朱金高

(廣東工業(yè)大學(xué)政法學(xué)院，廣東 廣州 510090)

對第三人撤銷之訴的異議

朱金高

(廣東工業(yè)大學(xué)政法學(xué)院，廣東 廣州 510090)

民訴法規(guī)定因不可歸責(zé)的事由而被原審遺漏且被原判損害的第三人，可對原審生效裁判提起第三人撤銷之訴。訴請成立的，法院應(yīng)改變或撤銷原審裁判。這一規(guī)定對打擊惡意訴訟和貫徹誠信原則深具意義，但同時(shí)也有諸多遺漏。起訴主體上不僅應(yīng)包含第三人，更應(yīng)包含第三人之外的其他案外人；被訴客體上不應(yīng)包含法院原審裁定，但卻還應(yīng)包含非法院作成的仲裁裁決書等其他法律文書；裁判效力上本應(yīng)明確規(guī)定訴請成立的，特別是原審裁判被部分撤銷或改變的，應(yīng)對舊訴和新訴合一裁判，只作成一個(gè)新的裁判文書，而不是讓新舊裁判各自獨(dú)存。

第三人撤銷之訴 其他案外人撤銷之訴 原審裁定 新舊裁判合一

對利益受前訴和原判損害的第三人，域外法律規(guī)定了三種救濟(jì)途徑[1]。第一種是第三人在本訴未決前的參加之訴。由于參加之訴和本訴是可分之訴，因此,第三人也可在本訴已決之后另行起訴；第二種是案外人申請?jiān)賹?。以日德等大陸法系國家為代表；第三種是第三人撤銷之訴，以法國和我國臺灣地區(qū)為代表。我國舊民訴法已規(guī)定了前兩種救濟(jì)途徑，新民訴法第56條第3款又規(guī)定第三種救濟(jì)途徑：有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人因不可歸責(zé)于己的事由而被原審遺漏且被原判損害的，可以提起訴訟，法院經(jīng)審理查明，訴請成立的，應(yīng)當(dāng)改變和撤銷原判決、裁定或調(diào)解書。如此一來，加之執(zhí)行程序中的案外人異議之訴，似乎從訴訟系屬到原判已決、到再審程序再到執(zhí)行程序，對第三人有了系統(tǒng)的救濟(jì)保障。不過，盡管學(xué)者們進(jìn)行了大量研究，盡管2015年出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(下稱2015《適用解釋》)對此都作了專章解釋，特別是對案外人申請?jiān)賹徟c第三人撤銷之訴均可優(yōu)先適用和不能并列適用的解釋更有積極作用，但二者如何區(qū)別？學(xué)者們?nèi)誀幷摬恍荩踔良扔幸芽蓮U除案外人申請?jiān)賹彽闹鲝?，也有本不該?guī)定第三人撤銷之訴的意見。不僅如此，如再稍微延伸一下，從其相鄰制度觀之，還有下列問題：其一，案外人異議之訴與執(zhí)行異議有區(qū)別，分別屬實(shí)體救濟(jì)和程序救濟(jì)，分別由新民訴法第227條和第225條規(guī)定，但有論者卻常?；焱遊2]，就連2015《適用解釋》的“執(zhí)行異議”一詞實(shí)際也混同于新民訴法225條的執(zhí)行異議，是對新民訴法227條的“書面異議”一詞的誤用；其二，案外人異議之訴由于是執(zhí)行法院可能執(zhí)行了案外人的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利而引致的，是執(zhí)行之錯(cuò)，不是審判法院原判之錯(cuò)，因而不在對第三人因利益受前訴和原判損害的救濟(jì)途徑之列。然而有論者卻認(rèn)為二者交叉重疊并建議應(yīng)優(yōu)先適用案外人異議之訴[2]。而當(dāng)單獨(dú)探究第三人撤銷之訴的立法規(guī)定時(shí)又不難發(fā)現(xiàn)：其對可起訴的主體范圍僅限定在有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人，而遺漏了這兩種人之外的更多的案外人；其對可訴請改變或撤銷的客體對象僅限定在判決、裁定和調(diào)解書，而遺漏了仲裁裁決書、公證債權(quán)文書等其他法律文書，況且把法院裁定列入這種訴請的撤銷對象本不妥當(dāng)；其對新判效力的裁判形式規(guī)定為訴請成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書，忽視了原審裁判只是部分內(nèi)容錯(cuò)誤而需要部分維持原判的情形，造成了對原審裁判既判力的較大沖擊(至于這一沖擊就中國國情而言是否恰當(dāng)則需另當(dāng)別論)。2015《適用解釋》第300條雖然注意到了原判部分錯(cuò)誤、部分改判、部分撤銷和部分維持的問題，但又規(guī)定為新舊裁判各自獨(dú)立，即舊裁判部分維持，新裁判部分改判、部分撤銷，未強(qiáng)調(diào)一個(gè)裁判或合一裁判的便民性。

一、第三人之外的其他案外人應(yīng)可提起撤銷之訴

對第三人撤銷之訴的起訴主體，現(xiàn)行《法國民事訴訟法》第583條第1款規(guī)定：“有權(quán)提起第三人撤銷之訴者是指對其所攻擊的判決有利益存在，并且沒有在形成該判決的訴訟程序中充當(dāng)當(dāng)事人或者藉由代表人參與訴訟的任何人”[3]?，F(xiàn)行臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第507條第 1款規(guī)定：“有法律上利害關(guān)系之第三人，非因可歸責(zé)于己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結(jié)果之攻擊或防御方法者，得以兩造為共同被告對于確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決”[4]。由此可見，其第三人都是指受原判既判力所損害的所有案外人，包括而又不僅只包括有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人，即還包括第四、五等人，甚至包括原審遺漏的共同訴訟人[3]，所以，其“第三人”實(shí)為“案外人”。除包含應(yīng)作為原審當(dāng)事人但卻被遺漏的第三人、共同訴訟人外，還包括真正的案外人。對于他們或它們，“只要有可能，應(yīng)盡量承認(rèn)與爭議有最密切關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人起訴，但不應(yīng)排除其他與案件有關(guān)系的，但非密切關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人作為獨(dú)立當(dāng)事人起訴”[5]P168。由于其另含案外人這一非當(dāng)事人，故都未規(guī)定在法典的當(dāng)事人部分，而是作為非正常上訴程序之一規(guī)定在法典的再審部分。

我國民訴法借鑒了法國和臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴，卻將其規(guī)定在法典的當(dāng)事人部分，且緊接著第56條第1、2款有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人之后，作為第3款。這就把第三人撤銷之訴的起訴主體僅限制在這兩種第三人。即使再將域外立法例中的準(zhǔn)獨(dú)立第三人也涵蓋進(jìn)來，一共三種第三人，也仍不足以囊括受原審裁判損害的其他案外人，因此也就無法救濟(jì)他們或它們。因?yàn)檫@三種第三人都是原本應(yīng)該參加訴訟但因不能歸責(zé)于己的事由而未參加訴訟，而這三種第三人之外的受原審裁判損害的其他案外人卻原本就不該參加訴訟。

有獨(dú)立請求權(quán)第三人是指對本訴原被告之間爭議的訴訟標(biāo)的有部分或全部的獨(dú)立請求權(quán)而起訴本訴原被告的人，或?qū)Ρ驹V原被告之間爭議的訴訟標(biāo)的有防止損害自己的獨(dú)立請求權(quán)而起訴本訴原被告的人，前者即權(quán)利主張參加，后者即詐害防止參加，籍于防止本訴雙方的惡意訴訟。兩者都是第三人與本訴某方的法律關(guān)系，同本訴原告與被告之間的法律關(guān)系有一以貫之的牽連性，體現(xiàn)了法律關(guān)系的動態(tài)流轉(zhuǎn)性。比如甲請乙修理電腦，形成加工承攬關(guān)系，乙卻把電腦轉(zhuǎn)賣給丙，形成買賣關(guān)系，乙向丙訴請售款成為本訴，甲繼而起訴乙丙，都是因同一電腦先后引起的緊密牽連的兩個(gè)法律關(guān)系。我國民訴法第56條第1款規(guī)定對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟，此即權(quán)利主張參加，但由于舊法沒有規(guī)定詐害防止參加，一定程度上導(dǎo)致了惡意訴訟的泛起。為了打擊惡意訴訟，新法第56條第3款才規(guī)定了原判生效后的第三人撤銷之訴。這一新規(guī)定因此也可以說是原判生效后的一種詐害防止參加，或說將本訴與第三人參加之訴合一裁判的原訴的回復(fù)原狀。但正由于其只是規(guī)定第三人才可提起撤銷之訴，故而即使視之為增加了判后的詐害防止參加，也只能救濟(jì)有獨(dú)立請求權(quán)第三人，不能救濟(jì)在此之外的其他案外人，這是立法造成的。比如在夫妻假離婚程序中，夫的債權(quán)人的債權(quán)是非特定物的一般債權(quán)，也無優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保，此時(shí)該債權(quán)人對夫妻雙方爭議的訴訟標(biāo)的就無什么部分或全部的獨(dú)立請求權(quán)[1]，也無什么防止損害的部分或全部的獨(dú)立請求權(quán)。因?yàn)樵V請離婚的婚姻關(guān)系(或訴訟標(biāo)的)與訴請還債的債權(quán)關(guān)系(或訴訟標(biāo)的)無上述一以貫之的法律關(guān)系上的牽連性，債權(quán)人不是第三人，而是真正的案外人，無法起訴夫妻雙方從而參加到本訴中來。同理類推，原審裁判生效后，受之損害的債權(quán)人依現(xiàn)行規(guī)定仍然無權(quán)提起第三人撤銷之訴。再如甲有償保管乙的古董，甲卻將之買給了丙，并收了丙的付款，丙訴請甲交付古董而獲勝訴判決[6]，乙是原本應(yīng)參加訴訟卻因不能歸責(zé)于本人的事由未參加的有獨(dú)立請求權(quán)第三人，他當(dāng)然可提起第三人撤銷之訴；但是如在訴訟過程中甲又把古董賣給并交付給了丁，而丁又質(zhì)押給了戊，基于對古董實(shí)體權(quán)利的不知情和對訴訟程序的不知情的雙重善意，丁可以善意取得所有權(quán)，戊可以善意取得質(zhì)押權(quán)，但判決卻損害了他們的利益，可是他們作為本案之外的第四、五人，只是其他案外人，依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定卻無權(quán)提起撤銷之訴。

依照民訴法第56條第2款的規(guī)定，無獨(dú)立請求權(quán)第三人是“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的……雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系”而申請參加訴訟或被通知參加訴訟的人。其實(shí)如同上述有獨(dú)立請求權(quán)第三人一樣，應(yīng)是與本訴某方原有另一牽連的實(shí)體法律關(guān)系的人，而不是“案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的”人。因?yàn)檫€未審結(jié)，是不知道審理結(jié)果同他或它有無法律上的利害關(guān)系的。比如甲向乙定做家具，乙因此向丙進(jìn)購木材，甲因家具材質(zhì)訴乙，丙持某鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見參加訴訟，輔助被告乙，終審判決甲敗訴。丙參加訴訟是因其原本與乙有供應(yīng)木材的實(shí)體法律關(guān)系，而乙與甲又有乙使用所購木材為甲制作家具的另一實(shí)體法律關(guān)系，兩個(gè)法律關(guān)系之間本就具備動態(tài)牽連性和流轉(zhuǎn)性，但案件處理結(jié)果卻同丙無法律上的利害關(guān)系?？梢哉f，第三人訴訟雖為可分之訴，但其法律關(guān)系的牽連性一定程度上也類似于必要共同訴訟的不可分性。偏愛程序法的學(xué)者會強(qiáng)調(diào)必要共同訴訟在程序上合一審判的必要性，偏愛實(shí)體法的學(xué)者則會強(qiáng)調(diào)實(shí)體上法律關(guān)系的不可分性[7]P308。筆者認(rèn)為，對必要共同訴訟或第三人訴訟，在程序法上的合一審判還是應(yīng)基于實(shí)體法上的法律關(guān)系的不可分性或牽連性。在該例中，如丙因不可歸責(zé)于自身的原因未參加訴訟，甲乙惡意串通，乙以木材材質(zhì)嚴(yán)重瑕疵的自認(rèn)而敗訴，乙持?jǐn)≡V判決向丙進(jìn)行追償，則丙的利益受到原判損害，依現(xiàn)行規(guī)定丙當(dāng)然可提起第三人撤銷之訴。但假如乙還持?jǐn)≡V判決向前述鑒定機(jī)構(gòu)的主管部門進(jìn)行投訴，致使該鑒定機(jī)構(gòu)遭到罰款，那么根據(jù)新法第三人撤銷之訴的規(guī)定，該鑒定機(jī)構(gòu)雖受原判損害，卻不能對原判提起撤銷之訴。因?yàn)樗皇堑谌?，只是其他案外人，故本不該參加原審。即使參加了也不是?dāng)事人，只是鑒定人，屬于其他訴訟參與人。

準(zhǔn)獨(dú)立第三人是被本訴原告或被告起訴的第三人，或者起訴本訴原告或被告的第三人。與無獨(dú)立請求權(quán)第三人的不同之處是這種第三人是以起訴或被訴的方式參加訴訟的，與有獨(dú)立請求權(quán)第三人的不同之處是這種第三人只起訴本訴的某一方或只被本訴的某一方起訴[5]P334-350。雖然我國民訴法未作規(guī)定，但司法實(shí)踐中卻無法阻止，因?yàn)榧热皇且云鹪V的方式進(jìn)行，不告不理，不存疑議，告了不理，就是拒絕司法。這種第三人包括權(quán)利型、義務(wù)型和權(quán)利義務(wù)型三種。比如出租人甲訴承租人乙解除土地租賃合同，成為本訴，丙繼而訴乙給付土地開墾、種植費(fèi)用，丙就是權(quán)利型的準(zhǔn)獨(dú)立第三人。又如定作人甲訴承攬人乙遲交校服的違約責(zé)任，成為本訴，乙繼而訴丙遲供布匹的違約責(zé)任，丙就是義務(wù)型的準(zhǔn)獨(dú)立第三人。再如出租人甲因承租人乙轉(zhuǎn)租房屋給丙而訴乙解除房屋租賃合同，成為本訴，自始善意不知房產(chǎn)主人為誰的丙繼而訴乙承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但又負(fù)有給付租金甚或交還房屋的義務(wù)，丙就是權(quán)利義務(wù)型的準(zhǔn)獨(dú)立當(dāng)事人。這三種準(zhǔn)獨(dú)立第三人如果由于不可歸責(zé)于自身的原因未參加訴訟而受生效裁判損害的，當(dāng)然可提起第三人撤銷之訴。然而，同有獨(dú)立請求權(quán)第三人案件和無獨(dú)立請求權(quán)第三人案件一樣，在準(zhǔn)獨(dú)立第三人案件中，也會發(fā)生生效裁判損害第四、五等其他案外人的情況，他們或它們不是原訴第三人，也不應(yīng)參加原訴，談不上由于不可歸責(zé)的原因而被原訴遺漏，但即使受原審裁判損害了，依第三人撤銷之訴的規(guī)定，卻無法提起撤銷之訴，無法獲得救濟(jì)。

綜上所述，第三人撤銷之訴的現(xiàn)行規(guī)定只能救濟(jì)受原審裁判損害的有獨(dú)三、無獨(dú)三和準(zhǔn)獨(dú)三，卻無法救濟(jì)在此之外同樣受原審裁判損害的其他案外人。現(xiàn)行規(guī)定本應(yīng)規(guī)定為案外人撤銷之訴而不只是第三人撤銷之訴，而若規(guī)定為案外人撤銷之訴則又能涵蓋各種第三人。

對其他案外人而言，有損害就要有救濟(jì)，雖無法利用第三人撤銷之訴來救濟(jì)，但現(xiàn)行再審制度還是可資一用的。首先，由于不可歸責(zé)于己而被原審遺漏而又被原判損害的必要共同訴訟人，原訴本有不可分性，原本應(yīng)做原審當(dāng)事人，可根據(jù)民訴法第200條第(八)項(xiàng)的再審事由申請?jiān)賹彛黄浯?，必要共同訴訟人之外、第三人之外的其他案外人，原本就不能做原審的當(dāng)事人，但又被原判損害的，則又可以利用下述案外人申請?jiān)賹徶贫取?/p>

案外人申請?jiān)賹?，根?jù)其再審申請是否在執(zhí)行程序中提出又分為執(zhí)行程序中的案外人申請?jiān)賹徍蛨?zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹廩8]P351-352。執(zhí)行程序中的案外人申請?jiān)賹彽姆梢罁?jù)是民訴新法第227條(與民訴舊法204條一致)，依據(jù)該條，在執(zhí)行過程中案外人對執(zhí)行標(biāo)的的書面異議被駁回不服且認(rèn)為原判錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理，于此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》(下稱《審監(jiān)解釋》)第5條第2款對民訴舊法204條作了解釋。至于執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹彽姆梢罁?jù)則是《審監(jiān)解釋》第5條第1款，依據(jù)該款，案外人對原判確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟的，可以向作出原判的法院的上一級法院申請?jiān)賹?，此款與同條2款相照并未提及執(zhí)行程序，故為執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹?。由于民訴舊法204條只規(guī)定了執(zhí)行程序中的案外人申請?jiān)賹?，未?guī)定執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹彛识秾彵O(jiān)解釋》第5條第1款才作了補(bǔ)充，予以救濟(jì)。所以，同條1和2款之間，應(yīng)從以下幾方面予嚴(yán)格對照和區(qū)分。

第一，在大陸法系中(案外人)再審之訴和第三人撤銷之訴都屬非常上訴程序，都會沖擊原判既判力，對比二者實(shí)屬必要。不過不少論者未分清案外人申請?jiān)賹彿譃閳?zhí)行程序中的案外人申請?jiān)賹徍蛨?zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹?，而是籠統(tǒng)將之和第三人撤銷之訴進(jìn)行比較研究，并得出以下結(jié)論：在規(guī)定第三人撤銷之訴以前，受原審裁判損害的案外人由于原訴沒有進(jìn)入執(zhí)行程序而無法依照第227條申請?jiān)賹廩9]。其實(shí)這種人完全可以利用執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹彙?/p>

第二，民訴法第227條規(guī)定的案外人對執(zhí)行標(biāo)的的書面異議被駁回不服且認(rèn)為原判錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理，指的是案外人申請?jiān)賹?法條另含當(dāng)事人申請?jiān)賹?，不是象某些論者論述的那樣，只指法院決定再審和檢察院抗訴再審[2][10]。因?yàn)槊裨V法第十六章審判監(jiān)督程序的標(biāo)題和名詞下包含當(dāng)事人申請?jiān)賹?第十九章還有案外人申請?jiān)賹?、法院決定再審和檢察院抗訴再審三種主體啟動的再審。再說《審監(jiān)解釋》第5條第1款也明確規(guī)定為案外人申請?jiān)賹彙?/p>

第三，在執(zhí)行程序外，依據(jù)2015《適用解釋》301條，第三人撤銷之訴的審理期間，法院對原判裁定再審的，受案法院應(yīng)當(dāng)合并審理第三人撤銷之訴和再審之訴。這不涉及執(zhí)行程序，但也不是指執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹徟c第三人撤銷之訴的交叉，而是指原判被原審當(dāng)事人申請?jiān)賹徎虮环ㄔ鹤孕袥Q定再審或被檢察院抗訴而法院最終裁定的再審與第三人撤銷之訴的合并。這種當(dāng)事人提起的或?yàn)楫?dāng)事人提起的再審，與第三人撤銷之訴，其訴訟主體、訴訟請求和訴訟目的各各不同，其間互相排斥，故不可能有訴的吸收，而只能是訴的合并，不是選擇適用和替代適用的關(guān)系。如此論斷的根據(jù)是該條的“但有證據(jù)證明原審當(dāng)事人之間惡意串通損害第三人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)先行審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再審訴訟。”可是有的論述都不是這樣論述的[8]P376先行審理者，被暫時(shí)中止審理者，恢復(fù)審理或后續(xù)審理被中止者，其間之關(guān)系顯然不是訴的吸收而是訴的合并。

第四，真正的訴的吸收是執(zhí)行程序中的案外人申請?jiān)賹徟c第三人撤銷之訴的交集，2015《適用解釋》303條對此作了規(guī)定，其規(guī)定被學(xué)界通說解釋為“選擇適用說”和 “替代適用說”。執(zhí)行程序中的案外人申請?jiān)賹徟c第三人撤銷之訴，其訴訟主體、訴訟請求和訴訟目的各各相同，故可任選其一，但選了其一，其二就被替代，一經(jīng)替代，即是訴的吸收。此外，執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹徟c第三人撤銷之訴也會交集，有學(xué)者也根據(jù)“一事不再理”原則主張“選擇適用說”和 “替代適用說”[11]。然而筆者卻認(rèn)為，第三人撤銷之訴只能由第三人提起，執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹弲s可以由除必要共同訴訟人之外的第三人、第三人之外的其他案外人提起，這樣看來第三人撤銷之訴與執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹徶g并未完全重疊。

第五，這并不代表筆者認(rèn)同第三人撤銷之訴的現(xiàn)行規(guī)定，也不代表筆者主張永遠(yuǎn)保留執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹?。如上所述，只是由于第三人撤銷之訴的起訴主體僅含第三人而遺漏其他案外人，才被迫提此權(quán)宜之計(jì)。

第六，執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹彽囊?guī)定本身也有瑕疵，不足以救濟(jì)案外人。因?yàn)椤秾彵O(jiān)解釋》第5條第1款中的“案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利……”，案外人可申請?jiān)賹彙＜认薅榻o付“執(zhí)行標(biāo)的物”的原審裁判，就把其再審對象限定在了給付財(cái)產(chǎn)的給付性裁判上，這當(dāng)然是為了對應(yīng)民訴法第227條的“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的”規(guī)定使然。但這也比第227條限縮了，因?yàn)?27條既為案外人對“執(zhí)行標(biāo)的”提出異議和申請?jiān)賹?，就至少包含了給付財(cái)產(chǎn)的給付性裁判和給付行為的給付性裁判。如再與民訴法第56條第3款“發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的”可提起第三人撤銷之訴的規(guī)定相比，就更加限縮了。因?yàn)榈谌顺蜂N之訴可訴請撤銷的裁判范圍最廣，包含了給付性裁判、形成性裁判和確認(rèn)性裁判。也許正是因?yàn)槿绱耍?015《適用解釋》才會再未作出2008《審監(jiān)解釋》中那種執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹彽囊?guī)定。換言之，第三人撤銷之訴其實(shí)徹底取代了執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹?。這也許是立法意義上的訴的吸收。不過，第三人撤銷之訴擴(kuò)大了可撤銷的裁判客體范圍，卻又限制了撤銷之訴的起訴主體范圍——限制為有獨(dú)三、無獨(dú)三和準(zhǔn)獨(dú)三，如此一來，第三人之外的其他案外人被生效的形成性裁判和確認(rèn)性裁判損害的，就無法利用案外人申請?jiān)賹徶贫葋砭葷?jì)了，只可通過法院決定再審或檢察院抗訴再審來予以救濟(jì)。

二、法院判決調(diào)解書之外的其他法律文書應(yīng)可被訴請撤銷

對第三人撤銷之訴可訴請撤銷的客體，現(xiàn)行《法國民事訴訟法》第 585 條規(guī)定“除法律特別規(guī)定外，第三人撤銷之訴可以對任何判決提起”，“法國司法判例則根據(jù)立法精神對此處‘判決’的外延進(jìn)行了界定：商事法院、勞資調(diào)解委員會、農(nóng)村租約對等法庭等專門法院的判決或裁決，與普通法院一樣，都視為可提起第三人撤銷之訴的‘判決’”。此外，“法國判例認(rèn)為，仲裁裁決書和外國仲裁裁決的執(zhí)行決定書屬于可提起第三人撤銷之訴的‘判決’類型?！@一判例法規(guī)則在2011年被立法者成文化，即最新修訂的《法國民事訴訟法》第1501條”[3]。而“在我國臺灣地區(qū)，‘立法’對于撤銷之訴的客體沒有明確界定，但從其‘民事訴訟法’第507條的行文可以推理出其只承認(rèn)生效判決的客體屬性”[12]，不承認(rèn)仲裁裁決書的客體屬性。不過法國和臺灣法例中的客體都含原審判決，不含原審裁定。

我國借鑒了法國和臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴，新民訴法第56條第3款規(guī)定第三人可訴請撤銷或改變的客體包含原審生效判決、裁定或調(diào)解書。然而這些客體，既有不妥，也有遺漏，值得細(xì)細(xì)斟酌。

首先，相比之下，第三人撤銷之訴可訴請撤銷或改變的客體，域內(nèi)域外法例均含原審判決，固無疑議，但域外法例不含原審裁定，域內(nèi)法例卻含之，則頗值玩味。按理說，第三人撤銷之訴的要件之一既為原審裁判的內(nèi)容錯(cuò)誤，損害了第三人的民事權(quán)益，則在我國，其對象就只含原審判決或調(diào)解書，而不含原審裁定，因?yàn)橹挥性瓕徟袥Q、調(diào)解書才涉及案件的實(shí)體內(nèi)容，才可能于此出錯(cuò)并損害第三人民事權(quán)益。判決、調(diào)解書和裁定的區(qū)別就在于前兩者是法院處理實(shí)體問題的判斷，后者是法院處理程序問題的判斷。然而我國法例卻把不會損害當(dāng)事人或案外人實(shí)體內(nèi)容的裁定列為第三人撤銷之訴的對象。與之相反，第三人撤銷之訴的要件之一既為原審裁判的內(nèi)容錯(cuò)誤，損害了第三人的民事權(quán)益，則在法國其對象就既應(yīng)含原審判決，也應(yīng)含原審裁定，因?yàn)榇箨懛ㄏ祰业牟枚ㄅc判決都有可能涉及案件的實(shí)體內(nèi)容，裁定和判決的區(qū)別只在于是否經(jīng)過口頭辯論，經(jīng)口頭辯論后法院作出的判斷，用判決，可能涉實(shí)體，也可能涉程序，[13]P66-67[14]P453未經(jīng)口頭辯論而由法院作出的判斷，則用裁定，可能涉程序，也可能涉實(shí)體。裁定既然可能涉實(shí)體，如其內(nèi)容錯(cuò)誤，損害第三人的，本應(yīng)作為撤銷之訴的對象，但法國法例卻并非如此。

我國民訴法中的裁定，主要用于處理程序問題。涉一般程序問題的裁定，即使錯(cuò)誤，也難以損害當(dāng)事人的實(shí)體利益，更難以損害未參加訴訟的第三人的實(shí)體利益；涉重大程序問題的裁定也是如此。在眾多的裁定之中，有關(guān)司法解釋也只是允許當(dāng)事人對不予受理的裁定、不予受理破產(chǎn)申請的裁定、普通程序和簡易程序中駁回起訴的裁定、駁回破產(chǎn)申請的裁定、將案件移送上級法院管轄的裁定、管轄權(quán)向下轉(zhuǎn)移的裁定、普通程序和簡易程序中管轄權(quán)異議的裁定共七種裁定提起上訴；也只是允許對不予受理、駁回起訴兩種裁定申請?jiān)賹徎虿枚ㄔ賹?。對這些重大裁定之外的其他一般裁定，則連當(dāng)事人都不能提起上訴或申請?jiān)賹?，法院、檢察院也不能提起審判監(jiān)督，何況未參加訴訟的第三人？根據(jù)當(dāng)事人再審之訴和第三人撤銷之訴都是非常上訴程序的共同法律性質(zhì)，以及當(dāng)事人和第三人都應(yīng)適用的當(dāng)事人平等原則，對那些一般性裁定第三人應(yīng)無權(quán)提起撤銷之訴。當(dāng)然，有些否定性的裁定確實(shí)事關(guān)重大，比如在上述不予受理、駁回起訴的裁定之外，還有中止訴訟、終結(jié)訴訟、中止執(zhí)行和終結(jié)執(zhí)行等裁定，但這些也只是對當(dāng)事人是否定的和重大的，對第三人而言，既然已否定了當(dāng)事人的訴訟或執(zhí)行，既然已停止了相關(guān)訴訟或執(zhí)行程序，那就再也無從損害未參加訴訟的第三人的利益[15]，就不可能具有被原審程序遺漏并被原審裁判損害的撤銷之訴的程序事由和實(shí)體事由。此外，上述管轄權(quán)異議的裁定，除當(dāng)事人可對之提起上訴外，較之更為嚴(yán)重的違法管轄(包括違反級別管轄或?qū)俟茌?作為舊法中的再審事由，在新法中都已經(jīng)被徹底廢止了，這就使得當(dāng)事人從此不能再依此申請?jiān)賹徚?。這是符合國際慣例的[16]。象在德國，原審法院違法管轄是不能被聲明不服的，不能被控訴(二審)、上告(三審)，更不能被申請?jiān)賹彛@是因?yàn)橐粚彿ㄔ旱牡戎翟瓌t使然[7]P244。對此既然當(dāng)事人無權(quán)申請?jiān)賹?，那么未參加訴訟的第三人也應(yīng)無權(quán)提起撤銷之訴或案外人申請?jiān)賹彙?/p>

當(dāng)然我國民訴法中也有幾個(gè)處理實(shí)體問題的裁定，如保全、先予執(zhí)行、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。不過在這里，第一，保全、先予執(zhí)行，其裁定的法律性質(zhì)只是臨時(shí)性救濟(jì)，而不是終局性救濟(jì)。在大陸法系中財(cái)產(chǎn)保全不過是假扣押而已，隨時(shí)有錯(cuò)，隨時(shí)解除；行為保全不過是假處分而已，隨時(shí)有錯(cuò)，隨時(shí)解除；先予執(zhí)行不過類似假執(zhí)行而已，裁定錯(cuò)誤可再裁定執(zhí)行回轉(zhuǎn)；第二，保全、先予執(zhí)行，其裁定的法律效力只是中間性裁判，而不是終審性裁判，只有執(zhí)行力，而沒有既判力，不符合只能對終審生效的有既判力的裁判申請?jiān)賹彽脑賹徱?，故不是再審對象，也不符合第三人撤銷之訴法條中“發(fā)生法律效力的……裁定”之撤銷要件，故不是撤銷對象。確認(rèn)調(diào)解協(xié)議、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，屬于特別程序的非訟裁定，2015《適用解釋》第380條規(guī)定當(dāng)事人不得對之申請?jiān)賹?，?97條規(guī)定第三人不得對之提起撤銷之訴；第三，保全、先予執(zhí)行，其救濟(jì)途徑民訴法第108條另行規(guī)定了申請復(fù)議，第105、107條規(guī)定了賠償之訴，其中對采取了財(cái)產(chǎn)保全措施的，第104條還規(guī)定了被申請人提供擔(dān)保而后解除保全的救濟(jì)途徑[17]。既然對這些臨時(shí)性救濟(jì)的裁定另有救濟(jì)途徑，當(dāng)事人無權(quán)對之提起上訴或申請?jiān)賹?，那么案外第三人也?yīng)無權(quán)對之提起撤銷之訴。至于確認(rèn)調(diào)解協(xié)議、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定，2015《適用解釋》第374條第2款規(guī)定當(dāng)事人有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到裁定之日起十五日內(nèi)提出，利害關(guān)系人有異議的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到侵害之日起六個(gè)月內(nèi)提出。既然另給當(dāng)事人、案外人對這兩種裁定的救濟(jì)途徑，那么案外人也應(yīng)無權(quán)對之提起第三人撤銷之訴。由此看來，對一切原審裁定實(shí)無提起第三人撤銷之訴的必要，換言之一切原審裁定都不應(yīng)是第三人撤銷之訴的客體。需要說明的是，這是就法院審判程序中作成的裁定而言的，至于法院對中外其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體作成的執(zhí)行名義的強(qiáng)制執(zhí)行、不予執(zhí)行等裁定則另當(dāng)別論。

其次，我國民訴法中的訴內(nèi)調(diào)解文書，根據(jù)有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定包含調(diào)解書、調(diào)解筆錄和調(diào)解協(xié)議。民訴法第98條第1款規(guī)定，“下列案件調(diào)解達(dá)成協(xié)議，人民法院可以不制作調(diào)解書：(一)調(diào)解和好的離婚案件；(二)調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件；(三)能夠即時(shí)履行的案件；(四)其他不需要制作調(diào)解書的案件”，同條第2款規(guī)定“對不需要制作調(diào)解書的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)記入筆錄，由雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力”。據(jù)此，對該條第1款(一)至(三)項(xiàng)中的案件，經(jīng)當(dāng)事人、審判人員和書記員簽署后的“調(diào)解筆錄”也應(yīng)是第三人撤銷之訴可訴請撤銷或改變的對象。對該條第1款“(四)其他不需要制作調(diào)解書的案件”，2015《適用解釋》第151條解釋為：“根據(jù)民事訴訟法第九十八條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人各方同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后即發(fā)生法律效力的，經(jīng)人民法院審查確認(rèn)后，應(yīng)當(dāng)記入筆錄或者將調(diào)解協(xié)議附卷，并由當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力”。據(jù)此，對該條第1款(四)項(xiàng)中的案件，經(jīng)當(dāng)事人、審判人員和書記員附卷并簽署后的“調(diào)解協(xié)議”同樣應(yīng)是第三人撤銷之訴可訴請撤銷或改變的對象?？傊?，無論對原審生效的調(diào)解書、調(diào)解筆錄，還是對原審生效的調(diào)解協(xié)議，只要因不可歸責(zé)于第三人的事由沒有參加訴訟而又損害了第三人利益的，第三人都可提起撤銷之訴。順便指出，法國第三人撤銷之訴的對象之所以不含原審調(diào)解書、調(diào)解筆錄和調(diào)解協(xié)議，是因?yàn)榇箨懛ㄏ祰覠o訴訟調(diào)解或法院調(diào)解。我國法院作成的涉外案件的調(diào)解書在對外申請強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)常常不被承認(rèn)和執(zhí)行，2015《適用解釋》第530條之“涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)解書。當(dāng)事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達(dá)當(dāng)事人”的規(guī)定就是明證。相比之下，對非涉外案件的調(diào)解書，2015《適用解釋》第148條卻規(guī)定，“當(dāng)事人自行和解或者調(diào)解達(dá)成協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予準(zhǔn)許”。其間迥異，個(gè)種原因，不言自明。大陸法系國家的法院只有訴訟上和解或附設(shè)于法院而非法院的調(diào)解，而沒有真正的法院調(diào)解，因?yàn)榉ㄔ贺瀼匾坏┢鹪V而又不撤訴就要強(qiáng)制判決的國家干預(yù)理念。相反法院外的訴外調(diào)解協(xié)議則不僅比我國繁多，而且還比我國有效，多半都是有執(zhí)行力的一種執(zhí)行名義，因?yàn)榉ㄔ毫硗庥重瀼亓斯裆鐣淖园l(fā)調(diào)節(jié)理念。社會的自發(fā)調(diào)節(jié)(訴外調(diào)解、訴訟上和解等)和國家的強(qiáng)制干預(yù)(法院判決)，是大陸法系國家解決糾紛時(shí)嚴(yán)格區(qū)分的兩手，分別為無形之手和有形之手。就訴訟系屬后的訴訟行為講，訴訟上和解是當(dāng)事人行為、個(gè)人行為，自發(fā)調(diào)節(jié)，大行其道，調(diào)解則是法院行為、國家行為，卻無蹤影，這是因?yàn)閲沂菑?qiáng)力機(jī)器，而調(diào)解卻又不能強(qiáng)制。不少論者基于我國對法院調(diào)解的出奇重視，就把國外法院的訴訟上和解或附設(shè)于法院而非法院的調(diào)解論述得類似于我國的法院調(diào)解。這在筆者看來，或是試圖抬高民族特色，或是自以為國際接軌，或是在牽強(qiáng)附會。

最后，新法規(guī)定的第三人撤銷之訴的客體不包含仲裁裁決書等其他法律文書，與《法國民事訴訟法》的相關(guān)條款相比較，不得不說是一大遺漏。本來在法國法的啟示下，還應(yīng)該把一切非法院作成的有執(zhí)行力的其他法律文書都納入這一客體范圍。細(xì)究起來，民訴法第224條第2款所規(guī)定的由法院執(zhí)行的其他法律文書，是指其他機(jī)關(guān)或團(tuán)體作成的執(zhí)行名義，到目前為止主要有：有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書、仲裁裁決書或仲裁調(diào)解書、勞動仲裁裁決書或勞動仲裁調(diào)解書、土地承包經(jīng)營糾紛仲裁裁決書或土地承包經(jīng)營糾紛仲裁調(diào)解書。除有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書外，其余的既有既判力，又有執(zhí)行力，而有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書雖無既判力，但卻有執(zhí)行力。在作成這些執(zhí)行名義的程序中，如非因可歸責(zé)于己的原因而遺漏了第三人，且執(zhí)行名義的內(nèi)容又損害了第三人的利益時(shí)，再自愿履行或強(qiáng)制執(zhí)行，就會顯失公平、不可容忍。這就應(yīng)允許第三人和第三人之外的其他案外人對之提起撤銷之訴，但民訴法中卻缺失相關(guān)規(guī)定。對仲裁裁決書，民訴法第237條第2、3款只規(guī)定了對被申請人的不予執(zhí)行，不予執(zhí)行的全都事由僅含公共利益的危害，及原仲裁程序當(dāng)事人或(和)仲裁委員會的有關(guān)錯(cuò)誤——法定程序錯(cuò)誤、采信偽證錯(cuò)誤、缺失證據(jù)錯(cuò)誤、司法腐敗錯(cuò)誤，而根本未涉仲裁裁決遺漏并損害案外人的錯(cuò)誤。對公證債權(quán)文書，民訴法第238條第2款和2015《適用解釋》第480條第1、2款只規(guī)定了對被申請人的不予執(zhí)行，不予執(zhí)行的全都事由僅含公共利益的危害，及原公證程序當(dāng)事人或(和)公證處的有關(guān)錯(cuò)誤——認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤、法定程序錯(cuò)誤，而根本未涉公證書遺漏并損害案外人的錯(cuò)誤。

當(dāng)然，無論不予執(zhí)行仲裁裁決，還是不予執(zhí)行公證債權(quán)文書，都是否定性的裁定。對案外人而言，既已否定了對當(dāng)事人的執(zhí)行，停止了相關(guān)執(zhí)行程序，那就再也無從損害未參加原有程序的案外人的利益了，案外人自然也就不必提起撤銷之訴了。況且依據(jù)2015《適用解釋》第478條法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決后，連當(dāng)事人對該裁定都不得提出執(zhí)行異議或復(fù)議，何況案外人。問題是在相反的情形下，即當(dāng)依申請執(zhí)行人的申請進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，非因可歸責(zé)于己的原因而被原仲裁程序或原公證程序遺漏且被原仲裁裁決或原公證書損害的案外人，法律和司法解釋沒有規(guī)定其可以提起撤銷之訴。而《仲裁法》第58條為利益受損的仲裁當(dāng)事人規(guī)定有撤銷仲裁裁決的訴權(quán)，民訴法卻未為利益受損的案外人規(guī)定有撤銷仲裁裁決的訴權(quán)。此外，2015《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人不服駁回不予執(zhí)行公證債權(quán)文書申請的裁定的，可以自收到裁定之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。上一級人民法院應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請之日起三十日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷原裁定，不予執(zhí)行該公證債權(quán)文書；理由不成立的，裁定駁回復(fù)議申請”，在此，對強(qiáng)制執(zhí)行或繼續(xù)執(zhí)行，賦予了公證程序的當(dāng)事人申請復(fù)議的權(quán)利，但卻未賦予利益受損的案外人對強(qiáng)制執(zhí)行或繼續(xù)執(zhí)行申請復(fù)議的權(quán)利，更不用說賦予案外人提起撤銷之訴的權(quán)利。尤其還要注意的是有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書本質(zhì)上是一種和解文書[7]P984，既是和解文書，公證處又非裁判機(jī)構(gòu)，其公證缺乏質(zhì)證、認(rèn)證的嚴(yán)格程序規(guī)則，當(dāng)事人雙方就更易惡意串通損害案外人的利益了，如不把其列為第三人撤銷之訴的對象，實(shí)難打擊惡意行為從而貫徹誠信原則。雖然《公證法》第40條規(guī)定“公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟”，但這并非訴請撤銷公證書的第三人撤銷之訴，更看不出是強(qiáng)制執(zhí)行程序中的第三人撤銷之訴，況且《公證法》也不可能早于民訴法作出第三人撤銷之訴的規(guī)定。

另外，日德等其他大陸法系國家雖未規(guī)定獨(dú)立型的第三人撤銷之訴，但它們除把案外人申請?jiān)賹徸鳛橐环N非常上訴程序外，德國還把“變更判決之訴”或“變更之訴”[18]P333[7]P1346也作為一種沖破法院原判既判力或沖破非法院作成的其他執(zhí)行名義的既判力或執(zhí)行力的特別訴訟。2001年修訂的《德國民事訴訟法》第258條規(guī)定了指向未來的反復(fù)給付之訴，提起這種訴訟而勝訴的原判是指向未來持續(xù)給付的給付判決。而后可基于情況變化又多次依法提起反復(fù)給付之訴，這種可引致對原判進(jìn)行變更的新訴就叫“變更判決之訴”?，F(xiàn)行《德國民事訴訟法》第323、654條對之作出了規(guī)定，其中第323條適用于對一般的反復(fù)性給付判決提起的變更判決之訴，比如在原判生效后因新情況的變化又多次訴請改變原判并增減醫(yī)療費(fèi)等等；第654條則只適用于對家事案件程序中反復(fù)性給付判決提起的變更判決之訴，比如在原判生效后因新情況的變化又多次訴請改變原判并增減撫養(yǎng)費(fèi)等等。在此之外，《德國民事訴訟法》第323條第4款還把非法院作成的其他執(zhí)行名義也列為訴請變更的客體?！白兏V——除為了判決外——也為訴訟和解文書和可執(zhí)行文書列入考慮之列”[18]P335。這種訴請變更非法院作成的其他執(zhí)行名義的訴訟就叫“變更之訴”。相形之下，在我國，一般的和解協(xié)議沒有執(zhí)行力，但有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書卻是一種有執(zhí)行力的和解文書，但卻未被列為第三人撤銷之訴的客體對象?？傊m然德國的“變更判決之訴”或“變更之訴”不是第三人撤銷之訴，但由于這兩種訴訟都會沖破法院原判既判力或其他機(jī)構(gòu)的執(zhí)行名義的既判力或執(zhí)行力，由于其把非法院作成的其他執(zhí)行名義也列為訴請變更的客體，就與第三人撤銷之訴有某種相似之處，就值得我國第三人撤銷之訴去借鑒。為了實(shí)體公正，應(yīng)該把民訴法第224條第2款規(guī)定的其他機(jī)關(guān)或團(tuán)體作成的執(zhí)行名義全部列為第三人撤銷之訴的對象。

三、第三人撤銷之訴的裁判應(yīng)該新舊裁判合一

既判力分為形式既判力和實(shí)質(zhì)既判力。形式既判力又叫程序確定力，是指終審裁判生效后，當(dāng)事人不得再通過起訴或上訴等再走一回程序，類似一事不再理，因此也叫消極的既判力。實(shí)質(zhì)既判力又叫實(shí)體確定力，是指終審裁判生效后，在后續(xù)別的案件中如用及前判認(rèn)定過的事實(shí)，當(dāng)事人不得做相反的陳述，法院不得作相反的認(rèn)定，因此也叫積極的既判力。既判力的法理在于法律的安定性，但終審裁判產(chǎn)生既判力后，基于原判的錯(cuò)誤又再次起訴或再次改判往往是法律允許的，其法理在于程序和實(shí)體的公正性。再次起訴就沖破了原判的形式既判力，再次改判就沖破了原判的實(shí)質(zhì)既判力。如此情形主要有第三人撤銷之訴、再審之訴和異議之訴，還有上述德國法中的變更判決之訴或“變更之訴”。

現(xiàn)行《法國民事訴訟法》第591 條規(guī)定：“若第三人撤銷之訴有理，僅可對訴爭判決侵害第三人利益之爭點(diǎn)予以撤銷或變更。訴爭判決，包括被撤銷的爭點(diǎn)，仍對其當(dāng)事人有效(第1款) 。但是，第三人撤銷之訴的生效判決對于依本法第 584 條傳喚之所有當(dāng)事人有效(第2款) ?！逼渌傅?584 條規(guī)定“訴爭判決涉及不可分的多位當(dāng)事人時(shí)，第三人撤銷之訴應(yīng)當(dāng)傳喚全部當(dāng)事人參加訴訟，才能進(jìn)行審理”[3]。現(xiàn)行臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第507 條之4規(guī)定“法院認(rèn)第三人撤銷之訴為有理由者，應(yīng)撤銷原確定終局判決對該第三人不利部分，并依第三人之聲明，于必要時(shí)，在撤銷之范圍內(nèi)為變更原判決之判決。前項(xiàng)情形，原判決于原當(dāng)事人間仍不失其效力。但訴訟標(biāo)的對于原判決當(dāng)事人及提起撤銷之訴之第三人必須合一確定者，不在此限”[11]。由此可見，法國第三人撤銷之訴的判決只有在完全撤銷或改變原判的情況下才沖破原判的實(shí)質(zhì)既判力，部分撤銷或改變原判的情況下則非。而且除對必要共同訴訟等不可分之訴外，都再未強(qiáng)調(diào)合一裁判的必要性，但臺灣法例又規(guī)定在部分撤銷原判的同時(shí)得依第三人申請?jiān)诔蜂N范圍內(nèi)改變原判，即又提及了新判與舊判合一裁判的可行性，這一點(diǎn)值得我們借鑒。

我國新民訴法對第三人撤銷之訴的裁判規(guī)定為：“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益”而被訴請撤銷或改變的，“人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求”。在此，訴請不成立而被駁回的雖是維持了原判，但也沖破了原判的形式既判力[1]。細(xì)究起來，第三人撤銷之訴沖破原判既判力的情形有三種：其一是原生效裁判的內(nèi)容全部錯(cuò)誤而被提起第三人撤銷之訴且被新判全部撤銷或改變的，其不僅沖破了原判的形式既判力，而且也完全沖破了原判的實(shí)質(zhì)既判力；其二是原生效裁判的內(nèi)容部分錯(cuò)誤而被提起第三人撤銷之訴且被新判部分撤銷或改變的，其沖破的是原判的形式既判力，但沒有完全沖破原判的實(shí)質(zhì)既判力，而是新舊裁判各自保持自己的有效部分；其三是原生效裁判的內(nèi)容實(shí)際沒有錯(cuò)誤而被提起第三人撤銷之訴且被新判維持的，其只是沖破了原判的形式既判力，但沒有沖破原判的實(shí)質(zhì)既判力。無論何種情形，其實(shí)都沖破了原判的既判力，只是程度不一，故都該對新訴和舊訴合一裁判、一次解決。對此，我們應(yīng)借鑒臺灣法例中部分撤銷原判的同時(shí)可依申請?jiān)诔蜂N范圍內(nèi)改變原判的規(guī)定，并轉(zhuǎn)而作出依職權(quán)對新判與舊判合一裁判的自我規(guī)定。因?yàn)椋?/p>

第一，從新判的識別和履行來看，新訴舊訴合一確定的裁判，易于識別，也易于履行。司法的目的之一是接近人民，而且也是最重要的目的。至于原判既判力有無沖破或沖破多少，沖破何種既判力等等，那是法學(xué)學(xué)者們的事。一份不易讀懂的裁判、兩份有矛盾嫌疑的裁判，對當(dāng)事人來說，絕非易事和幸事。原判部分錯(cuò)誤被部分改判從而在產(chǎn)生新判完整效力的同時(shí)又保有舊判的部分效力——未被改判部分的效力，對文化水平不高、法律知識欠缺的當(dāng)事人來說，是一件難免困惑的事。由于困惑難消，更由于新判留下隱患，未真正一次性統(tǒng)一解決糾紛，就會引出新的爭議和訴累。正是基于這一國情，新法規(guī)定了第三人撤銷之訴的裁判徹底沖破原判的既判力。有鑒于此，新判須合一解決新舊訴訟。相比之下，對案外人申請?jiān)賹彽呐袥Q，《審監(jiān)解釋》第42條第2款關(guān)于“案外人不是必要的共同訴訟當(dāng)事人的，僅審理其對原判決提出異議部分的合法性，并應(yīng)根據(jù)審理情況作出撤銷原判決相關(guān)判項(xiàng)或者駁回再審請求的判決；撤銷原判決相關(guān)判項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)告知案外人以及原審當(dāng)事人可以提起新的訴訟解決相關(guān)爭議”之規(guī)定，就有部分錯(cuò)誤部分改判尤其是新舊裁判各自保持效力并引致新的訴訟的問題，就不如對第三人撤銷之訴的裁判可合一解決新訴舊訴之規(guī)定。當(dāng)然，上述案外人申請?jiān)賹彽牟门袑υ械牟糠皱e(cuò)誤進(jìn)行部分改判本身無疑是正確的，但筆者強(qiáng)調(diào)的是要對原判中被撤銷或不被撤銷的判項(xiàng)都在新判中一并判決和一并表述，從而只以新判為準(zhǔn)，只讓新判有效，而不應(yīng)同時(shí)存在新舊兩個(gè)有效裁判，且讓其各自保留自己的有效部分。二審上訴裁判就是這種情況，原判被部分改判甚或被全部維持的也統(tǒng)一表述在新判之中，從而只以新判為準(zhǔn)，如需對之再審也就只以新判文書為對象。換言之，即使新判維持原判，原判文書也因?yàn)楸簧显V而成為了不生效的法律文書。其實(shí)和法國第三人撤銷之訴一樣，德國的案外人再審之訴也是一種非常上訴程序，但德國學(xué)者卻認(rèn)為改變原判那怕是維持原判都沖破了原判的既判力。“如果法院得出了與被聲明不服的判決不同的結(jié)果，則它撤銷該裁判并發(fā)出新裁判。如果得出了同樣結(jié)果，則必須也撤銷被聲明不服的判決(再審理由發(fā)揮作用！)并且作出新判決，即使內(nèi)容與前一個(gè)相同(……許多人想忽略撤銷并證實(shí)被聲明不服判決這一步)”[18]P404。此外，按新堂辛司的看法，1996年新修訂的《日本民事訴訟法》的成功之處就在于接近人民[14]序P2。這些理念都是值得借鑒的。

第二，從提起訴訟和訴訟請求來看，前訴原告既然已經(jīng)提起過訴訟，并提出過具體的訴訟請求，甚或前訴被告既然已經(jīng)提起過反訴，并提出過具體的反訴請求，那么在第三人提起撤銷之訴后，合一解決新訴和舊訴(甚或還有舊訴中的反訴)，即除解決第三人的訴訟請求外，也再次解決原審原告訴訟請求范圍內(nèi)的訴請甚或原審被告反訴請求范圍內(nèi)的訴請，就不僅不是不告也理，就不僅不違反一事不再理的原則，而倒反仿佛是本訴(甚或反訴)與第三人參加之訴的重開程序和合一解決，倒反符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。當(dāng)遇到超出原審原告原來的訴訟請求(甚或超出原審被告原來的反訴請求)或超出第三人的訴訟請求而無法解決的問題時(shí)，主審法官在不違反處分原則的前提下可以通過行使釋明權(quán)來讓當(dāng)事人決定是否增加或變更訴訟請求，是否提起反訴，從而達(dá)到新舊訴訟、潛在訴訟一并解決的目的，以免另案解決的訴累。還應(yīng)注意的是第三人撤銷之訴是非常上訴程序。相形之下，正常的上訴審的審理對象是原審未生效的裁判，審理模式有復(fù)審制、事后審制和續(xù)審制。復(fù)審制是視原審程序無效而完全重新開始全盤復(fù)查的上訴審程序，事后審制是視原審程序有效而只審理上訴人的上訴請求的上訴審程序，續(xù)審制是視原審程序有效并主要審理上訴人的上訴請求但也審理訴請范圍外法院原判錯(cuò)誤的上訴審程序。前兩者是極端模式，后者是通行模式，后者包含有不告也理的成分。非常的上訴審的審理對象是原審生效裁判，目的之一是糾錯(cuò)，目的之二是劃一解決、避免訴累。作為非常上訴程序的第三人撤銷之訴應(yīng)該適用什么審理模式？有學(xué)者基于處分原則主張只應(yīng)審理第三人的訴訟請求，在審理中即使發(fā)現(xiàn)其訴請范圍外的原判錯(cuò)誤，也不應(yīng)改判或撤銷[15]，這其實(shí)是采事后審制的主張。筆者以為，我國正常的上訴審程序是采續(xù)審制的，作為非常上訴審程序的第三人撤銷之訴即使不采復(fù)審制，但至少也要采續(xù)審制，而不能采事后審制，不能倒反還不如正常的上訴審程序，不能翻案程序倒反還不如原案程序。在帶有復(fù)查和糾錯(cuò)性質(zhì)的二審、重審和再審中，即使原審適用獨(dú)任制，復(fù)查程序也將高度重視，也將另行組成合議庭，也將適當(dāng)限制處分原則，也可對訴請范圍外的原判錯(cuò)誤進(jìn)行改判，那為何不能對第三人撤銷之訴一視同仁呢？

第三，從第三人撤銷之訴的訴訟程序來看，類似于德國民訴法中的回復(fù)原狀之訴。德國民訴法把再審之訴分為無效之訴和回復(fù)原狀之訴，前者的再審事由是原判嚴(yán)重違反法定程序，后者的再審事由主要是原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，但也含少量原判因一般違反法定程序?qū)е洛e(cuò)判，強(qiáng)調(diào)其間的因果性[16](筆者注：適用法律錯(cuò)誤不是德國法的再審事由)?；貜?fù)原狀之訴，通俗說來就是視原審程序從未發(fā)生，視新審程序就是原審程序，仿佛回到了原審程序，近似于一種復(fù)審制。籍此思想會發(fā)現(xiàn)，第三人撤銷之訴就近似回復(fù)原狀之訴。原審遺漏了不可歸責(zé)于己的第三人——似回復(fù)原狀之訴的程序事由，原審因此損害了第三人的民事權(quán)益——似回復(fù)原狀之訴的實(shí)體事由，其間也有因果性。而遺漏可分性的第三人和遺漏不可分性的必要共同訴訟人相比，只能說一般違反法定程序，只是又因此導(dǎo)致了損害第三人的民事權(quán)益的嚴(yán)重后果。既似回復(fù)原狀之訴，那就可把原審原告起訴原審被告的原訴仍視為本訴，把第三人新提起的撤銷之訴仍視為第三人參加之訴，仿佛第三人沒有被原審遺漏過一樣。如是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人提起撤銷之訴，就可依據(jù)不同情形而分別視為權(quán)利主張參加或詐害防止參加；如是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人提起撤銷之訴，雖以起訴方式參加，但仍可依據(jù)不同情形而分別視為申請參加或被通知參加。能如此看待，就能摒棄合一裁判的思想顧慮，做到統(tǒng)一裁判。這樣的主張可能增加了個(gè)案主審法官一時(shí)的審累，但由于一次性的劃一解決也就解除了當(dāng)事人的后續(xù)訴累和整個(gè)法院系統(tǒng)的后續(xù)審累，既符合司法為民的目的，也符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則的。形式正義的邏輯性和實(shí)質(zhì)正義的可接受性是有助于司法裁判的正義性的[19]。

四、第三人撤銷之訴的立法及司法解釋應(yīng)該盡早修改

一種法律制度的移植和轉(zhuǎn)換，立法者需要既熟知外國立法背景、立法旨意，又結(jié)合本國國情、立法目的和舊有規(guī)定，否則草率的立法規(guī)定會使學(xué)習(xí)者、研究者和司法者盲目混亂或無所適從。第三人撤銷之訴的快速引進(jìn)，其一，在主體上把有獨(dú)三、無獨(dú)三之外被原審裁判損害的其他案外人遺漏在外，使其無法提起撤銷之訴，也無其他完善的救濟(jì)途徑，而運(yùn)用執(zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹徎驁?zhí)行程序中的案外人申請?jiān)賹彽呐f有規(guī)定，又只能救濟(jì)受原審給付性裁判損害的案外人，不能救濟(jì)受原審確認(rèn)性裁判、形成性裁判損害的案外人，對之就只能由法院決定再審或檢察院抗訴再審了，但這種再審啟動概率又極小。應(yīng)該說，在可撤銷或改變的客體上，可適用于舊有的案外人申請?jiān)賹彽囊?guī)定的裁判類型是有限的，這是舊有規(guī)定的一大不足，而第三人撤銷之訴的新立法本來也彌補(bǔ)了這一不足，擴(kuò)大了可訴請撤銷或改變的裁判類型，但問題是在能訴請撤銷或改變原判的主體上。由于第三人撤銷之訴被立法者置于民訴法“第五章訴訟參加人第一節(jié)當(dāng)事人”部分，而且是置于該法56條3款，這在邏輯上就必然被限定為同條1款的有獨(dú)三和2款的無獨(dú)三，只有他們或它們才能提起第三人撤銷之訴。這說明了立法者把其作為一種當(dāng)事人而不是作為一種訴訟的潛在思維，這就不適應(yīng)國情需要，可是深具啟發(fā)的是，2015《適用解釋》“十四、第三人撤銷之訴”卻是作為一種訴訟，單獨(dú)成章，被置于“三、訴訟參加人”之外；其二，在客體上把有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書、仲裁裁決書或仲裁調(diào)解書、勞動仲裁裁決書或勞動仲裁調(diào)解書、土地承包經(jīng)營糾紛仲裁裁決書或土地承包經(jīng)營糾紛仲裁調(diào)解書等其他法律文書遺漏在外，都非撤銷之訴的客體，都不能被案外人訴請撤銷或改變，同時(shí)又把法院裁定列為多余的可訴請撤銷或改變的對象，這也不符合國際慣例；其三，在撤銷之訴的裁判上雖規(guī)定了訴訟請求成立的要改變或撤銷原審裁判，似乎是沖破了原判既判力，但卻未同時(shí)規(guī)定新判要對新舊訴訟合一裁判，從而會導(dǎo)致存在多個(gè)有效裁判的局面，這也不符合本國國情。對于種種瑕疵，2015《適用解釋》已做了部分微調(diào)，但顯然不足?；谪瀼卣\實(shí)信用的基本原則和打擊惡意訴訟的現(xiàn)實(shí)需要，可先做單項(xiàng)修改，就像2017年6月27日全國人大常委僅就公益訴訟而單項(xiàng)修改民訴法和行訴法一樣，建議把第三人撤銷之訴規(guī)定在再審部分，作為類似于而又不同于再審的非常上訴程序；同時(shí)廢止執(zhí)行程序中的案外人申請?jiān)賹徍蛨?zhí)行程序外的案外人申請?jiān)賹?，把第三人之外的其他案外人列為撤銷之訴的主體，不再把法院裁定列為撤銷之訴的客體。還應(yīng)把非法院作成的其他執(zhí)行名義都列為撤銷之訴的客體。最后還該強(qiáng)調(diào)新舊判決的合一裁判。如此，當(dāng)前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界各種困惑和茫然或許就能迎刃而解了。

[1] 盧正敏.我國第三人撤銷之訴的初步檢討——評新〈民事訴訟法〉第56條第三款》[C]. 中國民訴法學(xué)研究會年會論文集，2012.

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TheDissentstotheOppositionProcedureofThirdParty

ZhuJing-ao
(School of Politics and Law of Guangdong University of Technology, Guangzhou Guangdong 510090)

The Civil Procedure Law stipulates that a third party fails to participate a litigation due to the reasons that cannot be attributed to himself, but the content in the legally binding judgement, ruling or statement of intermediation harms his civil rights, he may bring a lawsuit to the court. If the litigation claims are tenable, the court shall alter or revoke the judgement, ruling or statement of intermediation. This regulation is far-reaching to fight against malicious actions and implement the principle of good faith, but there are many mistakes and omissions at the same time. The plaintiff should include person not involved in the case besides the third party. The object of the action should not include the original ruling, but should include legal documents such as arbitration award and others are made by institutes other than the people’s court. When the third party’s claims are tenable and the original legal instrument is altered or revoke partly, the court should judge the original and present litigation in combination and make one new judgment instead of keeping the original and the present judgments simultaneously effective.

suit of revoking judgment by the third party; suit of revoking judgment by the concerning party not involved in a case; original ruling of court; combination of the old and new judgments or rulings

1002—6274(2017)05—090—11

DF72

A

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

朱金高(1964-)，男，云南會澤人，廣東工業(yè)大學(xué)政法學(xué)院法律系副教授，研究方向?yàn)槊袷略V訟法。