楊崗營

(貴州理工學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，貴州 貴陽 550003)

彝族法律思維的定位及其價(jià)值

楊崗營

(貴州理工學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，貴州 貴陽 550003)

彝族法律思維是彝族人民在長期的經(jīng)驗(yàn)生活中逐漸積累和變遷的在處理法律糾紛時(shí)所采取的模式或樣式。其與宗教密不可分，具有法律思維之民刑一體及諸法合一性，彝族法律思維的根基是家支制度和德古制度。彝族法律思維中最為典型的是繼承思維和糾紛解決思維。繼承思維是彝族民事習(xí)慣法思維的重要組成部分，家支和社會(huì)等級在彝族的繼承關(guān)系中扮演著重要的角色，彝族的繼承思維主要遵循的是彝族地區(qū)的習(xí)慣法；在糾紛解決思維上，彝族傳統(tǒng)型權(quán)威糾紛解決的影響力在現(xiàn)代社會(huì)中呈現(xiàn)下降趨勢，而國家法律和國家正式解紛機(jī)構(gòu)認(rèn)可度正在提高，我們應(yīng)當(dāng)超越二元對立的法治思維，建立多元化的、分工明確的糾紛解決機(jī)制，必須重視傳統(tǒng)和現(xiàn)代資源的整合。重視彝族法律思維，彌補(bǔ)國家法的不足，促進(jìn)彝族地區(qū)的政治和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

彝族 法律思維 習(xí)慣法 繼承 糾紛解決

彝族是一個(gè)有自己的語言、很早就有文字的民族，其話語系統(tǒng)本身就具有鮮明的民族性，因此也造就了彝族獨(dú)特的法律話語系統(tǒng)。在彝族社會(huì)中隨著經(jīng)驗(yàn)的演化，也衍生出一套不同于其他民族的法律思維方式。思維方式，指的是人們在認(rèn)識世界的過程中所表現(xiàn)出來的理性的認(rèn)知方式，是人的所有思維要素的綜合，是定型化的且按照一定程序和方法表現(xiàn)出來的思維樣式?；诖耍覀冋J(rèn)為，彝族法律思維是彝族人民在長期的經(jīng)驗(yàn)生活中逐漸積累和變遷的在處理法律糾紛時(shí)所采取的模式或樣式。國家法和習(xí)慣法是存在于彝族社會(huì)中的兩種基本的不同層次的法。不同層次的法律對彝族社會(huì)生活的影響在不同的時(shí)期和地區(qū)是不一樣的，但是有一點(diǎn)是肯定的，即在彝族的法律思維當(dāng)中，習(xí)慣法始終是規(guī)范彝族社會(huì)生活中微觀秩序形成的核心規(guī)則，如對家庭、繼承、糾紛解決關(guān)系的規(guī)范。彝族習(xí)慣法作為少數(shù)民族傳統(tǒng)文化中重要的組成部分，對建構(gòu)社會(huì)主義和諧社會(huì)具有不可忽視的作用。對彝族法律思維的研究所獲尋的最大價(jià)值就在于如何在推進(jìn)中國法治現(xiàn)代化，即實(shí)現(xiàn)法治的道路上讓民族習(xí)慣法找到一種參與法治中國建設(shè)的有效路徑。本文試圖以彝族習(xí)慣法法律思維為對象，重點(diǎn)分析彝族地區(qū)的繼承思維和糾紛解決思維，通過彝族法律思維的研究，揭示彝族習(xí)慣法于國家法之間的互動(dòng)關(guān)系。

一、彝族法律思維之繼承思維

彝族的繼承思維集中體現(xiàn)在其繼承規(guī)則之中，繼承規(guī)則是彝族民事習(xí)慣法的重要組成部分，它是植根于彝族社會(huì)本土資源，逐步形成和發(fā)展起來的關(guān)于繼承方面的較為完整制度。作為一種非正式的習(xí)慣法，繼承規(guī)則蘊(yùn)含了彝族的家庭觀念、財(cái)產(chǎn)觀念，具有鮮明的民族特色和地方特色，雖不能否認(rèn)其落后消極的因素，但其對國家法確實(shí)起到了豐富和補(bǔ)充的作用。通過對彝族繼承規(guī)則的研究，我們可以大致了解彝族的繼承思維概況。

(一)繼承思維的基礎(chǔ)

彝族繼承思維的形成不是憑空出現(xiàn)的，而是植根在其深厚的歷史傳統(tǒng)和家庭、社會(huì)結(jié)構(gòu)以及價(jià)值觀念的基礎(chǔ)之上，其中家支和社會(huì)等級在彝族的繼承關(guān)系中扮演著重要的角色。

研究彝族的繼承思維，必須要對家支組織有所了解，只有對家支組織進(jìn)行充分的分析和解讀，才能對彝族的繼承思維或者說繼承制度有一個(gè)全面、深刻的理解。在彝族地區(qū)，家支為“此偉”，該詞是“家族”和“支系”的總稱?！凹抑А痹谝妥宓貐^(qū)有一個(gè)形象的比喻，人們把它比喻為由樹干節(jié)外生枝而逐漸發(fā)展起來的茂密大樹。從家支的語義及其比喻我們就可以知道，家支以父系血緣為紐帶聯(lián)結(jié)起來的宗族組織，在家支制度中極具特色的是其嫡長子繼承制。[1]這就形成了以父系血緣為基礎(chǔ)的血緣家支群體。每個(gè)家支成員都生活于各自的家支群體之中，家支關(guān)系到每個(gè)成員的財(cái)產(chǎn)、婚姻、社會(huì)地位等利益。彝諺說：“人類生存靠親友，彝族生存靠家支”。因此，在彝族的繼承思維中，家支的影響力是巨大的，甚至在特殊情況下會(huì)起到?jīng)Q定性的作用。比如在身份的繼承中，為了鞏固家支、彝族社會(huì)在長期的發(fā)展中形成了祭祀共同的祖先傳統(tǒng)。但是對于該身份的繼承卻要根據(jù)成員在家支中的地位來確定，因此，在祭祀中能夠作為“正祭者”的只能是嫡長子或長房，非長房不會(huì)得到“正祭者”的身份。在財(cái)產(chǎn)的繼承中，為了保障家支的財(cái)產(chǎn)不因外流而稀釋，就會(huì)形成彝諺所說的“家支吃絕業(yè)”的情形。意思是說，家支內(nèi)如果出現(xiàn)絕戶家庭的話，那么該絕戶家庭的財(cái)產(chǎn)則由家支繼承。對于嫁入本家支的女性，如果丈夫亡故，家支擁有對該寡婦的轉(zhuǎn)婚權(quán)。轉(zhuǎn)婚權(quán)從經(jīng)濟(jì)目的的角度分析，是為了避免家支財(cái)產(chǎn)的減少。家支制度是彝族傳統(tǒng)習(xí)俗、道德規(guī)范等因素形成的一種道德和法律約束機(jī)制，它對彝族繼承規(guī)則確立起到了奠基性的作用，這種家支利益至上、個(gè)人利益服從家支利益的思維，也滲透到了繼承關(guān)系的環(huán)節(jié)之中。

不同的學(xué)者對傳統(tǒng)彝族的社會(huì)結(jié)構(gòu)有著不同的劃分。通常認(rèn)為彝族的社會(huì)等級可以分為五個(gè)等級或三個(gè)等級，這里主要介紹五個(gè)等級的劃分方式。按照社會(huì)等級的不同，可以分為土司、諾(也就是黑彝)、曲諾(白彝)、阿家(彝語“阿圖阿家”的簡稱，意為“住在主子寨旁的奴隸”。)和呷西(是彝語“呷西呷落”的簡稱，意為“鍋莊旁邊的手腳”)。由于社會(huì)等級的不同，導(dǎo)致各個(gè)階級在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)上存在巨大差異、貧富分化明顯，甚至同一階級的經(jīng)濟(jì)狀況。根據(jù)財(cái)富的不同，彝族的諾可以進(jìn)一步劃分為耶莫、耶都和耶沙。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，無論是財(cái)富的數(shù)量還是種類都有顯著不同，比如耶莫的土地占有量為六十到七十塊，耶都的土地為二十塊左右，而耶沙卻只有五六塊；在占有的銀子方面，耶莫大概有三百到四百錠，耶都為一百錠左右，至于耶沙是不擁有銀子的。這導(dǎo)致了在繼承過程中，無論是繼承財(cái)產(chǎn)的數(shù)量還是種類都會(huì)出現(xiàn)巨大的懸殊。

(二)繼承思維下的一般繼承規(guī)則

彝族的繼承包括身份職位的繼承和財(cái)產(chǎn)的繼承，這兩方面在彝族的繼承習(xí)慣法中占據(jù)了重要的地位。其中，身份職位的繼承在民主改革之后已經(jīng)慢慢退出歷史的舞臺(tái)，因此，本文只探討彝族地區(qū)的財(cái)產(chǎn)繼承制度。

財(cái)產(chǎn)繼承是現(xiàn)代繼承制度的核心，是財(cái)富的再分配方式。彝族財(cái)富的再分配方式主要有兩種，一是分家析產(chǎn)，指兒子成家后不愿與父母一起生活，就會(huì)把家庭財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割從而組建新的家庭；二是財(cái)產(chǎn)的繼承，這里的財(cái)產(chǎn)繼承與現(xiàn)代國家法意義上的財(cái)產(chǎn)繼承有其相似之處，即父輩死亡之后，子繼承其遺產(chǎn)。在彝族社會(huì)，財(cái)產(chǎn)繼承的內(nèi)容涵蓋廣泛，從繼承的類型上可以分為家庭內(nèi)的繼承，家支繼承和不同等級的繼承；根據(jù)繼承標(biāo)的的不同，可以分為不動(dòng)產(chǎn)的繼承和動(dòng)產(chǎn)的繼承，也可以分為奴婢、娃子等特殊財(cái)產(chǎn)的繼承。以下從有無遺囑的角度來論述。有遺囑的，則按照遺囑來繼承，無遺囑的按習(xí)慣法繼承。

有遺囑情形下的遺囑優(yōu)先原則。雖然彝族的財(cái)產(chǎn)繼承主要是遵循習(xí)慣法，但是出于人性化的考量，如果立有遺囑的，就不能按照習(xí)慣法的規(guī)定來分配遺產(chǎn)，必須遵循遺囑優(yōu)先的原則。彝族有諺語：“死者留遺囑，活人應(yīng)聽從”。這也與彝族人的祖靈崇拜密切相關(guān)，遵循遺囑被視為對先輩的尊重。因此，彝族繼承規(guī)則中，在有遺囑的情況下遺囑優(yōu)先。遺囑繼承具有很大的靈活性，可以突破習(xí)慣法的限制，甚至可以超越繼承習(xí)慣法里的吃絕業(yè)和等級界限。但這并不意味著立遺囑者可以隨意處理財(cái)產(chǎn)，仍然會(huì)受到繼承習(xí)慣法的制約。

無遺囑情形下的習(xí)慣法原則。彝族的財(cái)產(chǎn)繼承，主要包括以下三種情況：

第一，父系繼承。在彝族地區(qū)，父系繼承指的是死者的遺產(chǎn)只能由與父親有血緣關(guān)系的親屬來繼承，因此，父系繼承又稱為宗親繼承。根據(jù)父系繼承的原則，父系一方的宗親或族親享有對族內(nèi)財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)，母系血親則別排除在外。彝族地區(qū)的婚姻習(xí)慣法帶有濃厚的母系氏族遺風(fēng)，比如姑舅表優(yōu)先婚，但是在財(cái)產(chǎn)繼承方面，母系氏族的遺風(fēng)影響有限。在財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)方面，占據(jù)主導(dǎo)地位的是父系繼承原則，例如外甥對舅父的財(cái)產(chǎn)就沒有繼承權(quán)，姨侄對姨母的財(cái)產(chǎn)也沒有繼承權(quán)。寡婦在特定條件下也可享有繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，但限制較多。具體而言，如果說寡婦不改嫁，那么在丈夫去世后其有權(quán)繼承亡夫的所有財(cái)產(chǎn)，但是如果其改嫁則會(huì)喪失對亡夫的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。還有另外一種較特殊的情形，如果寡婦有幼女，改嫁時(shí)可以帶走撫養(yǎng)，待幼女長大成人后送回原夫家的，其可以繼承亡夫財(cái)產(chǎn)，如果不送回，繼承權(quán)會(huì)喪失。

第二，男性繼承。在傳男不傳女的思想的支配下，彝族財(cái)產(chǎn)繼承主要是以男性為主。所謂男性繼承，是在財(cái)產(chǎn)繼承方面，主要由男性來繼承財(cái)產(chǎn)，女性繼承財(cái)產(chǎn)只是特殊情況。在彝族地區(qū)，男性繼承的情況主要有以下三種：(1)父母的遺產(chǎn)，對于該遺產(chǎn)，一般來說女兒無權(quán)繼承，只能是由兒子繼承。在不動(dòng)產(chǎn)的繼承方面，更是只能有男性繼承。(2)血親吃絕業(yè)，指無繼承人的遺產(chǎn)由親族繼承。彝族人把無兒無女或有女無兒的情況稱之為無后嗣，如果說父母無后嗣，那么其遺產(chǎn)就被稱之為“絕業(yè)”，按照彝族的繼承思維或繼承規(guī)則，“絕業(yè)”只能由本房家族繼承，即使有女兒，其仍無法繼承父母的遺產(chǎn)。男性繼承實(shí)際上剝奪了女性的繼承權(quán)，以現(xiàn)代的視角來看，是很不公平的。(3)贅婿繼承。上門女婿有“半子”之稱，因此也會(huì)享有遺產(chǎn)的繼承權(quán)，至于繼承數(shù)目的多少，則需要商定，如果在商定后決定贅婿不能繼承全部的遺產(chǎn)，那么，剩余的遺產(chǎn)則會(huì)由叔父、伯父或叔伯兄弟等繼承。但是，親生女兒卻不能繼承，充分說明了男性在財(cái)產(chǎn)繼承方面的優(yōu)勢地位。

第三，長子繼承與幼子繼承并存。彝族繼承思維中一個(gè)獨(dú)具特色的地方就在于長子優(yōu)先繼承制。之所以實(shí)行長子繼承優(yōu)先制，其原因有二：第一種說法是長子優(yōu)先繼承源自于封建宗法制；其二，長子在家庭中承擔(dān)著撫育弟妹的重要責(zé)任。但是不同地區(qū)的財(cái)產(chǎn)繼承也會(huì)存在差異。比如赫章地區(qū)的彝族，他們在分配財(cái)產(chǎn)的時(shí)候一般都是先把好地、好房等優(yōu)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)分給長子，再給父母留下養(yǎng)老地后，才把剩余的部分財(cái)產(chǎn)分給其他的弟兄，由其他弟兄均分。除了長子繼承外，有些彝族還實(shí)行其他的制度，比如貴州黔西縣彝族，在財(cái)產(chǎn)繼承方面就和赫章地區(qū)的彝族有所不同，他們實(shí)行的是諸子均分與幼子繼承相結(jié)合的制度。也有些地方實(shí)行幼子繼承制的，比如威寧的彝族盛行的就是幼子繼承財(cái)產(chǎn)制，該地之所以實(shí)行幼子繼承制，是因?yàn)檫@是由古代彝族結(jié)婚不落夫家的遺俗導(dǎo)致的，在丈夫的眼中，長子不是自己親生的。所以，在該地區(qū)，父親對幼子尤為喜愛，幼子享有繼承權(quán)但也有養(yǎng)老之責(zé)。綜上分析，在彝族的不同地區(qū)，在財(cái)產(chǎn)的繼承制度方面存在顯著的差異，但主要仍以長子繼承和幼子繼承為主。

(三)繼承思維下的特殊繼承規(guī)則

第一，女性的繼承財(cái)產(chǎn)的規(guī)則。上文已經(jīng)論述了，彝族地區(qū)關(guān)于財(cái)產(chǎn)繼承的習(xí)慣法是以男性繼承為原則的，女性大多數(shù)情況下是被剝奪了財(cái)產(chǎn)繼承的權(quán)利的，但是在特殊情形下，女性也是能夠繼承相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)的。(1)妻子繼承財(cái)產(chǎn)的規(guī)則。妻子原則上是不享有繼承丈夫遺產(chǎn)的權(quán)利的，但是在特殊情況下例外。如果丈夫絕嗣，此種情形，妻子是可以繼承丈夫的遺產(chǎn)的。(2)妻子姐妹繼承財(cái)產(chǎn)的規(guī)則。彝族以父系繼承和男性繼承為原則，因此妻子的姐妹一般是不會(huì)享有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的，但是存在一種例外情況，如果妻子是被丈夫虐待致死的，那么，妻子家里的姐妹是可以對該財(cái)產(chǎn)享有繼承權(quán)的。(3)女兒繼承財(cái)產(chǎn)的規(guī)則。彝族的習(xí)慣法中，女兒一般是不享有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的，如果沒有兒子，一般也會(huì)招婿上門，財(cái)產(chǎn)最終是由女婿繼承。但是這也并非絕對，如果沒兒子，又沒采取招婿上門，那么財(cái)產(chǎn)最終是有可能被女兒繼承的。當(dāng)然，如果女兒未婚，她還可以從其母親那里繼承財(cái)產(chǎn)，這在彝族地區(qū)稱之為“某曲木登”，這是因?yàn)槟赣H自娘家所帶來的財(cái)產(chǎn)一般不參與遺產(chǎn)分配，這樣就出現(xiàn)了男性繼承財(cái)產(chǎn)的原則之外女兒繼承母親的私房錢、首飾、衣服的情形。

第二，一夫多妻下子女的財(cái)產(chǎn)繼承規(guī)則。在一夫多妻情形下關(guān)于兒子的財(cái)產(chǎn)繼承會(huì)更復(fù)雜。雖然一夫多妻在古代是客觀存在的，但是一般也只有少數(shù)富裕的貴族階層會(huì)出現(xiàn)一夫多妻的情形，就整個(gè)社會(huì)而言，一夫一妻還是普遍，所以筆者將一夫多妻下的財(cái)產(chǎn)繼承當(dāng)做一種特殊情形進(jìn)行處理。在中國古代，在繼承方面，普遍遵循的嫡長子繼承制，在彝族地區(qū)也同樣遵循了長子繼承原則，但是在一夫多妻這種情形下，也會(huì)出現(xiàn)其他子嗣在財(cái)產(chǎn)繼承方面的習(xí)慣法。在此種情形中，繼承規(guī)則會(huì)相對復(fù)雜，容易產(chǎn)生糾紛，但是大致上可以分為兩種情況。(1)如果正妻有子，通常是由正妻之子繼承祖業(yè)，次妻所生之子是不享有繼承祖業(yè)的權(quán)利的，一般而言，其只能繼承分家時(shí)所獲得的那部分財(cái)產(chǎn)。顯然正妻之子是具有完整的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，而次妻之子會(huì)面臨不能繼承財(cái)產(chǎn)的可能，在這方面，彝族的繼承習(xí)慣法顯示出不平等的特性，與現(xiàn)代繼承規(guī)則有著不小的沖突和矛盾。(2)如果正妻無子，次妻之子才能繼承全部家業(yè)。

總之，在彝族地區(qū)，傳統(tǒng)的繼承思維有著深厚的文化和經(jīng)濟(jì)根基，并在長期的實(shí)踐中形成了具有權(quán)威性的社會(huì)規(guī)則，在今天仍然具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。在這些地區(qū)，我們?nèi)匀豢梢愿惺艿絺鹘y(tǒng)繼承思維的作用和力量，某種程度上，繼承習(xí)慣法仍然是處理財(cái)產(chǎn)繼承糾紛的準(zhǔn)則，對于防止糾紛惡化、穩(wěn)定社會(huì)秩序也發(fā)揮了積極的作用。

二、彝族法律思維之糾紛解決思維

彝族傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制曾在歷史上發(fā)揮了重要的功能和作用，是其糾紛解決思維的集中體現(xiàn)。但隨著社會(huì)變遷的加劇，原有的糾紛解決機(jī)制正在隨之發(fā)生改變。反思彝族傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制在社會(huì)變遷中所處的境遇：傳統(tǒng)型權(quán)威糾紛解決的影響力正在呈現(xiàn)下降趨勢，而國家法律和國家正式解紛機(jī)構(gòu)認(rèn)可度正在提高。因此，必須重視傳統(tǒng)和現(xiàn)代資源的整合，重構(gòu)與彝族地區(qū)實(shí)際相協(xié)調(diào)的多層次、多元化、立體化的糾紛解決機(jī)制。

(一)傳統(tǒng)的糾紛解決思維

由于利益的分化，致使社會(huì)生活中難免出現(xiàn)沖突與矛盾，為了修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系，因此，不得不訴諸于一套糾紛解決機(jī)制。在漫長的社會(huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上，彝族社會(huì)形成了自己獨(dú)特糾紛解決思維，具體方式主要表現(xiàn)為以下兩種：

第一，德古調(diào)解。在彝族地區(qū)，有這樣一句流傳甚廣的諺語：“漢區(qū)的官府，彝區(qū)的德古”，由此可見，德古在彝族地區(qū)具有較高的社會(huì)地位。就“德古”的產(chǎn)生方式來看，既非來自選舉，也非來自任命，而是自然形成的，只要學(xué)問高深、見識廣博、熟諳習(xí)慣法，辦事公道，能夠很好的維護(hù)家支利益就可能被擁戴為德古。德古的產(chǎn)生不受性別和階級的限制，無論男女，也無論是來自哪個(gè)社會(huì)等級，只要滿足條件，都可以成為德古。但是德古職位并非世襲得來，自己是“德古”并不意味著德古職位可以世襲給子女，子女能否成為德古是由他們自己的能力決定的，如若自身才能平庸，難以勝任，也無法擔(dān)當(dāng)?shù)鹿乓宦殹Ｓ纱丝梢?，德古的產(chǎn)生是唯才是舉，具有一定的公平性。也正是這種自然形成的德古因?yàn)槭苋藧鄞鳎痔幨鹿?，往往能夠很好運(yùn)用彝族習(xí)慣法調(diào)解各種糾紛，使各類糾紛妥善解決。作為調(diào)解者，德古處理糾紛的權(quán)限主要集中在以下幾個(gè)方面：第一，土地使用權(quán)及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；第二，各項(xiàng)人身權(quán)利侵害；第三，典當(dāng)、租佃、債務(wù)、買賣等民事活動(dòng)；第四，婚姻、家庭及繼承關(guān)系；第五，盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)類犯罪。[2]P8-11而解決上述刑事、民事糾紛的主要依據(jù)是彝族習(xí)慣法。習(xí)慣法有其地域性的限制，主要在一套關(guān)系網(wǎng)格中予以實(shí)施。[3]P1在彝語中，這種用來調(diào)解各種利益糾紛關(guān)系的習(xí)慣法，被稱作“節(jié)威”(或譯為“簡偉”)，其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵等同于制度、規(guī)范。彝族普遍嚴(yán)格遵循這種習(xí)慣法，違反者要受到制裁，具有一定程度的強(qiáng)制性。在彝族諺語中廣泛流傳：“祖先制法，子孫遵循。上留下的規(guī)矩，‘諾伙’①兒孫要遵守，前人道理沒有錯(cuò)，‘曲諾’②兒孫要服從?！庇纱丝梢姡妥辶?xí)慣法在彝族社會(huì)具有較高的權(quán)威性，它既是日常的行為規(guī)范，又是化解糾紛的裁判規(guī)范。德古調(diào)解糾紛的活動(dòng)具有程序性，在調(diào)解過程中，其不僅要依靠習(xí)慣法的實(shí)體內(nèi)容來分配權(quán)利義務(wù)，明確責(zé)任，而且還要遵循一定的程序。

第二，家支會(huì)議。在彝族社會(huì)中，家支是指以血緣為基礎(chǔ)并由男性祖先開始世代相傳的父子聯(lián)名譜系作為一根鏈條貫穿起來的群體。由此可見，家支是構(gòu)筑在穩(wěn)定的血緣關(guān)系基礎(chǔ)之上，且在彝族社會(huì)具有重要地位，在彝族諺語中就有“少不得的是牛羊，缺不得的是糧食，離不開的是家支”的說法，由此彰顯出家支是彝族人得以生活和立足的基礎(chǔ)，失去了家支，其將生活艱難。尤其是在處理糾紛方面賦予了家支的特殊地位，具體而言，家支承擔(dān)了一部分執(zhí)行“族法”、“族規(guī)”，調(diào)解族內(nèi)糾紛的重要職責(zé)。一般來講，彝族社會(huì)中的小糾紛都是由德古解決的，當(dāng)然本家支的蘇易也有解決權(quán)，如發(fā)生較為嚴(yán)重的例如不贍養(yǎng)老人、兄弟不和等家庭糾紛時(shí)，通常都會(huì)由蘇易來解決。大糾紛時(shí)就得由當(dāng)事人請的德古聯(lián)合家支中的蘇易一起解決，如不同家支間產(chǎn)生糾紛或者同一家支內(nèi)出現(xiàn)命案時(shí)，就可能需要開會(huì)解決。會(huì)議一般可分兩種形式：(1)吉爾吉鐵會(huì)議。其主要處理當(dāng)家支內(nèi)部發(fā)生的盜竊、通奸、傷害和財(cái)產(chǎn)糾紛案件，有時(shí)候也研究諸如冤家械斗和外敵防御的策略。這種會(huì)議的形式比較小，一般只有家支內(nèi)的頭人、蘇易和德古參加，特殊情況也會(huì)有少數(shù)家支成員參加。會(huì)議的舉行多以秘密方式進(jìn)行。它有時(shí)會(huì)成為蒙格大會(huì)的預(yù)備會(huì)。(2)蒙格大會(huì)。其主要處理家支與外部的嚴(yán)重糾紛或重大案件，比如家支成員被殺害、土地被侵占、外族入侵等，有時(shí)也涉及家支內(nèi)部的的重大糾紛。會(huì)議一般由德高望重的德古主持，在開會(huì)之時(shí)首先將開會(huì)的緣由予以聲明，接著由受害者將受害的事實(shí)予以陳述，然后德古提出解決的建議，參會(huì)眾人聽取陳述和建議后作出相應(yīng)的決議。值得注意的是該決議在一定程度上具有習(xí)慣法上的效力，如果不從，將就會(huì)普遍受到輿論的譴責(zé)。

(二)嬗變中的糾紛解決思維

彝族社會(huì)的轉(zhuǎn)型有其獨(dú)有的節(jié)奏和特色，這種轉(zhuǎn)型與彝族社會(huì)內(nèi)部的那種常態(tài)化的變化過程不同，整體上看，它不屬于“演進(jìn)型”的過渡，不是那種緩慢的演變，而是屬于一種迅疾的、取代型的過渡。隨著現(xiàn)代文明的快速發(fā)展，國家權(quán)力和主流文化對彝族社會(huì)的影響可謂迅速，彝族人傳統(tǒng)的生活方式隨著外來文化的強(qiáng)勢進(jìn)入而逐漸地瓦解。這種翻天覆地的變化使得彝族本地的文化和社會(huì)生活出現(xiàn)較大的混亂和動(dòng)蕩，文化的多樣性凸顯了出來，與此同時(shí)，作為子文化的規(guī)范體系以一種異于常態(tài)的情況存在于彝族社會(huì)。當(dāng)然，彝族社會(huì)秩序中最基本的構(gòu)成要素即人與人之間的關(guān)系及矛盾糾紛解決機(jī)制也發(fā)生了前所未有的變化，從而導(dǎo)致了彝族糾紛解決思維的嬗變。彝族傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制中最顯著的變化是解決糾紛的依據(jù)發(fā)生了重要的變化。傳統(tǒng)上，彝族社會(huì)是依靠習(xí)慣法來處理社會(huì)糾紛的，以調(diào)解為主。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，尤其是商品經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，在農(nóng)耕文明基礎(chǔ)上衍生的習(xí)慣法就難以解決社會(huì)中出現(xiàn)的矛盾和沖突，因?yàn)樵摿?xí)慣法內(nèi)容很少涉及貿(mào)易、商品、教育等多個(gè)方面；尤其是該民族封閉的環(huán)境被打破，其與外民族經(jīng)濟(jì)往來、文化往來，從而不可避免的要與外界發(fā)生沖突，此時(shí)具有地方性特征的習(xí)慣法就難以突破空間的限制，發(fā)生普遍的效力，因而就需要新的糾紛解決規(guī)則；隨著人類社會(huì)從野蠻走向文明，文明的進(jìn)程不斷提高，社會(huì)不斷進(jìn)步、生產(chǎn)力水平不斷提高，與現(xiàn)代文明背離的習(xí)慣法規(guī)則勢必要加以廢止，比如在前面婚姻習(xí)慣法中已經(jīng)論述的對私奔者處以挑腳筋的制裁，顯然與現(xiàn)代的觀念相背離，又比如以前要求抵命或是殘肢的刑罰已經(jīng)被變通為人道的賠償刑；隨著國家權(quán)力在全社會(huì)范圍內(nèi)占據(jù)主導(dǎo)地位，民族地區(qū)形成了統(tǒng)一的政權(quán)，國家的權(quán)力下沉，滲入到社會(huì)生活的方方面面，相伴而來的就是國家法在彝族地區(qū)的滲透，習(xí)慣法作用的范圍正在逐步收窄?；谏鲜霈F(xiàn)實(shí)原因的存在，作為彝族解決糾紛的習(xí)慣法發(fā)揮作用的空間越來越小，現(xiàn)在，雖然部分習(xí)慣法仍為人們所遵從，在調(diào)解過程中也具有一定的適用空間，但是從整體而言，彝族社會(huì)糾紛解決的依據(jù)已經(jīng)從習(xí)慣法為主變?yōu)橐試曳橹鳌?/p>

(三)國家法與習(xí)慣法的融合

現(xiàn)代社會(huì)，利益多元、價(jià)值多元，糾紛也呈現(xiàn)出復(fù)雜的樣態(tài)，糾紛的主體也會(huì)選擇不同的方式來解決糾紛，這就需要建立多元化的糾紛解決機(jī)制，單一的手段也越來越乏力。一個(gè)和諧穩(wěn)定的社會(huì)，必然存在多元的糾紛解決方式，其不僅有依靠國家權(quán)力的司法救濟(jì)，更應(yīng)該當(dāng)事人的自我解決和社會(huì)協(xié)助解決。提高農(nóng)村社會(huì)的自我組織能力、自治能力以及對于糾紛的自我消解能力，這是建立新型鄉(xiāng)村社會(huì)的重要實(shí)踐課題。對于彝族地區(qū)而言，無須擔(dān)心的正是社會(huì)對于糾紛的自我消解能力，只要民間調(diào)解人和古老的“伍茲節(jié)威”依然活躍，就不會(huì)有泛濫成災(zāi)、無法化解的社會(huì)矛盾和糾紛。[4]因此，問題的關(guān)鍵不在于培育自我消解能力，而在于如何建立多種糾紛解決機(jī)制互補(bǔ)、合作的多元化格局。

法律的變革不能只關(guān)注國家法在糾紛解決中的作用，還要關(guān)注來自民間的習(xí)慣和慣例，不僅要重視專家學(xué)者的研究和建議，還要民間的力量。在彝族地區(qū)“生活的主人”是具備創(chuàng)造和革新法律規(guī)則的能力；習(xí)慣法本身就有靈活易變的特性，它總是隨著外部或內(nèi)部條件的變化做出適應(yīng)性變遷，同時(shí)它又有與國家法相協(xié)調(diào)的一面。

因?yàn)閲曳ㄅc習(xí)慣法之間存在緊張關(guān)系，在實(shí)踐中就可能需要綜合解讀。在彝族地區(qū)，由于德古和國家權(quán)威并存，所以當(dāng)事人是能夠接受調(diào)解者對于國家法與習(xí)慣法之間融合式地解讀。實(shí)踐也反復(fù)證明，這種融合式的解讀還是能夠得到認(rèn)可的，在這種融合中，習(xí)慣法在悄然的發(fā)生變化，逐步與國家法靠攏，國家法也在與習(xí)慣法的碰撞中不斷的滲入彝族人心中。在規(guī)范的變遷過程中，德古發(fā)揮了關(guān)鍵作用，這些彝族民間的智者為了能更好的解決糾紛，他們是樂于學(xué)習(xí)新事物的。在具體的糾紛解決過程中，他們能夠?qū)曳ㄅc習(xí)慣法很好的融合，并創(chuàng)造性地將它們用于糾紛的解決中，這不僅是習(xí)慣法獲得了“生命”，還使國家法在民族地區(qū)得以普及。

基于現(xiàn)代法治文明的理念，我們應(yīng)當(dāng)超越二元對立的法治思維，建立多元化的、分工明確的糾紛解決機(jī)制，尊重民間主體創(chuàng)造的糾紛解決方式、程序和規(guī)則，積極引導(dǎo)民間力量，吸收民間智慧，總結(jié)民間經(jīng)驗(yàn)。不同的權(quán)威可以通過分工配合，建立“立體化”的糾紛解決模式來化解糾紛。不同的解紛方式不妨作出以下分工：(1)當(dāng)案件中涉及判處刑罰等具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為之時(shí)，必須啟動(dòng)司法程序，通過法庭審判進(jìn)行。(2)當(dāng)糾紛中涉及賠償事宜之時(shí)，則需要充分尊重當(dāng)事人的意愿；既可選擇法庭審判，也可選擇由德古調(diào)解。選擇后者的，無論是為迅速平息糾紛作出的程序性賠償，還是其他目的展開的賠償活動(dòng)，國家司法機(jī)關(guān)都不得干預(yù)。

法律創(chuàng)制的根本目的在于調(diào)整社會(huì)關(guān)系解決社會(huì)糾紛，因此，必須植根于社會(huì)文化土壤并切實(shí)回應(yīng)社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)需求。彝族地區(qū)的糾紛解決機(jī)制兼具鄉(xiāng)土性和民族性，在構(gòu)建多元化的糾紛解決機(jī)制時(shí)，必須要融合國家法和習(xí)慣法，實(shí)現(xiàn)兩者有效溝通。

三、彝族法律思維的典型特征

內(nèi)生于彝族社會(huì)特殊的歷史與文化傳統(tǒng)的法律體系，其分為兩種類型：一種是成文法，一種是口頭法。[5]彝族法律思維通常是以習(xí)慣法的形式呈現(xiàn)出來的，彝族習(xí)慣法是在長期的歷史實(shí)踐中形成且通過口耳相傳流傳下來的，它在形式上并無系統(tǒng)的文字記載，屬于口頭法。而口頭法條款的特點(diǎn)是簡明扼要，成為有韻律、有節(jié)奏的藝術(shù)語言，朗朗上口，易學(xué)易記。彝族社會(huì)成人均能吟誦有關(guān)法律條文，并在生產(chǎn)、生活、社會(huì)等活動(dòng)中，經(jīng)常使用這些法律來調(diào)整生活中的方方面面。成長于彝區(qū)血緣家族組織家支林立的社會(huì)環(huán)境中，它既以家支利益為上，又重視更為廣泛的社會(huì)正義，習(xí)慣法維護(hù)傳統(tǒng)彝族社會(huì)的血緣等級制度，但又體現(xiàn)出超越等級的公平性。因此，彝族的習(xí)慣法是彝族人民法律思維最為集中且最為確切的呈現(xiàn)方式，雖然說彝族法律思維屬于不成文的口頭法，但是，它卻包含著豐富的理性思維。產(chǎn)生于彝族生活實(shí)踐的法律思維滲透在彝族習(xí)慣法的各個(gè)方面，且全方位的影響著彝族習(xí)慣法的運(yùn)行，使其呈現(xiàn)出不同的糾紛解決樣式。其典型特征大致包括以下幾種：

(一)法律思維之民刑一體及諸法合一性

前文講到，彝族法律思維通常是由其習(xí)慣法表現(xiàn)出來的，從彝族習(xí)慣法的特征就能反映出彝族法律思維的形態(tài)樣式。彝族習(xí)慣法沒有成文法規(guī)，欠缺系統(tǒng)的、體系化的條文體系。習(xí)慣法調(diào)整社會(huì)關(guān)系主要依靠的是習(xí)慣、禁忌等等，在糾紛解決的過程中非常重視運(yùn)用“調(diào)解”手段。彝族習(xí)慣法一個(gè)典型的特點(diǎn)就是諸法合一、民刑不分，所有的法律都混合在一起?？傊?，彝族習(xí)慣法相比現(xiàn)代國家的法律顯得有些混亂。相比較與民事行為，在較為嚴(yán)格的刑事法律實(shí)踐中，彝族地區(qū)既沒有固定的司法組織，也沒有固定的司法人員，刑事處罰是比較常見的如鞭笞、逐出村寨等方式。值得注意的是，彝族習(xí)慣法的適用空間只局限于彝族地區(qū)或者是某族寨管轄的范圍之內(nèi)，在轄區(qū)之內(nèi)的人們必須遵守。[6]由于彝族習(xí)慣法的諸法合一性，使得彝族習(xí)慣法的實(shí)體和程序部分區(qū)分并不明顯，且兩部分呈現(xiàn)出混雜的狀態(tài)，在某些領(lǐng)域甚至缺乏可供遵循的程序手段。在彝族傳統(tǒng)的法律思維當(dāng)中，彝族地區(qū)的治理主要是通過本民族內(nèi)部完成且得到中央政權(quán)認(rèn)可的，在長期的歷史實(shí)踐中逐漸形成了以家支、家族和部落為依托的彝族治理。在彝族地區(qū)，傳統(tǒng)的彝族思維習(xí)慣歷來皆重視和解與賠償。其傳統(tǒng)的刑罰中雖有死刑，但一般僅對家支內(nèi)部的惡性殺人案才適用，一般糾紛包括非惡性人命案均可通過賠償(賠命金)解決。且在賠償制度中，酒被認(rèn)為具有代替血進(jìn)行補(bǔ)償?shù)淖饔?，打酒賠罪被視為請求寬恕的最高禮節(jié)，是化解糾紛的潤滑劑。這一方面反映了彝族先人因生存環(huán)境惡劣而盡可能保存有生力量的動(dòng)機(jī)；另一方面在當(dāng)時(shí)的生活環(huán)境下，以補(bǔ)償?shù)姆绞娇梢愿玫匕差D死者遺屬，并且，實(shí)踐中經(jīng)濟(jì)上的賠償對賠償一方來講是一種負(fù)擔(dān)非常大的懲罰方式，在生存環(huán)境惡劣的地區(qū)，這絲毫不遜色于以命抵命的懲罰方式。[7]這種民刑合一且民刑懲罰方式在某種條件下可以轉(zhuǎn)換的法律思維方式在一定程度上維持了彝族社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

(二)法律思維的根基——家支制度和德古制度

在彝族法律思維產(chǎn)生和發(fā)展的過程中，家支制度一直發(fā)揮著及其重要的作用。人類學(xué)家通常研究的社會(huì)中，必須先了解親屬關(guān)系才能了解其它事物的意義，[8]P89對彝族社會(huì)也是如此。家支親屬關(guān)系是以父系血緣為紐帶的群體集團(tuán)。這種以父系血緣為紐帶聯(lián)結(jié)起來的宗族組織是彝族社會(huì)最基本的生活單位，歷史上，彝族社會(huì)并未形成一個(gè)統(tǒng)一的政權(quán)組織，因此，家支的活動(dòng)形態(tài)一直以來都比較穩(wěn)定，且并未受到中央政府較大的約束，每個(gè)家支都具有高度的自治性。在彝族地區(qū)，人們的日常生活都緊緊圍繞著家支來展開，法律思維的產(chǎn)生以及彝族習(xí)慣法的產(chǎn)生及運(yùn)作都與家支的存在密切相關(guān)。彝族法律思維具有典型的家支主義的特征，實(shí)踐中，彝族社會(huì)中的私人恩怨并非僅限于當(dāng)事人之間，而是在案件發(fā)生后會(huì)迅速的成為整個(gè)家支內(nèi)部的重大事件，根據(jù)案件的大小或嚴(yán)重程度，家支組織會(huì)通過頭人會(huì)議甚至召開家支全體成員大會(huì)來商討解決之道，以求本家支成員順利擺脫糾紛之苦，更重要的是維護(hù)本家支的穩(wěn)定與團(tuán)結(jié)。因此，在彝族法律思維中，維護(hù)家支利益、促進(jìn)家支和平穩(wěn)定發(fā)展是其首要的核心目標(biāo)。

除了家支制度外，德古制度在彝族法律思維形成與發(fā)展的過程中也發(fā)揮著十分重要的作用。所謂“德古”，是指既有威信、經(jīng)驗(yàn)豐富、學(xué)識過人、能言善辯，又對彝族習(xí)慣法的運(yùn)用異常熟悉，且能夠以公平公正的態(tài)度按照習(xí)慣法來處理各種形式糾紛的人?！暗鹿拧辈⒎侵醒胝墓賳T，不是受中央的任命，而是在彝族社會(huì)中自然形成的。在彝族社會(huì)，絕大多數(shù)糾紛都是由“德古”調(diào)解的。因此，在彝族有這樣一句諺語：漢區(qū)的官府，彝區(qū)的“德古”。這充分反映了“德古”在彝族社會(huì)的糾紛調(diào)解中具有十分重要的作用?！暗鹿拧笔侨藗儞泶鞒鰜淼淖匀活I(lǐng)袖，其產(chǎn)生不受等級的限制，黑彝、白彝以及家奴，只要其熟悉習(xí)慣法，知識淵博，善于解決糾紛、維護(hù)家支利益，就可以成為“德古”。一個(gè)成年男子只要符合條件就能成為“德古”，有才能的婦女一樣可以成為“德古”，雖然說德古不能世襲，但可以為自己的子女創(chuàng)造有利的環(huán)境，使其逐漸成才，而后成為“德古”。在彝族社會(huì)，“德古”的主要職責(zé)就是運(yùn)用習(xí)慣法解決彝族社會(huì)中的各種糾紛。從實(shí)踐可以看出，彝族習(xí)慣法是人們長期實(shí)踐的產(chǎn)物，在彝族地區(qū)，人們普遍的遵從習(xí)慣法的規(guī)則，彝族習(xí)慣法在當(dāng)?shù)匕l(fā)揮著巨大的積極作用，可稱之為“良法”，這就符合亞里士多德的法治理論——良法之治與對良法的普遍服從。因此，“德古”是彝族社會(huì)習(xí)慣法創(chuàng)制和發(fā)展的最為關(guān)鍵的角色，其具有法律人、司法官等多重身份，他們利用自己對彝族社會(huì)的熱情、對習(xí)慣法的熱情以及其高度的職業(yè)素養(yǎng)，使雜亂無章的習(xí)慣法逐步朝著概念化、抽象化和體系化演進(jìn)，[9]這在我國的少數(shù)民族的習(xí)慣法中可謂是獨(dú)樹一幟。

(三)法律思維與宗教密不可分

在彝族地區(qū)，習(xí)慣法的發(fā)展與變化集中反映了當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)物質(zhì)生活條件，事實(shí)上，習(xí)慣法不僅是具有強(qiáng)制力的法律規(guī)范，而且也是一種道德規(guī)范。彝族習(xí)慣法具有調(diào)整、裁判、教育等功能，其主要的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是傳統(tǒng)習(xí)慣、社會(huì)輿論以及內(nèi)心信念，通過這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定某種行為是具有合法性或合道德性。彝族習(xí)慣法不像國家制定法那樣具有國家強(qiáng)制力，但是其在當(dāng)?shù)匾簿哂泻軓?qiáng)的約束力，對人們的行為具有很強(qiáng)的調(diào)整能力，這在某種程度上也完善了彝族地區(qū)的法制建設(shè)。[10]無論東方與西方，一些早期的法律思維總是表現(xiàn)出它們與宗教和道德的融合。在彝族地區(qū)，人們的日常生活與宗教是緊密地聯(lián)系在一起的。彝族習(xí)慣法的很多規(guī)則都來源于當(dāng)?shù)氐淖诮探?，例如針對火塘就?guī)定有嚴(yán)禁踩踏和跨越，又例如嚴(yán)禁觸摸他人頭上溝通人神的發(fā)髻等等，這些宗教禁忌進(jìn)入到習(xí)慣法的形態(tài)后就收到習(xí)慣法強(qiáng)制力的保障。在裁判方式上，宗教的神明裁判是習(xí)慣法判決生成的重要輔助；在習(xí)慣法裁決的執(zhí)行上，宗教觀念是其強(qiáng)有力的保障。在彝族人的法律思維中，宗教思維對習(xí)慣法的形成與發(fā)展及運(yùn)行有著十分重要的作用。實(shí)踐中，彝族人對習(xí)慣法的判決會(huì)嚴(yán)格地遵守和執(zhí)行，很少有人去質(zhì)疑其合法性與合理性；除了社會(huì)結(jié)構(gòu)和倫理道德等等因素的決定和制約外，宗教觀念的影響也是習(xí)慣法得以高效的重要原因。宗教是孕育產(chǎn)生彝族法文化的母體，早期禁忌則是彝族法文化誕生的雛形，風(fēng)俗禮儀、火文化、酒文化等在彝族法文化中均有體現(xiàn)，成為其不竭之源和文化基石。[11]P25而險(xiǎn)峻惡劣的山地環(huán)境、刀耕火種的農(nóng)牧經(jīng)濟(jì)、封閉獨(dú)立的地域統(tǒng)治，則是彝族法律思維孕育生成和頑強(qiáng)存續(xù)的土壤。

此外，彝族法律思維不僅與彝族自身密切相關(guān)，還與其所在地域的自然條件、生存條件有著緊密的聯(lián)系。這也就使得彝族習(xí)慣法無論是在內(nèi)容上，還是在形式上，或者是執(zhí)行方式上都有不同的表現(xiàn)形態(tài)。值得注意的是，彝族法律思維只形成于本民族所在的空間范圍內(nèi)，其對彝族社會(huì)的影響也有著地域上的限制，彝族法律思維有很強(qiáng)的地域性特征。

四、彝族法律思維的當(dāng)代價(jià)值

國家法是由國家制定和認(rèn)可的，它體現(xiàn)了統(tǒng)治階級的意志。彝族習(xí)慣法思維是自下而上產(chǎn)生的，習(xí)慣法與國家法自上而下的實(shí)行并行不悖。通過對彝族法律思維的解讀與分析，結(jié)合彝族社會(huì)長期的法律實(shí)踐，我們可以對古代彝族先民的法律思維有一個(gè)大致的了解和把握。但是，這種對彝族法律思維的把握并不是一種本質(zhì)意義上的把握，而是以一種發(fā)展著的視野的融合，是一種對彝族法律思維理解。彝族地區(qū)的法律思維有其典型的特征，也以不同的習(xí)慣法的類型予以呈現(xiàn)。如今，在國家法滲透的狀況下，彝族地區(qū)有三種最為重要的法律，即國家制定法，中央制定的有關(guān)少數(shù)民族地區(qū)的法律法規(guī)以及彝族地方政權(quán)制定的法律規(guī)范，彝族傳統(tǒng)的習(xí)慣法，這些均對當(dāng)代彝族社會(huì)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。很多學(xué)者認(rèn)為，在推行現(xiàn)代法治的社會(huì)背景下，彝族習(xí)慣法與現(xiàn)代法治文明是不能并存的，彝族習(xí)慣法是傳統(tǒng)的、落后的，是與建設(shè)“法治中國”的目標(biāo)格格不入的。事實(shí)上，這種觀點(diǎn)是相當(dāng)片面的，也是對彝族法律文化的一種偏見，彝族法律思維中也有積極進(jìn)步的元素，傳統(tǒng)并不意味著野蠻與落后。[12]彝族習(xí)慣法是本民族在長期的歷史實(shí)踐中創(chuàng)造的產(chǎn)物，它是彝族人們智慧的結(jié)晶，也是中國法治文明的不可剝離的一部分。彝族習(xí)慣法作為一種“活法”，至今仍然在彝族地區(qū)發(fā)揮著重要的作用，是調(diào)解社會(huì)糾紛必不可少的規(guī)范參照對象。因此，彝族法律思維中具有同現(xiàn)代法治文明相一致的法治元素，對我們?nèi)嫱七M(jìn)依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家具有重要的價(jià)值。

(一)彌補(bǔ)國家法的不足

中國人口眾多，具有五十六個(gè)民族，立法機(jī)關(guān)在制定法律的時(shí)候很難使法律盡善盡美，畢竟法律具有一定的抽象性、概括性，不可能針對某一民族的特殊情況作單獨(dú)的規(guī)定。這就出現(xiàn)這樣一種狀況：國家制定法不能完全適應(yīng)彝族地區(qū)的各種狀況。此外，相較于彝族習(xí)慣法，國家法是屬于一種陌生的規(guī)范體系，在國家法進(jìn)入彝族社會(huì)的時(shí)候會(huì)因?yàn)槿狈ο鄳?yīng)的文化根基而導(dǎo)致國家法在當(dāng)?shù)睾茈y被民眾所認(rèn)同。[13]因?yàn)?，在彝族人的法律思維中，習(xí)慣法才是解決社會(huì)糾紛的首選。盡管隨著國家普法教育的進(jìn)展，彝族人民對國家法的認(rèn)識有所轉(zhuǎn)變，但彝族傳統(tǒng)的法律思維仍然影響著彝族社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程，在一些國家法沒有明文規(guī)定的領(lǐng)域，人們?nèi)匀话凑諅鹘y(tǒng)的彝族法律思維來解決糾紛。可見，彝族法律思維在推行全面依法治國的今天仍具有彌補(bǔ)國家法律不足的積極作用。

(二)維持社會(huì)秩序

穩(wěn)定的社會(huì)秩序是任何一個(gè)社會(huì)都會(huì)追求的目標(biāo)。彝族法律思維中包含許多維護(hù)社會(huì)秩序的現(xiàn)代法治元素，通過習(xí)慣法對違法彝族法律精神的行為進(jìn)行規(guī)制?，F(xiàn)代彝族社會(huì)的穩(wěn)定秩序可以說是由國家制定法和彝族習(xí)慣法共同作用的結(jié)果，但是在實(shí)踐中，兩者的作用又明顯的不同，國家制定法主要是對彝族地區(qū)的宏觀秩序進(jìn)行規(guī)制，而習(xí)慣法則主要規(guī)制的是彝族社會(huì)的微觀秩序。[14]P115兩者具有互補(bǔ)的作用，共同促進(jìn)彝族地區(qū)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。不可否認(rèn)的是，彝族習(xí)慣法中含有優(yōu)秀的本土資源，它在彝族地區(qū)發(fā)揮著國家法規(guī)制以外的積極作用。彝族地區(qū)中優(yōu)秀的社會(huì)資源需要彝族習(xí)慣法例如村規(guī)民約進(jìn)行管理、保護(hù)，這也是國家法對地方習(xí)慣法的期望。[15]在“法治中國”建設(shè)的過程中，彝族法律思維仍然可以繼續(xù)發(fā)揮其積極的作用，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。

(三)凸顯公平正義的現(xiàn)代法治理念

同現(xiàn)代法治的價(jià)值相類似，彝族法律思維中也具有值得追求的與現(xiàn)代法治精神相一致的優(yōu)秀品質(zhì)。彝族法律思維的形成過程中，人人參與、尊重個(gè)人意見的做法充分體現(xiàn)了彝族社會(huì)自由、民主、平等的價(jià)值觀念。[16]彝族社會(huì)的糾紛調(diào)節(jié)者(德古)的產(chǎn)生，其中一個(gè)很重要的原因是因?yàn)榈鹿拍軌蚬奶幚砻總€(gè)案件，確保每個(gè)案件都能得到公正合理的裁判。德古制度集中體現(xiàn)了彝族法律思維中含有公平正義的元素。[17]公平正義是“法治中國”建設(shè)的必然要求，無論是國家制定法，還是少數(shù)民族習(xí)慣法，所有的規(guī)范體系都必須體現(xiàn)和遵循公平正義的原則。彝族法律思維中的公平正義理念在當(dāng)下仍然要繼續(xù)維持，使其在全面推進(jìn)依法治國的過程中發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值，促進(jìn)彝族法治文明的現(xiàn)代化。

(四)促進(jìn)彝族社會(huì)發(fā)展進(jìn)步

彝族習(xí)慣法是彝族法律思維的外部呈現(xiàn)，它是屬于上層建筑的范疇。一方面，彝族習(xí)慣法是由當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平?jīng)Q定的；另一方面，彝族習(xí)慣法又會(huì)反作用于當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展，促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步。優(yōu)質(zhì)的法治本土資源為彝族社會(huì)的穩(wěn)定提供了規(guī)范基礎(chǔ)，這不僅促進(jìn)了彝族習(xí)慣法自身的發(fā)展，也促進(jìn)了當(dāng)?shù)卣?、?jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展。例如，彝族地區(qū)的交易習(xí)慣，反映了當(dāng)?shù)氐氖袌鲆?guī)律，這對于當(dāng)?shù)刂贫ǖ胤叫苑ㄒ?guī)具有重要的指導(dǎo)意義，這樣的立法也更能得到普遍的認(rèn)同。[18]又例如，彝族法律思維中的非訴訟糾紛解決思維，對我國構(gòu)建多元的糾紛解決機(jī)制具有重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義，這無疑會(huì)極大的促進(jìn)我國法治文明的進(jìn)步與發(fā)展，既有利于彝族地區(qū)法治文明的現(xiàn)代化，也有助于“法治中國”的建設(shè)。

注釋：

① 諾伙，又稱諾，即漢語所說的黑彝，彝語中有“主人”、“主體”的意思，又有“黑色”的意思。諾是彝族奴隸社會(huì)中的貴族，他們自視血統(tǒng)純潔高貴。

② 曲伙，又稱曲諾，即漢語所說的白彝，“曲”是白色的意思，是天生的統(tǒng)治者。曲伙是彝族奴隸社會(huì)中人數(shù)最多的平民階級。

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TheOrientationandValueofYi'sLegalThinking

YangGang-ying
(College of Economics and Management of Guizhou Institute of Technology ,Guiyang Guizhou 550003)

Yi legal thinking is the Yi people in the long experience of life gradually accumulate and change in dealing with legal disputes taken when the model or style. It is inseparable from the religion, with the legal thinking of the people and the unity of the law, the legal basis of Yi's legal system is the family system and the ancient system. The most typical of Yi legal thinking is inheritance thinking and dispute resolution. Inheritance thinking is an important part of the Yi people's civil customary law thinking. The family branch and the social hierarchy play an important role in the inheritance relation of the Yi people. The inheritance thinking of the Yi people mainly follows the customary law of the Yi nationality area. In the dispute settlement thinking, The influential degree of the traditional dispute of the Yi people in the modern society is declining in the modern society, and the recognition of the national law and the national formal dissolution mechanism is improving. We should transcend the dualistic opposition to the rule of law and establish a wide and clear division of labor To solve the mechanism, we must attach importance to the integration of traditional and modern resources. It is helpful to make up the deficiency of the national law and promote the political and economic development of the Yi nationality region.

Yi; legal thinking; customary law; inheritance; dispute resolution

1002—6274(2017)05—153—09

DF0-051

A

(責(zé)任編輯：黃春燕)

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究西部和邊疆地區(qū)項(xiàng)目(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：12XJA7204001)、高層次人才項(xiàng)目(G2012002)、貴州省甲秀文化人才項(xiàng)目(2015A08)階段性成果。

楊崗營(1967-)，男，河南魯山人，哲學(xué)博士，貴州理工學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院副教授，西南大學(xué)兼職教授。主要研究方向：邏輯史與比較邏輯、法律邏輯、科技哲學(xué)。