雙方質(zhì)證或者審查予以解決的問題。在歐陸法系國家中，對于鑒定專家則有專門的資質(zhì)要求。在我國，是否專門規(guī)定專家輔助人的資格，應當結(jié)合該制度適用的現(xiàn)實情況及司法鑒定制度的適用傳統(tǒng)，權(quán)衡各方利益予以決定。這是因為，本來我國專家輔助人制度適用效果就不佳，如果嚴格限制專家輔助人的資質(zhì)要求，這等于在資格或者形式上設置過高門檻，從而對專家輔助人制度的適用會更為不利。然而，如果不設置一定的資質(zhì)要求，就可能會延滯訴訟進行，這是因為，如果專家輔助人對案件涉及的專門問題屬于外行，則會答非所問，從而使控辯雙方在相關(guān)技術(shù)問題上的對質(zhì)陷入無章法的混戰(zhàn)。實際上在英美法系國家中，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》四百零三條也規(guī)定了法庭對專家證人資格進行初步審查的制度，同時，當事人或其律師也可以對專家證人的資格進行審查。這包括兩方面的審查。其一是聘請該鑒定人的當事人或其律師的審查，即己方審查。其二是對方當事人或其律師的審查，即對方審查，而且以對方審查為主要內(nèi)容。這種資格審查包括作為鑒定人的專家是否具有科學技術(shù)或?qū)ｉT性知識[15]。在近些年來，英國也并不是單純固守原來的專家證人制度，而是借鑒歐陸法系司法鑒定制度的優(yōu)點，從而逐漸呈現(xiàn)出與后者相互結(jié)合的趨勢。這是因為，英美法系國家過去完全放任專家證人資質(zhì)限制，從而造成一定的不利影響?；趯ι鲜龊蠊姆此?，英美法系國家從完全放任專家證人資質(zhì)要求到向適當限制轉(zhuǎn)移。此外，專家輔助人完全不設資質(zhì)限制也可能為法官否決專家輔助人的介入提供借口，因為這會為法官自由裁量權(quán)的行使提供了更為寬泛的空間。對于我國專家輔助人而言，其應當具有一定的相關(guān)領域的學歷、經(jīng)驗等專業(yè)背景的要求。至于專家輔助人在專業(yè)領域內(nèi)達到何種水平，則不是法官考慮的范疇，因為委托人與專家輔助人屬于契約關(guān)系，既然委托人與相關(guān)專家輔助人根據(jù)意思自治簽訂合同，那么，就應承擔因此帶來的法律后果。

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（本文編輯：杜志淳）

The Perplexity and Construction of the Application of Expert Assistant System—From the Perspectives of Law and Sociology

SONG Yuan-sheng
（East China University of Political Science and Law,Shanghai200042,China）

The expert assistant system of our country is the result of social division of labor.At the same time,there are also some sources of comparative law in the process of expert assistant.In addition,the expert assistant system is also the result of the reflection on the judicial appraisal system in our country.Of course,we should acknowledge the unique value of expert assistants in constrainting of the technologymonopoly of judicial identification by police and prosecution.However, there are somemistakes in the design of the system,and the system is contrary to some basic principles.The reconstruction of the expert assistant system in our country should be based on the position of the expert assistant.Focused on the problem,and this issue,we should comprehensively improve the nature of the expert’s opinion,the rules of the procedure of the expert testimony and the rules of evidence of it.

expert assistant;the status of expert assistant in litigertion;the initiation of expert assistant system;the quatity of expert assistant

DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.02.001

1671-2072-（2017）02-0001-09

2017-03-03

宋遠升（1974—），男，副教授，博士，主要從事訴訟法學、司法制度及法社會學研究。

E-mail：songyuansheng88@163.com。