藍壽榮

(南昌大學法學院，江西 南昌 330031)

論金融法的市場適應性

藍壽榮

(南昌大學法學院，江西 南昌 330031)

現(xiàn)代金融法的突出特征是適應市場的政府干預之法，即為了授權政府依法干預市場，以限制金融風險、協(xié)調金融運行、促進經濟發(fā)展。我國經濟高速增長帶來了金融業(yè)的繁榮和創(chuàng)新，既有的金融法律制度顯得不適應和缺位是正常的。從現(xiàn)象上看，體現(xiàn)為政府干預過度、干預不足和干預不恰當，一是金融業(yè)發(fā)展中由于金融行政機構設置及其職能不能適應市場經濟發(fā)展，二是傳統(tǒng)固有的行政主導運行慣性抑制金融發(fā)展，三是市場經濟金融自主創(chuàng)新致使法律制度和行政監(jiān)管滯后。因而，要確立金融法的適應性原則，即金融法必須適應所在國家的市場經濟發(fā)展現(xiàn)實及其趨勢這一基本要求，體現(xiàn)金融法安全、效率和公平的價值取向，以維護金融運行機制和市場經濟秩序，并且這個適應性原則是金融法的首要原則。

適應性原則；金融監(jiān)管；政府干預；政府與市場

金融問題，正日益為政府、企業(yè)、學者以及普通民眾所重視。無論是股市的熊牛、房價的漲跌、黃金價格的升貶，都牽動著政府、企業(yè)和無數(shù)普通民眾的關注。金融問題，有其自身的規(guī)律，在當代社會的各個國家，更多的是政府干預產生的問題①。由于政府干預過度或是干預不足，導致了金融風險爆發(fā)、或金融發(fā)展抑制、或金融服務不到位等現(xiàn)象出現(xiàn)。從制度上看，實質是政府與市場關系的協(xié)調問題，是政府干預不適應金融市場的問題。

一、現(xiàn)代金融法是適應市場的政府干預之法

現(xiàn)代社會的金融立法，是為了授權政府依法干預市場，以限制金融風險、協(xié)調金融運行、促進經濟發(fā)展。這種政府干預在早期表現(xiàn)為對于金融欺詐行為和金融危機現(xiàn)象的遏制，后來演變?yōu)樵谙拗平鹑跇I(yè)風險的同時，通過金融法制建設促進經濟、協(xié)調發(fā)展。②

最早進行產業(yè)革命、發(fā)展現(xiàn)代經濟金融的是英國，其金融立法的動因就是監(jiān)管金融欺詐行為、扼制金融風險。英國作為最早產業(yè)革命的國家，從技術創(chuàng)新和自由貿易中得到了經濟增長的好處，所以在很長的時間里其經濟模式都是遵循市場機制自由運行，政府不干預市場經濟。正是因為自由經濟，社會財富增長很快，有少數(shù)人的財富更是迅速膨脹，錢太多了就會尋求增值的方式，十七世紀就開始了股票交易。由于股票種類很少和英國人產業(yè)革命后財富增長迅速，股票的價格一路上揚到嚴重脫離實際價值的程度，在十八世紀二十年代出現(xiàn)了歷史上沒有過的“南海泡沫”經濟危機。為了維護社會財富和經濟秩序，英國1720年國會通過了《反金融詐騙和投機法》，人們紛紛拋售南海公司股票，也引致了股票市場的萎縮，社會財富開始基本固化，生活秩序維持良好，之后1773倫敦出現(xiàn)金融交易所出臺《禁止無恥買賣股票惡習條例》，規(guī)定未經特許的交易加以嚴懲，目的是防止欺詐。英國當時的金融法律規(guī)制相當嚴厲，經濟秩序很快就維護了，但是其金融市場、股份公司及其經濟的發(fā)展也受到了限制，無意中使荷蘭阿姆斯特丹的金融業(yè)得到發(fā)展。

繼英國之后，經濟發(fā)展迅速的國家首推美國，在金融法問題上，更是在市場自由運行反復出現(xiàn)危機后，議會才立法授權政府介入行政干預。美國進行金融立法的直接動因也是為了保護普通金融業(yè)務的普通人免受金融欺詐。在美國立國之前和之后，出于美國早期歐洲移民白人的習性，秉承自由經濟精神，金融機構及其業(yè)務開展都較少受到硬性的制度約束，刺激了經濟金融的創(chuàng)新和迅速發(fā)展，但也出現(xiàn)了部分甚至某些時候頗為嚴重的金融欺詐現(xiàn)象，反過來也影響到了金融業(yè)本身的正常運行，1837年、1873 年、1884 年、1893 年相繼爆發(fā)金融危機。開始有些州立法規(guī)范金融欺詐行為，以堪薩斯州在1911年通過的《證券股票交易法》為開端，一些州陸續(xù)通過了防止證券發(fā)行交易欺詐的法律，這就有歷史上著名的“藍天法”。頻發(fā)的經濟危機給予了聯(lián)邦政府行政干預、強化統(tǒng)一監(jiān)管金融的機會，盡管當時美國政權結構的特性，經濟立法權在各州政府，聯(lián)邦政府權力松散，但是聯(lián)邦政府國會還是充分利用經濟危機的時機通過了1863年《貨幣法》、1864年《國民銀行法》，賦予聯(lián)邦政府對銀行業(yè)進行行政監(jiān)管的權力，社會金融秩序一度好轉。由于美國銀行制度的內在缺陷，整個金融業(yè)經常出現(xiàn)混亂，當時的投資銀行界人士都是熱衷于從銀行貸款，然后投向風險極高的證券市場，終于風險累積導致了1907年的美國銀行業(yè)危機。美國政府有心人士開始調研美國金融危機的根源，認為銀行業(yè)危機頻發(fā)是由于缺少一個“給予銀行最后貸款人”的機構，提出了建立中央銀行的計劃。1913年12月23日，美國國會通過了《聯(lián)邦儲備法》，建立了從總體上行政監(jiān)管金融業(yè)問題的中央銀行制度。到了三十年代初經濟危機催生的羅斯福新政中，很多內容也是以金融法應對經濟危機，如《1933年銀行法》和《1933年證券法》、《1934年證券交易法》等，其中《1933年銀行法》規(guī)定分業(yè)經營分業(yè)監(jiān)管，強制禁止銀行、證券、保險、信托等類別的金融業(yè)務相互交叉，從而阻隔了利用銀行信貸資金集中投資股市證券推高股市泡沫的渠道，并為了維持普通居民的存款利益建立了提供存款保險的聯(lián)邦存款保險公司，這一制度性設計，奠定了美國半個多世紀的金融穩(wěn)定和經濟發(fā)展有序的基礎。七十年代后，美國面對來自日本德國等國家經濟發(fā)展的強力競爭，在金融立法上出現(xiàn)了放松金融監(jiān)管約束禁錮的趨勢，直到1999年通過《金融服務現(xiàn)代化》，金融業(yè)務監(jiān)管的行業(yè)禁止得以解除?？梢姡绹慕鹑诹⒎捌浔O(jiān)管演變，是始終努力適應金融發(fā)展的結果。

我國金融法體系的形成與發(fā)展過程，是與我國改革開放以來市場經濟發(fā)展、市場機制發(fā)育的程度相適應，是對金融業(yè)務和監(jiān)管秩序的規(guī)范，使政府金融調控和監(jiān)管行政行為有法可依。從改革開放起始階段上世紀八十年代的初步商品經濟，到后來九十年代市場經濟的發(fā)展，金融業(yè)有了很大發(fā)展，有了證券市場股票交易的迅猛增長，再到后來新世紀加入WTO國際經濟體系，經濟發(fā)展客觀上都提出了對于金融發(fā)展的要求和金融法律制度建設的呼應，我國的金融法律也相應的陸續(xù)頒布，金融體系和金融法律制度基本成型。③這個過程中，金融法始終是與市場的發(fā)育程度相適應的。

二、當前金融法的不適應市場問題

經濟高速增長帶來了金融業(yè)的繁榮和創(chuàng)新沖動，既有的金融法律制度顯得不適應和缺位是正常的，從現(xiàn)象上看，體現(xiàn)為政府依法干預過度、干預不足和干預不恰當，在目前階段集中體現(xiàn)在三個方面，一是金融業(yè)發(fā)展中金融行政機構設置及其職能不能很好適應市場經濟發(fā)展，二是傳統(tǒng)固有的行政主導運行慣性抑制金融發(fā)展，三是市場經濟金融自主創(chuàng)新致使法律制度和行政監(jiān)管滯后，總的來說都是金融法不適應市場發(fā)展出現(xiàn)的問題。

(一)政府干預不當

我國改革開放以來逐步建立的“一行三會”的金融宏觀調控與業(yè)務監(jiān)管體制，運行了這么多年后，在面臨經濟增長、總量大增的情況下，出現(xiàn)了干預不當、政府與市場互相摩擦的問題。

從金融監(jiān)管的機構業(yè)務配置來看，傳統(tǒng)行業(yè)屬性管理模式與各種金融業(yè)務日益交叉混合帶來的監(jiān)管問題。我國的金融管理機構是由政府行政機關轉變而來，1984年中國人民銀行專司中央銀行職能，1995年的《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》確立了我國金融業(yè)分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管的體制。這種銀行、證券、保險等行業(yè)各自開展業(yè)務，互相不交叉、不重疊，管理部門也是對應設立，相互不涉入，是上個世紀三十年代初期美國為了應付經濟危機而立法設置的，理由是應對經濟危機中銀行大量資金從實業(yè)撤離投入房地產、股市從而推高了泡沫。從《1933年銀行法》開始形成的分業(yè)經營分業(yè)監(jiān)管的體系，事實證明是有作用的，維護了美國幾十年的經濟金融系統(tǒng)穩(wěn)定，但是一個制約業(yè)務開展的制度安排、割裂金融市場一體化的體系供給，終究是要被市場機制擊破的，六十年后，在增強美國經濟競爭力的大背景下，在花旗銀行等直接受益勢力的作用下，1999年克林頓政府時期通過了《金融服務現(xiàn)代化法》，進入了混業(yè)經營時代。我國三十年來的經濟發(fā)展歷程也表明，分業(yè)經營分業(yè)監(jiān)管體系有其穩(wěn)定社會經濟秩序的積極意義和實際上的積極作用。目前，我國市場化進程加快，隨著一些中小新銀行和其他金融機構的成立，銀行金融業(yè)務競爭加劇，各種金融企業(yè)都紛紛推出各種各樣的產品提供更多元的金融服務，如銀行業(yè)開辦了證券類理財產品，證券公司也開辦了資產管理業(yè)務，而聽上去怎么都不像銀行的支付寶、余額寶、拍拍貸、人人貸等活動事實上開展部分傳統(tǒng)銀行業(yè)的業(yè)務，在目前既有的監(jiān)管體系及其相應的法律法規(guī)下，監(jiān)管出現(xiàn)了空白地帶④，也出現(xiàn)了重復性監(jiān)管，甚至出現(xiàn)監(jiān)管帶來的沖突現(xiàn)象，出現(xiàn)了政府干預不適應市場的情況。

從金融監(jiān)管的機構設置來看，依據《中國人民銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等，經過多年演變，我國形成了“一行三會”分支機構與地方政府金融辦相結合的金融監(jiān)管格局，這一格局維護了中央權威、全國政令暢通，但由于全國客觀條件差異、經濟金融發(fā)展極不平衡，也帶來了地方“金融抑制”現(xiàn)象[1]P82-83。隨著區(qū)域經濟的發(fā)展及區(qū)域金融風險的多次出現(xiàn)，中央陸續(xù)將一些金融管理職權交由地方政府承擔，漸漸的形成了以地方金融辦(局)為主、其他行業(yè)行政機關共同參與管理的地方金融管理體制。中央監(jiān)管機關與地方金融機關的監(jiān)管取向不同，加之職權劃分不清，出現(xiàn)整體與局部利益沖突難免。金融監(jiān)管權力集中在中央，但相應的地方政府又承擔著維護區(qū)域金融穩(wěn)定的職責，給地方金融監(jiān)管帶來了諸多困惑，如：(1)中央與地方金融監(jiān)管權責不對等，且協(xié)調機制不完善。這些年來，很多的地方面對經濟發(fā)展的壓力，依據當?shù)氐慕洕l(fā)展和金融業(yè)務實際情況，加強與中央金融監(jiān)管機構派出機構聯(lián)絡，探索相互理解溝通尋求配合通融之道，在這個過程中有了很多經驗，但由于沒有整體安排，有效的協(xié)調銜接機制并未形成。一旦發(fā)生區(qū)域金融風險，傳到中央監(jiān)管部門不及時，也不易引起重視,而地方金融監(jiān)管部門由于職權有限處置不力。(2)地方金融監(jiān)管的缺位與越位甚至沖突并存。地方政府金融辦存在職責不清、工作職能與金融發(fā)展意向過度行政化的問題，普遍具有地方政府金融代言的角色，既是金融監(jiān)管又是金融服務，有的地方甚至是地方金融機構的出資人。同時，在金融業(yè)務機構方面，地方性的小額貸款公司是金融辦審批設立的、融資性擔保公司由經信委審核、典當行由商務局審批、農民資金互助社由農工辦(農委)審批設立，在業(yè)務發(fā)展中，如何有效監(jiān)管和扶持沒有安排，至于出現(xiàn)了金融風險更是直接擺在地方政府面前。地方政府金融監(jiān)管職能配置過于分散，監(jiān)管權力“碎片化”，需要在監(jiān)管架構和政策制度上法治化。(3)農村金融整體薄弱，區(qū)域金融風險頻發(fā)。隨著國有大銀行的農村網點收縮，正規(guī)金融資源配置出現(xiàn)城市與農村斷裂現(xiàn)象，這也導致了民間金融的活躍。[2]P43這些年，民間金融風險事件簡短的會有發(fā)生，如2011年溫州、2012年鄂爾多斯、2013年陜西神木出現(xiàn)的民間金融風波現(xiàn)象，加上目前有的地方個體經濟發(fā)達、民間金融規(guī)模很大，有些領域的資金流向已經出現(xiàn)新的形式、表現(xiàn)出中介化網絡化的式樣，還有的民間資金集聚進入資本市場。這些新的式樣，都是原有的金融監(jiān)管體系所沒有注意到的，很容易釀成風險，如何對待要有新的視野。

(二)政府干預過度

政府行政主導經濟運行，引導經濟發(fā)展、金融體系建設，重經濟安全，有著強烈的金融法“父愛主義”傾向，在某些領域產生保護過度致使市場機制扭曲，造成了一些區(qū)域或行業(yè)領域的金融抑制，損害了經濟發(fā)展的活力。

1、金融監(jiān)管權力過大。我國的現(xiàn)代化經濟發(fā)展，是自改革開放開始的，在全球并沒有成熟的大國經驗可供借鑒，因而政府的主導推動成為必然的選項，事實也證明這條路是成功的。在這個過程中，政府行政主導立法、體制轉軌、經濟體系建設等等都不可避免，從事后回頭看，在成績明顯的同時是有一些附帶問題的。[3]P73-78在金融領域，由于我國傳統(tǒng)以來對資金的高度依賴和對于風險的安全考慮，金融監(jiān)管一直很重視經濟金融安全，政府金融行政機構更傾向于擴權，事實上已經積累了大量的經濟權力，包括準立法權、準司法權、審批權、執(zhí)法權和法律解釋權。在一些金融法律法規(guī)上，有很多的條款都顯示具體的制度設計不明晰，是通過一些授權性的規(guī)則、一些兜底性的規(guī)則來做一個框架性規(guī)定，就為行政機關的權力行使和有利益時的行政干預預留了空間和余地，也使金融法政策化傾向過重，剛性不足、柔性有余。也正是這一因素，使得一些金融規(guī)范性文件帶有部門利益化傾向，產生問題及其解決的行政化，一些行政許可也是基于此設立。給普通人的印象是：一是行政監(jiān)管及處罰比較普遍，有問題不用去思考如何司法途徑解決，而是如何尋求行政途徑解決；二是不同部門職能及其工作重心不同，難免出現(xiàn)規(guī)范性文件在具體實施中的重疊交叉，就是老百姓說的“法律打架”；三是不可避免會出現(xiàn)行政不當干預及利益尋租，對于一些沒有直接利益或是觸犯既得利益的問題回避，對于一些新興的金融業(yè)務領域或金融產品“無人監(jiān)管”。

2、行政性的金融市場風險。政府的經濟決策，附帶出現(xiàn)了金融法問題。在這個過程中，目前階段來看，存在一些具體的問題。雖然我國經濟高速增長，成就前所未有，但前進中的問題也是存在的，在金融領域一些宏觀性的風險仍然存在。我國1994年稅制改革，是一個經濟宏觀調控立法具有里程碑式的意義，但之后不久地方財政緊張問題就暴露出來，再后來有的經濟發(fā)達省份的大城市率先提出“經營城市”、出讓政府辦公樓等，實質就是以“土地財政”獲取城市發(fā)展資金。在城市建設的大潮中，大城市住宅的買賣房價格被推高。2008年國際經濟危機和我國政府的幾萬億財政刺激計劃實施，地方政府的主動加碼，進一步強化了“土地財政”的預期和實施力度，而2011年后宏觀經濟運行的資金收緊直接導致一些地方政府融資平臺浮出水面。商品房價格虛高、地方政府債務數(shù)額不小，外加相應的影子銀行體系，潛在的埋伏著金融泡沫的風險。歷史上的經濟大國的金融危機，在發(fā)生前的一個征兆就是股市和房地產價格狂漲，而危機的發(fā)生使股市和房地產泡沫破滅，又反過來加劇了危機破壞經濟的程度。

3、金融監(jiān)管“父愛主義”傾向。對投資人和消費者保護不夠，是我國目前金融法和金融監(jiān)管中存在的一個問題。[4]P347由于對于金融業(yè)的過度保護，造成了對于金融消費者和投資者的保護欠缺，也影響了金融業(yè)的發(fā)展。我國一直重視金融業(yè)務為國家服務，金融機構是從國家機關演化過來的，具有高度的國有性質，無論在戰(zhàn)略規(guī)劃或是政策制定中，金融業(yè)改革相對滯后[5]P27。以典型的工農中建四大銀行為例，機構龐大、人員眾多，銀行經營存在過分的政府機關化傾向，對于政府政策和官員變動異常敏感，而預見經濟結構轉型、市場產業(yè)變遷動力不足，一旦經營業(yè)績下滑就容易找借口將風險外部化、國家化。這使金融法律法規(guī)的制定有著很強的金融機構穩(wěn)健經營和資金安全意識，在很多法律條款中都有著保護金融機構利益的傾向，對于銀行儲戶、證券投資者、保險投保人的民事利益保護不夠，有的地方存在以社會經濟秩序的名義忽視普通人權利，重視行政處罰輕民事責任的承擔。在資本市場法律制度方面，重視國家經濟發(fā)展、國有大中型企業(yè)公司治理、中小企業(yè)資金籌集的需求，但對于普通股民的制度關切不夠，中小投資者的知情權、決策參與權、收益分享權、損害救濟權的具體制度設計要不是沒有就是形同虛設，如缺少證券產品的強制說明義務與誠信營銷義務，吸引中小投資者參與上市公司決策的會議機制、表決機制、權利維護機制，給予投資者權利救濟的舉證訴訟便捷方式。在證券市場糾紛事件中，存在糾紛案件的篩選機制不利于普通股民通過訴訟維護自己的權益，如法規(guī)規(guī)定了普通股民提起訴訟，需要由中國證監(jiān)會及其派出機構先行審查處罰，還規(guī)定了受理糾紛案件的法院是上市公司所在地的省會等一些大城市的中級人民法院，無形中阻擋了普通股民許多案件的訴訟之路。

4、金融監(jiān)管人員的服務意識。由于市場深化和金融競爭加劇，金融機構有著創(chuàng)新的內在需求和沖動，而目前的監(jiān)管體系是在改革開放逐步摸索、維護金融穩(wěn)定和支持經濟增長過程中成型，比起過去已經有了很大的變革，但由于整個社會的行政優(yōu)勢和歷史文化傳統(tǒng)，監(jiān)管機關還是比較熱衷行政審批、坐在辦公室等企業(yè)上門審查資料，這種資格審查、市場準入式的行政管理模式勢必約束金融企業(yè)的產品創(chuàng)新與經營模式創(chuàng)新，制約了金融業(yè)效能的發(fā)揮，也不適應中國金融業(yè)走向全球和各國金融機構進入我國。金融監(jiān)管需要確立服務意識，微觀上主動適應多變金融市場下的金融企業(yè)的創(chuàng)新需求，宏觀上引導金融企業(yè)適應國際經濟態(tài)勢趨向和國家產業(yè)戰(zhàn)略經濟政策、自主平衡維持持續(xù)運營與競爭創(chuàng)利之間的關系。

(三)政府干預不足

商品市場化和經濟國際化，帶來了金融市場的重大變化。金融創(chuàng)新日新月異，目前的金融法律制度不能及時適應。(1)市場經濟發(fā)展深化激發(fā)的金融創(chuàng)新問題。經濟高速增長、國際經濟聯(lián)系越來越緊密、相互影響越來越大，中國金融業(yè)務也隨之發(fā)生變化，金融的國際化和市場化越來越明顯，利率市場化和匯率的自由化也是遲早的事。利率市場化，致使商業(yè)銀行的利潤模式和業(yè)務形式發(fā)生變化，大量的金融產品創(chuàng)新層出不窮，理財產品幾乎成了每一家銀行的看家產品，傳統(tǒng)的銀行存款業(yè)務變化為理財業(yè)務、傳統(tǒng)的貸款業(yè)務變化成為資產證券化業(yè)務，金融機構之間的傳統(tǒng)業(yè)務分界被打破，對依賴傳統(tǒng)金融行業(yè)劃分建立的監(jiān)管體系及其法律制度提出了挑戰(zhàn)。(2)網絡經濟的發(fā)展，沖擊著所有的傳統(tǒng)經濟每個角落，金融領域創(chuàng)新很快被迫變革?！爸Ц秾殹薄坝囝~寶”等名詞的出現(xiàn)，就不再僅僅是年輕人的一時時髦，而是金融方式的變革，幾乎讓占盡天時地利的國有大銀行和國家管理機構都無法坐視不管。在傳統(tǒng)金融界的責備和大眾各種稱贊力挺中，各家金融機構主動推出了網絡金融理財產品。在互聯(lián)網金融業(yè)那里，很多傳統(tǒng)的金融產品都將衍化出新的形式，原有的產品界限和產品推銷模式會發(fā)生變異，比如存款與理財、批發(fā)與零售等，傳統(tǒng)金融機構之間的金融類別屬性會模糊，一個金融產品琳瑯滿目的金融超市會成為現(xiàn)實?；ヂ?lián)網金融的興起，迫使金融監(jiān)管體系及其法律制度改革。(3)我國經濟發(fā)展速度之快前所未有，經濟總量的迅速崛起，已經讓世界各國都無法回避。伴隨著我國經濟發(fā)展成為全球第一大經濟體，經濟國際化程度必將比現(xiàn)在還要大大提高，而體現(xiàn)經濟核心和晴雨表的金融市場，國際化將不再僅僅是一個趨勢，是一個不以我們意志為轉移的現(xiàn)實。事實上，一個大國的崛起，經濟金融國際化是必由之路、又是興旺發(fā)達的標志之一。[6]P55而我國的金融監(jiān)管體系及其法律制度一直是為了適應國內經濟發(fā)展需要、立足金融穩(wěn)健運行和金融安全，對于人民幣國際化和金融體系國際化勢必要主動適應和帶有前瞻性的制度設計，為我國經濟全球化服務，引領我國金融占據全球金融運行的高地、掌握世界金融話語權。

三、適應市場是金融法的基本原則

在金融法的發(fā)展歷程中，最早重視的是金融法的安全性價值，因為金融法作為一個法律體系得到學界和社會各界的重視，是在一些國家金融危機爆發(fā)并成為了一個社會問題，有的國家還一度漫延成了一個國際性的世界難題。后來，才是效率性價值，因為在英國這個最早經濟暴發(fā)戶那里，工業(yè)革命催生了對外貿易，對外貿易積累了巨額財富，金融業(yè)的發(fā)達，尤其是英格蘭銀行的設立及其業(yè)務發(fā)展，極大地支持了英國政府的政治經濟文化發(fā)展，之后美國的金融業(yè)發(fā)展，尤其是紐約華爾街的崛起，推進了美國的產業(yè)升級、西部開發(fā)、高新技術革命，為世界所矚目。近年來，隨著發(fā)展中國家在國際舞臺上的呼聲增加，加之世界各國經濟發(fā)展不平衡，經濟不發(fā)達甚至陷入困境的國家很多，有很多國家內部經濟區(qū)域差距很大，普惠金融得到了空前的倡導，金融法的公平性價值被提出。但是，這些研究都忽略了金融法律制度必須適應所在國家的市場經濟發(fā)展現(xiàn)實及其趨勢的這一最基本的要求，在金融法的安全性、效率性、公平性價值取向之外，應該有一個適應性原則，并且這個適應性原則是金融法的首要原則。⑤

(一)不適應市場現(xiàn)象是一種常態(tài)

在市場經濟發(fā)展中，因為市場具有自主作用的特點，總是會出現(xiàn)政府干預過度或不及等問題，出現(xiàn)這樣的一些問題，是市場經濟國家的常態(tài)現(xiàn)象。[7]P74-81因為市場的發(fā)展和變化是不以人的意志為轉移的，金融立法應該有利于市場機制的有效發(fā)揮，金融立法及其實施的難題在于政府干預如何動態(tài)適應市場變化。

任何一項制度都需要相對的持續(xù)性，這樣才能為社會和民眾所熟悉和遵循，形成公信力。制度的公信力，是政府政治公信力的基礎，所以各國的制度尤其是法律制度都會維持相當?shù)姆€(wěn)定性，這樣的制度在某個特定時期特別是在經濟高速增長時期會顯得力不從心，就是學界說的滯后現(xiàn)象。由于我國經濟增長很快，經濟總量的劇增必然會引起國內工業(yè)產業(yè)升級，繼而引致社會政治文化、民心信心和期許的躍升，同時還會引致相關國家的政治、經濟、文化戰(zhàn)略和策略的修改，這些交匯互聚必然產生新的問題，在金融業(yè)中如互聯(lián)網金融博興與金融法的闕如、金融業(yè)的傳統(tǒng)國有企業(yè)習性與金融業(yè)消費者保護的摩擦、金融業(yè)創(chuàng)新沖動和混業(yè)潮流與分業(yè)經營分業(yè)監(jiān)管制度的沖突。這些問題，顯示了既有的金融法律制度不適應市場經濟發(fā)展的需要，即金融法律制度滯后于金融業(yè)的發(fā)展，但不等于說就是簡單的修改法律適應金融業(yè)發(fā)展就可以了，還需要有一個更加宏觀和長遠的視野，要從可持續(xù)發(fā)展和協(xié)調政府與市場的關系來看問題，金融法及政府干預需要適應市場。

在我國，發(fā)揮市場機制的決定性作用是不容易的，因為從文化傳統(tǒng)來說，我國的小農經濟及其政治結構維持時期很長，很多官場觀念、思維模式根深蒂固不易改變；從改革開放以來社會發(fā)展和經濟建設成績來說，政府主導和推進社會變革、經濟發(fā)展功不可沒，現(xiàn)在進入了影響既得利益、簡政放權之時，難度可想而知；我國目前的國家力量、國際地位都在上升通道中，中央和地方政府機構的財政支出都呈擴大之勢，一時不會回落，而增加財政收入、興辦大型超大型工程、擴大社會就業(yè)，都會很自然運用行政力量積極介入社會經濟運行。在這樣國情和經濟背景下，就更要探討政府干預與市場決定作用關系的問題。

經濟學家認為，實現(xiàn)市場在資源配置中起決定性作用的難題，是政府與市場的關系及其邊界⑥。學術研究和社會實踐均表明，市場經濟配置資源是人類所歷經最為有效的一種經濟資源配置模式，但市場也會失靈，就需要政府的行政干預和協(xié)調服務，即要發(fā)揮政府的行政管理與服務作用，這種作用程度發(fā)揮小了會出現(xiàn)“無為而治”、過分大了又會出現(xiàn)“抑制市場”甚至“與民爭利”，如何才能更好地發(fā)揮市場在資源配置中起決定性自主作用和政府的有效干預作用，是一個沒有公認答案、常說常新的話題。

(二)金融法要適應市場決定作用

我國的改革開放歷程，就是一個政府主導不斷培育市場和自身適應市場的過程。從國家明確實行有計劃的商品經濟，到建設社會主義市場經濟體系，再到現(xiàn)在的發(fā)揮市場決定性作用，是一個不停的與時俱進的歷程，指導我國社會經濟市場化走向取得了顯著的成績，經濟增長速度前所未有，國家經濟總量、外匯儲備達到了全球前列，人民群眾物質生活水準得到顯著地提升。在這個過程中，我國的金融業(yè)發(fā)展和金融法制建設也相應的發(fā)展，取得極為可喜的成就。

明確提出市場決定性作用，表明我國的經濟建設和經濟理論又迎來一個突破性發(fā)展時期。市場的決定性作用，與原來的市場對資源配置起基礎性作用，是有區(qū)別的。市場的基礎性作用，是指要發(fā)揮市場運行機制使之在社會物質資源及各種要素的配置中起到基礎性的作用，也就是說各種生產性生活性的資源配置不再首先是依據計劃來分配，而是各種主體在市場競爭中按照主體平等、意思自治、自由簽約、等價有償?shù)脑瓌t，通過價格優(yōu)先機制獲取資源。但是，這種市場的基礎性作用，還是有一個前提，就是國家調節(jié)市場、市場調節(jié)資源配置，市場機制運行并不起決定性的作用。市場的決定性作用，是指市場運行機制在經濟發(fā)展中自主引導各種主體的經濟行為，是與全球經濟一體化相適應、市場經濟本質特征的體現(xiàn)。在市場決定作用下，市場運行機制的作用發(fā)揮不再是在國家調節(jié)下發(fā)揮作用，國家的宏觀調控也不再是將目標著眼于市場，而是考慮更符合市場經濟社會要求的幣值通脹率、經濟增長數(shù)、國際收支平衡、就業(yè)總水平，只有當幣值通脹率、經濟增長數(shù)、國際收支平衡、就業(yè)總水平超過一個經濟大國的警戒線時，政府“看得見的手”才會調節(jié)經濟。從市場的基礎性作用到市場的決定性作用，大大拓展了市場運行發(fā)揮作用的空間，同時也減少了政府行政機關管理經濟的職能，將從很多經濟監(jiān)督管理的審批、許可環(huán)節(jié)退出，通俗的說就是簡政放權。如政府干預定價，凡是市場能夠自主起作用的領域，政府的行政調節(jié)一律退出，只是在公益性公共性的商品才保持政府干預定價。

市場機制能夠運行的，政府就不用干預，只有市場出現(xiàn)失靈或極有可能會出現(xiàn)失靈的地方，才需要政府干預。[8]P82-90金融是經濟的核心，是典型的市場機制作用領域，在界定行政監(jiān)督管理內容時，要遵循金融市場運行的規(guī)律，如金融國際化、利率市場化等很多方面都是典型的市場機制作用領域。賦予更加廣泛的權利，減少對民間金融的法律性制約；強化金融業(yè)依法自治，健全金融企業(yè)市場化的公司治理結構；鼓勵金融企業(yè)自主經營自負盈虧，形成自律和他律互為平衡、互為制約的關系。

(三)金融法要適應市場運行機制

市場經濟，是人類迄今為止最能發(fā)展經濟的運行模式，在于它以消費為引導、以價格為杠桿、以市場為樞紐，充分開發(fā)了幾乎所有人和所有組織體的智慧和社會能量，創(chuàng)造了前所未有的物質財富和文化財富，由經濟總量的井噴式增加旋風般地改變著幾乎所有人的生活，社會為之煥然一新。商品貿易帶來的社會分工和自由交易要求主體平等、契約自由、公平競爭，強調經濟自由、市場“看不見的手”的作用，排斥政府行政干預市場。但是這種自由貿易的商品發(fā)展，創(chuàng)造了很多財富，出現(xiàn)一些大企業(yè)，也出現(xiàn)了壟斷，于是自由經濟的主張、呼喚，引出了政府干預市場的反壟斷立法。此后，各種干預市場的立法先后出臺，以美國為代表的工業(yè)化國家立法干預市場行為越來越頻繁。我國改革開放以來的市場經濟發(fā)展即金融業(yè)務活動，也說明了市場經濟領域需要政府干預及其經濟法。[9]P68-75

市場作用的發(fā)揮，是通過市場機制來起作用的，即包括主體平等、自主價格、公平競爭在內的市場秩序，所以市場作用的發(fā)揮很大程度就是要形成市場機制自主作用和自我完善的社會環(huán)境。但是，從古今中外的事實來看，“政府失靈”也必然會產生。[10]P133-142因為社會上任何主體都會有自利性，只是并不會時時處處表現(xiàn)出來，但在該主體自己認為必要的時候往往會發(fā)生。社會是運動的，運動中有基本矛盾和次要矛盾，但不管哪類矛盾的斗爭，結果大部分情況都是強勢一方主體得到利益。比如我國在1994年稅法制度修改后，實施分稅制建立了國稅和地稅體系，中央和地方產生了相對獨立的利益，相互之間圍繞分稅制稅種比例等的探討就沒有停止過；還有目前存在有的法規(guī)成了部門利益或地方利益的保護傘；余額寶等互聯(lián)網理財產品的出現(xiàn)，有關金融監(jiān)管部門的反映及其監(jiān)管均不適應；等。

解決“政府失靈”，既往的理論多數(shù)認為只要是市場能夠解決的就交由市場機制發(fā)揮作用，只有在市場失靈的領域或地方政府才發(fā)揮彌補和矯正的作用，這就意味著市場作用的發(fā)揮就應該相伴隨一個有限政府。⑦但是，從我國改革開放的實踐來看，一個強有力的積極作為的政府與市場經濟的發(fā)揮未必會出現(xiàn)你強我弱的循環(huán)，關鍵是政府行政行為要適應市場。事實上，今后我國估計會長期需要一個強有力的政府，因為可以預見的是，社會財富增長、經濟結構調整、生態(tài)環(huán)境建設、創(chuàng)新產業(yè)戰(zhàn)略、全民養(yǎng)老醫(yī)療等，都需要政府的積極有效推進。從目前實際來看，克服政府失靈的辦法，一是建設法治社會，二是政府行政行為要符合市場規(guī)則、能夠促進市場決定性作用。

現(xiàn)代社會的經濟發(fā)展實踐顯示，從宏觀視野來看，一是需要國家的穩(wěn)定，二是法治社會，而這兩條都需要國家的積極作為。市場的決定性作用發(fā)揮，是為了提升市場活力、提高資源配置效率，政府的立法支持、人才支持、服務支持、社會保障支持，不僅不能少而且十分重要。市場決定作用的發(fā)揮，需要有政府主導的社會環(huán)境建設過程，需要政府有所作為。

(四)金融法要適應市場發(fā)展趨勢

金融是經濟的核心，金融法律制度與金融監(jiān)管體系更應該體現(xiàn)市場的決定作用，重視金融服務市場經濟的功能和金融消費者權益的保護。

從目前經濟發(fā)展趨勢和金融市場問題來看，金融一體化趨勢將會得到強化，未來的金融自主運行的能力更強，金融創(chuàng)新更加頻繁。這種金融創(chuàng)新傳統(tǒng)上是指金融產品創(chuàng)新，現(xiàn)在還有金融機構、金融方式、金融集聚創(chuàng)新，特別是互聯(lián)網金融的雨后春筍般興起，一個我們以前沒有見過也不熟悉的超越傳統(tǒng)行業(yè)、地域、機構的市場化金融體系正在形成，亟待制度創(chuàng)新、構建適應市場化金融發(fā)展的金融法體系。有很多法律制度方面的問題亟待研究，具體來說，一是政府的宏觀決策機制正在發(fā)生變革，需要金融法律制度相應完善。在我國經濟金融的高速發(fā)展取得了驕人成績的情況下，我國市場運行機制將更加自主地發(fā)揮作用，國家的宏觀調控也不再是將目標著眼于市場，而是考慮更符合市場經濟社會要求的幣值通脹率、經濟增長數(shù)、國際收支平衡、就業(yè)總水平等，相應的需要重構金融法理論與金融監(jiān)管體系。二是分業(yè)經營分業(yè)監(jiān)管制度將逐步淡出，形成大金融一體化經營制度和監(jiān)管體系，但不等于是“一行三會”機構的分分合合。分業(yè)經營分業(yè)監(jiān)管與金融一體化經營監(jiān)管，是世界上一直存在的兩種金融制度模式。德國一直是采用一體化經營及其監(jiān)管的，但美國、英國、日本等國都曾經一度實施分業(yè)經營分業(yè)監(jiān)管制度，并行不悖，但是到了上個世紀末期，英國、日本、美國都紛紛放棄了實施已久卓有成效的分業(yè)制度，客觀上許可了金融混業(yè)。我國為了適應市場經濟一體化和國際化的需要，也應該盡早推出相應的法律制度，至于實踐中可能出現(xiàn)的某些難題，可以邊實踐邊修改。三是形成適應市場決定作用的金融監(jiān)管服務體系。改變目前金融監(jiān)管行政分割的局面，在目前“一行三會”的基礎上建立中國金融業(yè)監(jiān)管委員會，中國人民銀行的地位職責不變，還是以實施貨幣政策為主要職責，中國金融業(yè)監(jiān)管委員會全面負責金融企業(yè)的組織、業(yè)務監(jiān)管服務工作。如果都由中國人民銀行統(tǒng)一監(jiān)管、下設銀證保監(jiān)管委員會，則不利于中國人民銀行作為中央銀行職能的發(fā)揮。四是行政監(jiān)管從機構監(jiān)管轉向產品監(jiān)管。金融產品的創(chuàng)新已經使傳統(tǒng)的銀行、證券、保險、信托等行業(yè)類別淡化，因而需要采用金融企業(yè)的混合經營模式，改變目前基于行政條塊奠定的銀行業(yè)監(jiān)管、證券業(yè)監(jiān)管、保險業(yè)監(jiān)管體系，轉向基于產品風險程度和性質類別不同實施的產品功能性風險監(jiān)管，即對于不同金融企業(yè)的同一類產品實施同樣程度的監(jiān)管。五是在目前以國有大銀行為主體的金融機構現(xiàn)狀下，金融客戶的權利需要高度重視。市場是生產和交換的自由場所，是個人自由權利在經濟領域的體現(xiàn)，是最自由且最直接的資源配置手段。當一個個體與銀行交往，不能詳細了解自己金融業(yè)務的權利或者對于自己的金融權利行使不踏實沒有自信，在這個事關每個人衣食起居所依賴的金融資產問題上，個人將會為尋求全力保障而額外花費，金融業(yè)消費者保護及其權利規(guī)定需要我們回答。

從政府干預需要適應市場這一原則來看，不能簡單的重復老路，不能在制度設計上簡單的采用美國模式還是英國模式等，在監(jiān)管機構體系上簡單的分立或是合并，而是應該依據金融市場運行及其風險發(fā)生的內在規(guī)律，設計一套靈活的制度，形成自主適應市場的動態(tài)反應機制。在這個法律制度建設問題上，國際清算銀行的銀行監(jiān)管巴塞爾協(xié)議給我們提供了一定的啟示。早年政府部門和社會各界對于銀行業(yè)的信心，來源于銀行資產規(guī)模的龐大，認為銀行資產規(guī)模越大也越安全，后來發(fā)現(xiàn)一些資產規(guī)模很大的銀行也出現(xiàn)危機甚至倒閉了。經過政府官員和學者的研究，對于銀行的認識就改為資本金的概念，認為一家銀行它的資本金越是雄厚就越讓人放心，后來又發(fā)現(xiàn)有一些資本很雄厚的銀行也出現(xiàn)了信用危機，因為它放出去了太多的風險貸款或者債券投資。于是，在匯聚了全球最為發(fā)達金融市場中心區(qū)域的一些中央銀行行長論壇，討論通過了一項以劃分不同資本類型和放貸投資等風險資產類型進行匹配的資本充足率指標，以動態(tài)的比例關系考核一家銀行的經驗風險。這一以核心資本為主衡量風險資產比率的資本充足率指標體系，很快為全球銀行業(yè)界接受，一直沿用至今，當然也有很多非議，但至今沒有一個更好的法律制度安排可以取代它。這種以銀行核心資本衡量風險資產業(yè)務量的比率設置制度，促使銀行形成動態(tài)的自我資產管理機制，依據自身的核心資本數(shù)量出發(fā)安排不同風險程度的資產業(yè)務量，它給我們如何設計市場經濟下的法律制度提供了很好的啟示。

迄今為止，所有的金融法都是規(guī)范金融行為和市場秩序，以維護社會穩(wěn)定、發(fā)展經濟，其中現(xiàn)代社會金融法的突出特征是政府干預之法。政府干預的源起是市場自主運行出現(xiàn)了市場行為失靈和機制缺陷，歷史上多次金融危機的發(fā)生都是因為市場的內在問題所致，危機的克服顯示了金融立法及其政府干預的作用和重要，但也是從政府干預開啟之時，就出現(xiàn)了干預過度或不足的不適應問題，所以在現(xiàn)代社會要確立適應性原則為金融法的首要原則。金融法的適應性原則，就是金融法建設必須適應所在國家的市場經濟發(fā)展現(xiàn)實及其趨勢的這一最基本的要求，具體體現(xiàn)為在金融法律法規(guī)的制定和實施中，一是適應市場決定作用，包括從市場體系總體上和運行機制上都要體現(xiàn)市場決定作用，只有明確存在市場失靈的地方才有政府干預；二是適應市場運行機制，政府干預要積極有為，要扼制金融風險，還要主動協(xié)調金融運行、服務金融發(fā)展；三是適應市場變化趨勢，探索建設能夠自主動態(tài)適應市場發(fā)展、變化及其風險發(fā)生的金融法律制度。目前我國金融領域的問題，從制度分析看，體現(xiàn)為政府干預不適應市場，因而問題的解決思路不能是簡單的借鑒美國或是英國金融監(jiān)管模式，不是“一行三會”機構的分分合合，而是要從適應市場的原則出發(fā)，思索金融法律制度的設計和政策制定。

注釋：

① 參見陽建勛：《美國對次貸危機干預的兩難選擇與啟示》，《財經科學》 2008年第9期，第27-32頁；李安安：《金融監(jiān)管與國家治理》，《經濟法學評論》2016年第2卷，第117頁；常?。骸睹绹鹑诒O(jiān)管的法律變革與特點評析》，《中國礦業(yè)大學學報》2011年4期，第32頁。

② 幾乎是從出現(xiàn)金屬錢幣開始，就有偽劣鑄幣，我國秦始皇統(tǒng)一中國之后就頒布有《秦律金幣律》，這既是秦始皇統(tǒng)一中國后與同一郡縣制統(tǒng)一度量衡相一致的政治安排，也是防止各種鑄造錢幣出現(xiàn)不足量劣幣現(xiàn)象的金融法。但是，金融法真正為學界和社會各界重視，是在現(xiàn)代工業(yè)社會大量財富累積、銀行業(yè)迅速發(fā)展之后的事情。

③ 從歷史來看，1978年黨的十一屆三中全會確立了以經濟建設為中心之后，有了1980年12月《中華人民共和國外匯管理暫行條例》，1983年9月《關于中國人民銀行專門行使中央銀行職能的決定》，確立了中國人民銀行的中央銀行性質，中央銀行與專業(yè)銀行相分離的二元銀行體制建立。1984年十二屆三中全會實行社會主義有計劃商品經濟，促使1986年《中華人民共和國銀行管理暫行條例》通過，標志著金融法進入了一個新的時期。1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟，要使市場機制在資源配置中起基礎性作用，從此我國經濟發(fā)展進入了一個全新的時期，經濟貿易得到空前發(fā)展，金融的重要性凸顯，1993年12月25日國務院發(fā)布《關于金融體制改革的決定》，1994年成立中國進出口銀行等三家政策性銀行，1994年外匯體制改革和修改《外匯管理暫行條例》，1996年2月頒布了《中華人民共和國外匯管理條例》。1995年有金融立法年之稱，《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》等頒布，中國銀行業(yè)走向法制化、規(guī)范化時期，也確立了我國金融業(yè)分業(yè)經營分業(yè)監(jiān)管的原則。1999年《證券法》頒布，2001年加入WTO之后，相應的修改了相關的金融法律法規(guī)，2003年成立中國銀監(jiān)會及通過《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》。2013年底，十八屆三中全會明確提出要處理好政府與市場關系，市場起決定性作用，對金融監(jiān)管工作提出了全新的需求，金融法體系需要重構。

④ “一面是互聯(lián)網金融爆炸式發(fā)展，一面是資金鏈斷裂、“跑路”現(xiàn)象頻頻發(fā)生，中國國務院參事夏斌11日在南京表示，對金融創(chuàng)新領域頻現(xiàn)問題，監(jiān)管部門應盡快出臺P2P監(jiān)管規(guī)定，不能容忍數(shù)十億元“跑路”潮反復出現(xiàn)。”夏斌：《金融監(jiān)管部門不能坐看網絡貸款跑路潮》，中國新聞網2015-04-12 http://finance.people.com.cn/n/2015/0412/c1004-26830705.html。

⑤ 關于金融法的原則，目前的學界表述并不一致，汪鑫《金融法若干基本原則探析》(《法學評論》1997年第4期第25-28頁)提出金融法的基本原則為以穩(wěn)定貨幣為前提促進經濟發(fā)展的原則、維護金融業(yè)穩(wěn)健的原則、保護投資者利益的原則，劉穎、李民、汪鑫《論金融法的基本原則》(《經濟師》2002年第12期第69-70頁)認為金融法的基本原則為在穩(wěn)定幣值的基礎上促進經濟發(fā)展的原則、維護金融業(yè)穩(wěn)健的原則、保護投資者和消費者利益的原則、與國際慣例接軌的原則，何立慧《論我國金融法的基本原則》(《甘肅政法成人教育學院學報》2005年第2期第55-56頁)認為金融法應當堅持維護貨幣幣值德定、保護投資者正當利益、維護金融業(yè)穩(wěn)健、與國際慣例接執(zhí)等幾項基本原則，席月民《淺析我國金融法的基本原則》(《中國社會科學院院報》2006年6月8日第03 版)提出金融法的基本原則為維護貨幣政策原則、安全流動效益原則、利益平衡優(yōu)化原則、有效監(jiān)管原則，劉少軍著《金融法學》(中國政法大學出版社2016年第二版第9-12頁)為整體金融利益原則、金融業(yè)務特征原則、保護主體利益原則，岳彩申盛學軍主編《金融法學》(中國人民大學出版社2010年版第31-33頁)為在穩(wěn)定幣值的前提下促進經濟發(fā)展原則、防范和化解金融風險原則、保護投資者利益原則、與國際慣例接軌原則，而吳志攀著《金融法概論》則沒有提到金融法的原則。

⑥ 參見陳雨露《金融發(fā)展中的政府與市場關系》，《經濟研究》2014 年第1期，第16頁；田國強《世界變局下的中國改革與政府職能轉變》，《學術月刊》2012年第6期，第60-70頁；盧現(xiàn)祥《核心是處理好政府和市場的關系》，《湖北日報》2012 年11 月13 日第 005 版。

⑦ 大部分學者持市場經濟下有限政府的觀點，如法學界的錢弘道《從市場經濟到有限政府的必然邏輯》(《浙江學刊》2004年第4期，第127-133頁)、馮彥君《WTO有限政府現(xiàn)代經濟法》(《社會科學戰(zhàn)線》2004年第6期148-153頁)，經濟學界的田國強《世界變局下的中國改革與政府職能轉變》(《學術月刊》2012年第6期，第60-70頁)、盧現(xiàn)祥《核心是處理好政府和市場的關系》(《湖北日報》2012年11月13日第05版)。

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OntheMarketAdaptabilityofFinancialLaw

LanShourong
(Law School of Nanchang University，Nanchang 330031)

The prominent feature of modern financial law is to adapt to the market of government intervention, which means authorizing the government to intervene in accordance with the law to limit financial risks, coordinate financial operation and promote economic development. From the institutional point of view, the current financial problems in China are the financial development so fast that the existing financial legal system is not suited and absent. From the point of view, the problems are characterized by excessive government intervention, inadequate intervention and inappropriate intervention. First, the financial administrative institutions setting and its functions could not adapt to the development of market economy. Second, the inertia of administrative operation curbs the financial development. Third, market economy development is so fast that the legal system and administrative supervision lag. Therefore, the principle of adaptability of financial law should be established. Financial law must be adapted to the country's market economy development reality and its trend of the basic requirements to maintain the financial operation mechanism and market economic order, and this principle of adaptability is the primary principle of financial law.

principle of adaptability;financial regulation;government intervention;government and market

1002—6274(2017)05—013—09

DF438

A

(責任編輯：孫培福)

藍壽榮，男(1966-)，浙江武義人，法學博士后，南昌大學法學院教授，法學院教授委員會主任，校學術委員會委員，德國拜羅伊特大學訪問學者，研究方向為金融法。