劉志剛 張 晗

(復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200433)

香港政制改革的憲法學(xué)透視*

劉志剛 張 晗

(復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200433)

全國人大常委會可以主動(dòng)解釋香港基本法，不需要基于香港終審法院的提請。全國人大常委會所作2004年釋法決定不存在法理上的問題。2004年全國人大常委會所作釋法決定確立的香港政改“五部曲”符合香港基本法的立法精神。2014年全國人大常委會所作“8.31”決定是正當(dāng)?shù)模喝珖舜蟪Ｎ瘯袡?quán)以“決定”的形式規(guī)定香港特首產(chǎn)生的具體程序；全國人大常委會所作“8.31”決定中規(guī)定的“香港特別行政區(qū)行政長官必須愛國愛港”原則符合香港基本法和現(xiàn)行憲法的規(guī)定。

香港政制改革 2004年釋法決定 2014年“8·31”決定 合法性

香港政制改革是指香港特別行政區(qū)行政長官和立法會產(chǎn)生辦法的改革，其制度層面的動(dòng)因是《香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡稱《香港基本法》)第45條①和第68條②中所預(yù)設(shè)的改革空間。自2004年起，香港特別行政區(qū)先后進(jìn)行了三次政制改革實(shí)踐③，但是，人們對政制改革進(jìn)程中所形成的改革方案存在諸多理解上的歧義，甚至由此衍生出實(shí)踐層面諸如“占中公投”之類的過激行為，在一定程度上影響到了香港的穩(wěn)定和繁榮，影響到了香港政制改革的有序進(jìn)行。總觀香港政制改革的發(fā)展歷程，可以看出，各方人士圍繞香港政制改革的爭論主要集中于兩個(gè)方面的問題：2004年全國人大常委會釋法決定的合法性、2014年全國人大常委會“8·31決定”的合法性。在本文中，筆者意欲不揣淺陋，對前述兩個(gè)方面的問題從形式和內(nèi)容分別作一框架性的憲法學(xué)理分析，以就教于學(xué)界同仁，并期望能夠?yàn)橄愀厶貏e行政區(qū)未來的政制改革提供一個(gè)理論上的梳理。

一、2004年全國人大常委會所作釋法決定之程序上的合法性

全國人大常委會于2004年作出釋法決定④之后，實(shí)踐中有人對全國人大常委會主動(dòng)解釋基本法的做法提出質(zhì)疑⑤，認(rèn)為該種做法違反《香港基本法》第158條的規(guī)定。對此，筆者秉持否定的立場。具體理由包括兩個(gè)方面：

其一，香港特別行政區(qū)法院的基本法解釋權(quán)具有明顯的衍生性，其解釋權(quán)限范圍受到限制。

“一國兩制”是處理中央和香港相互關(guān)系的憲法原則。其中，“一國”是“兩制”的前提，“兩制”是在堅(jiān)持“一國”原則前提下的展開。依據(jù)“一國”原則，中央對香港擁有主權(quán)性權(quán)威，香港自治權(quán)的行使必須建立在尊重“一國”原則的前提之下。香港的自治權(quán)不是其本身所固有的，而是中央授予它的?，F(xiàn)行憲法第31條⑥和《香港基本法》第2條⑦中對此均有明確規(guī)定。全國人大在制定《香港基本法》的時(shí)候，堅(jiān)持“一國兩制”原則，充分考慮到了各種有可能影響香港基本法解釋制度的因素⑧，最終構(gòu)筑了“二元型”解釋體制，在賦予全國人大常委會基本法解釋權(quán)的同時(shí)，也賦予香港特區(qū)法院解釋基本法的權(quán)力。但是，后者所擁有的基本法解釋權(quán)是前者賦予它的，具有明顯的衍生性。由于“一國”以及人大制度方面的原因，全國人大常委會在解釋基本法時(shí)居于主導(dǎo)地位。依據(jù)《香港基本法》第158條的規(guī)定，香港法院的基本法解釋權(quán)受到諸多限制，它原則上只能對《香港基本法》中關(guān)涉香港自治的條款進(jìn)行解釋。如果對自治范圍之外的條款進(jìn)行解釋，不能與全國人大常委會所作的相關(guān)解釋相沖突，否則無效。從法理上來說，由于香港特別行政區(qū)法院的基本法解釋權(quán)是全國人大常委會授予的，因此，它固然也可以行使基本法解釋權(quán)，但是不能影響到全國人大常委會對基本法解釋權(quán)的行使，更不能本末倒置，反過來限制全國人大常委會的基本法解釋權(quán)。立基于此，那種質(zhì)疑全國人大常委會可以主動(dòng)解釋基本法的立場就從根本上背離了《香港基本法》的規(guī)定，是不成立的。⑨

其二，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)依據(jù)《立法法》《全國人民代表大會組織法》《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》《香港基本法》中的相關(guān)(程序性)規(guī)定解釋基本法。

全國人大常委會固然有權(quán)解釋基本法，但是，由于基本法中并未明確規(guī)定其解釋基本法的程序，因此，全國人大常委會究竟可以依據(jù)哪些程序解釋基本法在制度上存在較大程度的模糊性，由此衍生出了基本法解釋實(shí)踐中的許多問題，引發(fā)人們理解上的歧義。筆者認(rèn)為，《立法法》《全國人民代表大會組織法》以及《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》中的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為全國人大常委會解釋基本法的程序。誠然，從直觀上來看，前述法律并不屬于可以在“香港特別行政區(qū)實(shí)施的全國性法律”，但是，由于《立法法》中規(guī)定了法律解釋程序，《全國人民代表大會組織法》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》中規(guī)定了全國人大常委會的工作程序，因此，全國人大常委會解釋基本法的時(shí)候依據(jù)前述法律是題中應(yīng)有之義，并不需要《香港基本法》中對此作出重復(fù)性規(guī)定?！断愀刍痉ā肪推湫再|(zhì)而言，屬于全國人大制定的基本法律⑩。既然如此，全國人大常委會解釋作為法律的《香港基本法》的時(shí)候當(dāng)然要依據(jù)《立法法》中關(guān)于法律解釋的相關(guān)程序性規(guī)定。作為會議型的國家機(jī)關(guān)，全國人大常委會職權(quán)行使的方式就是開會，而會議必須按照法定的程序進(jìn)行。因此，全國人大常委會在行使包括基本法解釋權(quán)在內(nèi)的國家權(quán)力的時(shí)候，依據(jù)《全國人民代表大會組織法》及《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》中的相關(guān)程序性規(guī)定是理所當(dāng)然的，甚至可以說是必須的。依據(jù)《立法法》(2000)第43條的規(guī)定，國務(wù)院等中央國家機(jī)關(guān)以及省、自治區(qū)、直轄市人大常委會均可以向全國人大常委會提出法律解釋要求，由全國人大常委會按照《立法法》(2000)第44條、第45條及第46條的規(guī)定加以處理?！度珖嗣翊泶髸M織法》第32條第2款及《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》第11條第3款均規(guī)定，全國人大“常委會組成人員10人以上可以向常委會提出屬于常委會職權(quán)范圍內(nèi)的議案”?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會議事規(guī)則》(2009)第11條第1款規(guī)定，全國人大常委會“委員長會議可以向常委會提出屬于常務(wù)委員會職權(quán)范圍內(nèi)的議案”。此外，依據(jù)《香港基本法》第43條的規(guī)定，香港特首應(yīng)當(dāng)有權(quán)提請全國人大常委會解釋基本法。統(tǒng)合前述，筆者認(rèn)為，盡管《香港基本法》中并未規(guī)定全國人大常委會解釋基本法的程序，但是，依據(jù)《香港基本法》第43條以及《立法法》、《全國人大組織法》、《全國人大常委會議事規(guī)則》中的相關(guān)規(guī)定，全國人大常委會可以依據(jù)“全國人大常委會委員長會議”、“國務(wù)院”、“香港特首”等主體的提案或者提請，主動(dòng)解釋香港基本法，香港特區(qū)終審法院的提請并不必然是全國人大常委會解釋基本法的前置性程序。

二、2004年全國人大常委會所作釋法決定之內(nèi)容上的合法性

2004年全國人大常委會所作釋法決定對《香港基本法》附件一第七條和附件二第三條作了解釋，確定了香港政制改革的“五部曲”。在其確定的“五部曲”中，只有“后三部”是《香港基本法》附件一第七條和附件二第三條規(guī)定的，“前兩部”在《香港基本法》中并未作出規(guī)定。2004年對基本法作出解釋之后，香港社會一些人對該解釋的內(nèi)容提出質(zhì)疑，認(rèn)為全國人大常委會在釋法決定中增加的“前兩部”在基本法中沒有依據(jù)，全國人大常委會并不是對《香港基本法》附件一、附件二進(jìn)行解釋，而是對它們進(jìn)行了“實(shí)質(zhì)性修改”，這種做法是違反現(xiàn)行憲法第31條的規(guī)定的。[1]P165對此，筆者秉持否定立場。具體從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析：

其一，全國人大常委會與香港法院解釋基本法的方式不甚相同。

依據(jù)《香港基本法》第158條的規(guī)定，全國人大常委會和香港特別行政區(qū)法院均擁有解釋基本法的權(quán)力，但是，二者解釋基本法的方式不甚相同，由此導(dǎo)致對同一問題的不同認(rèn)知，進(jìn)而對全國人大常委會所作釋法決定在香港民眾中的可接受性產(chǎn)生一定消極影響?，F(xiàn)行憲法規(guī)定全國人大常委會有權(quán)解釋法律，但是，在解釋香港基本法之前，全國人大常委會基本上沒有解釋法律的具體實(shí)踐。所以，其解釋法律時(shí)究竟會采取何種方式實(shí)際上并不清楚。[2]P151全國人大常委會在其對香港基本法所作的四次解釋中，反復(fù)表明其解釋基本法的方式——原意解釋。例如，在其1999年針對“居港權(quán)案”所作的第一次釋法決定中，全國人大常委會指出，香港終審法院在吳嘉玲案件中并沒有按照基本法的規(guī)定提請全國人大常委會解釋，而它自己作出的解釋不符合立法原意。很顯然，全國人大常委會解釋基本法的目的在于挖掘內(nèi)蘊(yùn)于基本法條文之中的立法原意，最大限度地尊重立法者。有學(xué)者指出，全國人大常委會之所以采取原意解釋的方法，主要有四個(gè)方面的原因：其一，“立法解釋體制的影響”；其二，“維護(hù)自身解釋高于特區(qū)解釋正當(dāng)性的需要；”其三，“強(qiáng)調(diào)自己是釋法而非修法的需要”；其四，“化解特區(qū)內(nèi)部對基本法理解分歧的需要”。[3]與內(nèi)地相比，香港特別行政區(qū)法院解釋基本法的方式更多地受到了來自普通法的影響。按照傳統(tǒng)的普通法理論，法院解釋法律的時(shí)候應(yīng)當(dāng)遵循“文義解釋”、“黃金規(guī)則”以及“除弊規(guī)則”[4]等三大規(guī)則。其中，“文義解釋”是法院解釋法律時(shí)最為經(jīng)常使用的方式。香港法院在基本法解釋實(shí)踐中，曾經(jīng)一度采取目的解釋的方式，但2001年“莊豐源案”以來，香港法院開始逐步轉(zhuǎn)向文義解釋的方式。有學(xué)者指出，香港特別行政區(qū)法院解釋基本法時(shí)之所以采取“文義解釋”的方法，主要是基于四個(gè)方面的原因：其一，“普通法傳統(tǒng)的影響”；其二，“基本法立法目的的不確定性使法官舍棄了原意解釋”；其三，“對所謂的‘全國人大常委會以釋法為名行修法之實(shí)’的擔(dān)憂”；其四，“政治因素的考量”[3]。筆者認(rèn)為，香港社會之所以有人對全國人大常委會所作2004年釋法決定提出質(zhì)疑，認(rèn)為它是在“實(shí)質(zhì)性修改”香港基本法，歸根結(jié)底是由于對其秉持之迥然相異于香港法院之法律解釋方式理解上的差異所造成的。法律解釋方法的基本要義是“根據(jù)法律的解釋”，既是為了落實(shí)法律，也是為了使法律更加適合社會。[5]全國人大常委會對基本法的解釋主要受大陸法的影響，而香港特別行政區(qū)法院解釋基本法時(shí)卻主要受普通法的影響。大陸法系國家以填補(bǔ)法律條文空白為主旨的法律解釋方法，在普通法系國家的視野中根本不是對法律的解釋，而是對法律的修改。從目的解釋方法的視角來看，全國人大常委會在2004年的釋法決定中確定“政改五部曲”的做法，實(shí)質(zhì)上是通過法律解釋來填補(bǔ)法律條文的空白，而不是實(shí)質(zhì)性修改基本法，更不是創(chuàng)設(shè)香港政改制度。香港部分社會民眾之所以認(rèn)為全國人大常委會所作解釋是在“實(shí)質(zhì)性修改”基本法，實(shí)際上是受到了香港法院解釋基本法時(shí)所采取的法律解釋方法的影響。依據(jù)《香港基本法》的規(guī)定，香港法院有權(quán)解釋基本法。盡管基本法中并沒有明確言及，但香港法院遵循普通法的傳統(tǒng)，對基本法進(jìn)行文義解釋似乎是題中應(yīng)有之義，中央并未給予限制。反之，全國人大常委會按照大陸法的傳統(tǒng)，對基本法進(jìn)行目的性解釋，也應(yīng)該受到香港法院的尊重，香港民眾對此應(yīng)該予以理解和支持。

其二，全國人大常委會是通過立法程序來解釋法律的，它有權(quán)明確法律條文的界限或者對其作內(nèi)容上的補(bǔ)充。

香港特別行政區(qū)法院和全國人大常委會均擁有基本法解釋權(quán)，但是，二者解釋基本法的性質(zhì)不同。由于香港法院是在審理案件的過程中對基本法進(jìn)行解釋的，因此，其解釋權(quán)本質(zhì)上屬于一種司法行為。與之相比，全國人大常委會解釋基本法時(shí)卻并不依托具體的案件，而是通過立法程序?qū)痉ㄟM(jìn)行解釋的，其解釋的權(quán)限范圍也迥然相異于香港法院。因此，該種解釋本質(zhì)上屬于一種立法行為，而不是司法行為。對此，學(xué)界也有不同的立場。筆者認(rèn)為，在中國，全國人大常委會的法律解釋行為本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于立法行為，而不是什么“半立法”“半司法”行為，具體理由是：首先，全國人大常委會解釋法律的程序是立法程序。全國人大常委會解釋法律的程序包括：1.提案程序?！读⒎ǚā?2000)第43條對有權(quán)向全國人大常委會提出法律解釋要求的主體作了列舉性規(guī)定，《全國人大組織法》第32條第2款、《全國人大常委會議事規(guī)則》(2009)第11條第1款分別對全國人大常委會組成人員(10人以上)、委員長會議向全國人大常委會提出其職權(quán)范圍內(nèi)議案的權(quán)力作了規(guī)定。2.擬定、修改法律草案的程序?！读⒎ǚā?2000)第44條、第45條對全國人大常委會工作機(jī)構(gòu)研究擬訂、修改法律解釋草案的權(quán)力作了具體規(guī)定。3.對法律解釋草案的表決程序?！读⒎ǚā?2000)第46條對法律解釋草案的表決程序作了規(guī)定。將上述法律解釋程序與立法程序相比，二者盡管并不完全相同，但是立法程序的總體框架結(jié)構(gòu)在法律解釋中得到了適用，該種程序可以說是一種準(zhǔn)立法程序。其次，全國人大常委會對法律所作解釋的效力與立法相同，其法律解釋權(quán)限具有立法性。依據(jù)1981年《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，全國人大常委會有權(quán)對“法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的”事項(xiàng)進(jìn)行解釋?！读⒎ǚā?2000)第42條在此基礎(chǔ)上作了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。依據(jù)前述規(guī)定，全國人大常委會對法律解釋的權(quán)限范圍迥然相異于最高人民法院，后者只能對審判工作中法律的具體應(yīng)用問題進(jìn)行解釋。全國人大常委會所作的法律解釋具有明顯的立法性。舍此而外，《立法法》(2000)第47條還進(jìn)而對法律解釋的效力作了規(guī)定。統(tǒng)合前述，筆者認(rèn)為，全國人大常委會解釋法律的行為是一種立法性質(zhì)的行為，迥然相異于法院的司法解釋。與全國人大常委會常規(guī)意義上的法律解釋相比，其對基本法的解釋與對一般法律的解釋不甚相同。但是，由于《香港基本法》中并未規(guī)定全國人大常委會的釋法程序，因而全國人大常委會不可避免地要依據(jù)前述法律中的相關(guān)規(guī)定來解釋基本法。因此，全國人大常委會解釋基本法的程序和解釋的效力均迥然相異于香港特區(qū)法院對基本法的解釋，不能從香港法院的視角來識別和判斷全國人大常委會對基本法所作解釋的正當(dāng)性。全國人大常委會在其所作之2004年的釋法決定中盡管增加了兩個(gè)香港基本法附件中沒有規(guī)定的政制改革程序，但是它不應(yīng)該被理解為是對基本法的實(shí)質(zhì)性修改，是對現(xiàn)行《憲法》第31條的違反，而應(yīng)當(dāng)將其理解為是進(jìn)一步明確基本法中模糊條款的涵義或者對基本法作出補(bǔ)充規(guī)定，這完全符合《立法法》中關(guān)于法律解釋權(quán)限范圍的規(guī)定。香港社會之所以有人對2004年釋法決定的合憲性提出質(zhì)疑，其根本原因是因?yàn)閷θ珖舜蟪Ｎ瘯幕痉ń忉寵?quán)理解不清所造成的。

三、2014年全國人大常委會所作“8·31”決定之形式上的合法性

根據(jù)2004年全國人大常委會釋法決定確立的“政改五部曲”，香港特別行政區(qū)行政長官針對此前的政改咨詢報(bào)告提請全國人大常委會審議確定。2014年8月31日，全國人大常委會在其所作“8·31”決定中原則上同意了2017年行政長官普選的改革，并對香港行政長官由普選產(chǎn)生的辦法作了進(jìn)一步的規(guī)定?！?·31”決定作出之后，香港社會有人對該決定的性質(zhì)、內(nèi)容及其對香港政制改革的作用等問題提出了質(zhì)疑，認(rèn)為全國人大常委會以“決定”的形式規(guī)定香港政制改革問題，違反了現(xiàn)行《憲法》第31條和《立法法》(2000)第8條中的有關(guān)規(guī)定，提出要重新審視該決定，甚至鼓動(dòng)香港民眾進(jìn)行所謂的“抗?fàn)帯盵6]。對此，筆者秉持否定立場。具體理由分析如下：

其一，全國人大常委會所作決定的性質(zhì)是什么？

全國人大及其常委會每年都會通過若干“決定”或者“決議”，這些“決定”或者“決議”的性質(zhì)究竟是屬于法律、有關(guān)法律問題的決定還是屬于其他性質(zhì)的決定，現(xiàn)行《憲法》和《立法法》中均未作出明確界定?！度珖舜蟪Ｎ瘯h事規(guī)則》第15條第2款首次提及“有關(guān)法律問題的決定”，但是，其性質(zhì)究竟是否屬于法律，該法中似乎也未作出明確厘定。筆者認(rèn)為，全國人大常委會所作決定的性質(zhì)問題較為復(fù)雜，它既有可能是法律，也有可能是有關(guān)法律問題的決定，甚至還有可能是一般的決定。容易引發(fā)人們理解上歧義的主要是法律和有關(guān)法律的決定。對此，相關(guān)立法中沒有明確規(guī)定，學(xué)界對界分全國人大常委會所作“法律”與“有關(guān)法律問題的決定”之間的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)所秉持的立場也不甚相同。有學(xué)者認(rèn)為，界分“法律”與“有關(guān)法律問題的決定”的標(biāo)準(zhǔn)是“制定機(jī)關(guān)+公布機(jī)關(guān)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從制定機(jī)關(guān)的角度來看，法律的制定主體既包括全國人大，也包括全國人大常委會。但是，“有關(guān)法律問題的決定”的制定主體卻主要是全國人大常委會。從公布機(jī)關(guān)的角度來看，根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第80條的規(guī)定只有國家主席才有權(quán)公布法律[7]。但是，“有關(guān)法律問題的決定”卻不是由國家主席公布的，而是由全國人大常委會公布的。也有學(xué)者認(rèn)為，界分“法律”和“有關(guān)法律問題的決定”的標(biāo)準(zhǔn)包括三個(gè)，分別是“名稱標(biāo)準(zhǔn)”“制定程序標(biāo)準(zhǔn)”以及“實(shí)質(zhì)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)”[8]。筆者認(rèn)為，界分全國人大常委會所作決定究竟是“法律”還是“有關(guān)法律問題的決定”，應(yīng)當(dāng)從“制定程序”、“公布機(jī)關(guān)”這兩個(gè)方面來加以界定。依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，“8·31”決定的性質(zhì)不是法律，而是“有關(guān)法律問題的決定”。

其二，2004年全國人大常委會所作“8·31”決定是否違反了其2004年作出的釋法決定？

香港社會有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《香港基本法》和全國人大常委會2004年釋法決定，在香港政制改革“五部曲”的第二部，全國人大常委會只能根據(jù)香港特別行政區(qū)行政長官提交的報(bào)告，就“是否需要修改”進(jìn)行確定。但是，全國人大常委會不能進(jìn)而對“如何修改”問題加以具體規(guī)定。由于2014年全國人大常委會所作“8·31”決定已經(jīng)涉及“如何修改”問題，所以該決定越權(quán)違法。[6]對此，筆者秉持否定的立場。誠如前文所述，全國人大常委會所作“8·31”決定在性質(zhì)上不屬于法律，而是“有關(guān)法律問題的決定”。同時(shí)，由于該決定也不是按照《立法法》所規(guī)定的法律解釋程序作出的，因此，其性質(zhì)也迥然相異于對香港基本法的解釋。就其法律地位而言，“8·31”決定在位階上應(yīng)當(dāng)?shù)陀趹椃ê拖愀刍痉?，對此，理論上不存在什么懸疑之處。同時(shí)，由于《立法法》(2015)第50條將全國人大常委會的法律解釋放在與法律相同的效力位階上，因此，全國人大常委會所作“8·31”決定在法律位階上也應(yīng)當(dāng)?shù)陀谄鋵痉ㄋ鞯慕忉?。從這個(gè)角度來說，如果“8·31”決定與全國人大常委會所作2004年釋法決定相抵觸，就應(yīng)當(dāng)象香港部分人所說的那樣，是“越權(quán)違法”的。但是，問題的癥結(jié)在于：“8·31”決定和2004年釋法決定并不存在相抵觸之處。誠然，從直觀上來看，全國人大常委會所作2004年釋法決定確定的“五部曲”中僅僅規(guī)定“行政長官報(bào)告全國人大常委會確定是否需要修改”，并未規(guī)定全國人大常委會可以具體規(guī)定“如何修改”，“8·31”決定中對香港特首普選問題所作的具體安排似乎已經(jīng)超出了明確“是否需要修改”的范圍，涉及“如何修改”的問題，因而兩者之間相抵觸。然而，實(shí)際情況并非如此！因?yàn)槿珖舜蟪Ｎ瘯?004年釋法決定中闡述香港政改“五部曲”時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)隱含了全國人大常委會可以在政改第二步對普選辦法之具體問題作出規(guī)定的意思。雖然全國人大常委會2004年釋法決定中所作的相關(guān)表述是“是否需要修改，由全國人大常委會確定”，但在2004年4月6日全國人大常委會對“人大04年釋法”所作的說明中已經(jīng)表明“是否需要修改和如何修改，決定權(quán)在中央”[9]，這足以說明2004年釋法決定的原初意圖。之所以如此設(shè)計(jì)，其根本的原因在于：在“五部曲”的最后一步，即中央對香港立法會通過的法案只能作出批準(zhǔn)與否的決定，不能再作修改。[10]如果全國人大常委會不能在“8·31”決定中對香港特首普選問題作出具體規(guī)定的話，中央對香港政制改革的決策權(quán)將受到實(shí)質(zhì)性的影響。因此，“8·31”決定中對香港特首普選所作的具體規(guī)定并不是對2004年釋法決定的違反，恰恰相反，是對2004年釋法決定內(nèi)容的合乎邏輯的延伸和拓展，這是符合2004年釋法決定的目的和精神的。

其三，全國人大常委會所作“8·31”決定是否違反了憲法和立法法中的相關(guān)規(guī)定？

香港社會有觀點(diǎn)認(rèn)為，全國人大常委會所作“8·31”決定實(shí)質(zhì)上是以“決定”的方式規(guī)定了香港特首的普選問題，違反了《立法法》第8條第3項(xiàng)的規(guī)定，屬于違法決定。[6]由于現(xiàn)行憲法第31條中規(guī)定，特別行政區(qū)實(shí)行的制度由全國人大以法律加以規(guī)定。因此，香港社會有人提出“8·31”決定同時(shí)也是違反憲法的決定。對此，筆者秉持否定的立場。筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上將“區(qū)分行使專屬立法權(quán)時(shí)所采納的法律形式與行使《香港基本法》授權(quán)時(shí)所采納的法律形式混為一談”了。國內(nèi)有學(xué)者曾經(jīng)撰文指出，“特別行政區(qū)制度只能制定法律”的真正意思是：有關(guān)特別行政區(qū)制度的基本原則、基本內(nèi)容和整體框架應(yīng)當(dāng)由全國人大立法予以規(guī)定，這一點(diǎn)實(shí)際上已經(jīng)在《香港基本法》這一憲制性法律中得到了體現(xiàn)。但是，在行使《香港基本法》的授權(quán)對特別行政區(qū)的具體問題予以規(guī)范的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)可以通過其他立法形式，只要不違反基本法內(nèi)容、不超越授權(quán)即可。[11]該種觀點(diǎn)值得參考。按照該立場，《立法法》中固然將關(guān)涉“特別行政區(qū)制度”的事項(xiàng)歸入到法律保留的范圍之列，但是，該類事項(xiàng)并不屬于絕對保留的范圍，全國人大可以通過授權(quán)的形式交由其他國家機(jī)關(guān)行使。《香港基本法》附件一第七條、附件二第三條賦予全國人大常委會“批準(zhǔn)”或者“備案”香港政制改革方案的權(quán)力，這實(shí)際上是全國人大通過其制定的《香港基本法》授權(quán)全國人大常委會“確定”香港政制改革方案的權(quán)力。至于全國人大常委會獲得該種授權(quán)之后，究竟是通過制定法律還是通過發(fā)布決定的方式來規(guī)定香港政制改革方案，那就是全國人大常委會自己權(quán)限范圍內(nèi)的事情了，《立法法》中并未對此作出限制性的要求。當(dāng)然，全國人大常委會在以“決定”的形式對香港政制改革問題作出具體規(guī)定的時(shí)候，不能違反全國人大制定的《香港基本法》、不能超越《香港基本法》附件一第七條、附件二第三條對它的“授權(quán)”范圍。立基于此，筆者認(rèn)為，全國人大常委會以“決定”的形式對香港特首產(chǎn)生方式作出具體規(guī)定的做法并不違反《立法法》和《憲法》。

四、2014年全國人大常委會所作“8·31”決定之內(nèi)容上的合法性

“8·31”決定作出之后，香港社會部分民眾對其規(guī)定的“必須堅(jiān)持行政長官由愛國愛港人士擔(dān)任的原則”提出質(zhì)疑?！胺好裰髋伞闭J(rèn)為，行政長官的愛國愛港義務(wù)在基本法中并無明確規(guī)定，它屬于政治標(biāo)準(zhǔn)而不是法律標(biāo)準(zhǔn)，以“愛國愛港”作為香港特首的當(dāng)選條件存在政治篩查嫌疑，它所體現(xiàn)的實(shí)際上是“一種對行政長官政治品質(zhì)的實(shí)質(zhì)性設(shè)定與一種關(guān)于行政長官普選的純粹民主原理之間產(chǎn)生的規(guī)范性的矛盾與沖突”[12]P97。對此，筆者秉持否定立場。筆者認(rèn)為，以“愛國愛港”作為香港特首的當(dāng)選條件合乎憲法的精神和香港基本法的規(guī)定，不存在違法違憲問題。具體從下述兩個(gè)方面進(jìn)行分析：

(一)香港特別行政區(qū)由以存在的憲法基礎(chǔ)

現(xiàn)行憲法和香港基本法是香港共同的憲制基礎(chǔ)。對此，可以從兩個(gè)方面進(jìn)行分析：1.現(xiàn)行憲法在香港是否適用？國內(nèi)有學(xué)者秉持否定立場，認(rèn)為憲法不適用于香港。筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)是不成立的，具體理由是：(1)憲法序言不具有高于憲法規(guī)范的效力。憲法序言的效力和憲法規(guī)范的效力應(yīng)當(dāng)類同。只是“由于憲法序言在外觀形式上迥然相異于憲法規(guī)范的特點(diǎn)，其效力不同于憲法規(guī)范，有些內(nèi)容表現(xiàn)為直接的憲法效力，有些內(nèi)容表現(xiàn)為間接的憲法效力，具體要視其表述的內(nèi)容而定。但是，認(rèn)為憲法序言具有高于憲法正文效力的觀點(diǎn)缺乏實(shí)證法層面的依據(jù)?！盵13]以《憲法》第31條違反憲法序言為由否認(rèn)憲法在香港特別行政區(qū)的適用是難以成立的。(2)《香港基本法》是憲法在香港適用的主要形式。對于憲法在香港的適用問題，可以從狹義和廣義兩個(gè)角度進(jìn)行理解。從狹義的角度來說，憲法在香港的適用是指憲法中所有條款在香港均具有適用性。從廣義的角度來說，憲法在香港的適用是指，對于憲法中所有條款所規(guī)定的制度和內(nèi)容在香港特別行政區(qū)不受到反對和破壞，這種適用是以“認(rèn)可、尊重”的形態(tài)存在的”[14]P81。依據(jù)前種觀點(diǎn)，憲法在香港部分適用；依據(jù)后種觀點(diǎn)，憲法在香港全部適用。由此觀之，對憲法在香港究竟是否適用這一問題所秉持的立場實(shí)際上是以對“憲法適用”之內(nèi)涵的厘定為前提的。筆者認(rèn)為，憲法適用的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是：“特定的國家機(jī)關(guān)依照憲法規(guī)定，在具體活動(dòng)中貫徹、執(zhí)行憲法的行為”[15]。立法、行政、司法均是憲法適用的路徑，于我國而言，立法在憲法適用過程中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。應(yīng)當(dāng)將“憲法在香港特別行政區(qū)的適用”理解為憲法在香港特別行政區(qū)的貫徹和執(zhí)行，而貫徹執(zhí)行的主要途徑是根據(jù)憲法制定的香港基本法。2.《香港基本法》不足以結(jié)構(gòu)性取代憲法在香港的適用。學(xué)界對《香港基本法》性質(zhì)的理解不甚相同：有學(xué)者認(rèn)為基本法是“小憲法”[16]P15，有學(xué)者認(rèn)為基本法是“代議機(jī)關(guān)的制定法、憲法的下位法”[17]P16，也有學(xué)者肯定了其基本法律的性質(zhì)，并延伸指出基本法是“中央與地方關(guān)系法”[18]P85、“憲法性法律”[19]。此外，還有學(xué)者認(rèn)為，《香港基本法》應(yīng)是憲法的特別法，由于其特別法這一性質(zhì)，基本法不因與憲法的抵觸而無效；憲法對特別行政區(qū)的效力是通過其特別法，即香港基本法得以實(shí)現(xiàn)的[20]。筆者認(rèn)為，《香港基本法》本質(zhì)上屬于全國人大制定的基本法律，既不是什么憲法的特別法，也不是什么小憲法，后者僅僅是一種通俗意義上的稱謂，不是一個(gè)嚴(yán)格的學(xué)理上的范疇。從法律地位上來說，《香港基本法》與憲法相比，屬于下位法，是憲法在香港特別行政區(qū)的具體貫徹實(shí)施。但是，《香港基本法》與憲法之間的邏輯關(guān)聯(lián)性并不意味著它可以結(jié)構(gòu)性取代憲法在香港地區(qū)的適用。憲法在香港的實(shí)施主要是通過《香港基本法》來獲得實(shí)現(xiàn)的，但是，憲法中承載國家主權(quán)、表征國家統(tǒng)一的條款在香港依然具有適用性，憲法和基本法是香港共同的憲制基礎(chǔ)。

(二)將“愛國愛港”作為香港特首產(chǎn)生的條件是否違反《香港基本法》和《憲法》

誠如前文所述，憲法和香港基本法是香港共同的憲制基礎(chǔ)。將“愛國愛港”作為香港特首的產(chǎn)生條件是否妥當(dāng)關(guān)鍵在于看它是否合乎香港基本法和憲法的精神。對此應(yīng)當(dāng)看以下兩個(gè)方面：1.憲法中的哪些條款適用于香港？憲法和香港基本法中對于憲法中究竟哪些條文可以在香港特別行政區(qū)適用，均未見明確規(guī)定。國內(nèi)有學(xué)者曾經(jīng)提出，在基本法中將可以適用于香港的憲法條文逐條羅列出來，但是該種立場不僅在立法技術(shù)上行不通，而且在法理上也無法解釋清楚。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行憲法中究竟哪些條文可以適用于香港，不是一個(gè)可以通過立法加以解決的問題，甚至也不是一個(gè)可以通過基本法解釋加以解決的問題，它在本質(zhì)上屬于一個(gè)憲法解釋層面的問題。當(dāng)然，由于我國目前的憲法解釋制度在事實(shí)上處于虛置狀態(tài)，全國人大常委會難以通過憲法解釋的方式對此加以厘定。目前，較為可行的方式是由全國人大常委會通過對基本法的解釋，將憲法文本中相關(guān)條文的精神貫徹其中，以此發(fā)揮憲法在香港的影響。當(dāng)然，這并不意味著全國人大常委會可以通過該種解釋，將憲法精神過當(dāng)?shù)剌斎雽痉ǖ慕忉屩?，從而危及香港迥然相異于大陸的資本主義制度，破壞“兩制”的總體原則。全國人大常委會在解釋基本法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)秉持“一國兩制”的原則，既要保證憲法中承載“一國”精神的主權(quán)條款在憲法得到貫徹落實(shí)，也要避免過當(dāng)壓制乃至破壞香港的資本主義制度。對此，筆者在他文中曾經(jīng)作過相關(guān)的闡述[13]。2.“愛國愛港”義務(wù)在《香港基本法》和憲法中的具體體現(xiàn)。誠然，憲法和香港基本法中均未直接規(guī)定“愛國愛港”的內(nèi)容，但是，香港特區(qū)行政長官的“愛國愛港”義務(wù)在其中均有體現(xiàn)?！断愀刍痉ā返?04條規(guī)定，香港特區(qū)行政長官在就職時(shí)必須依法宣誓擁護(hù)基本法，對香港特別行政區(qū)效忠。因此，香港特區(qū)行政長官必須踐行其承諾，真正擔(dān)當(dāng)起“愛港”的法律義務(wù)。此外，《香港基本法》第44條關(guān)涉香港特區(qū)行政長官任職條件的規(guī)定也體現(xiàn)了“愛國愛港”的精神。作為香港“永久性居民”，顯然他必須“愛港”；作為“中國公民”，顯然他必須“愛國”。否則，就違反香港基本法的前述規(guī)定。誠如前文所述，確定現(xiàn)行憲法中何種內(nèi)容適用于香港特別行政區(qū)，必須堅(jiān)持“一國兩制”的原則，憲法中承載“一國”精神的條款在香港應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺w“香港居民”的尊重和保障。此外，現(xiàn)行憲法中還專門規(guī)定了“中國公民”的“愛國”義務(wù)。依據(jù)香港基本法的前述規(guī)定，既然香港特首必須是“中國公民”，且憲法中承載“一國”精神的條款在香港具有適用性，因此香港特首必須“愛國”就成為題中應(yīng)有之義了，這是憲法的固有精神。統(tǒng)合前述，將“愛國愛港”作為香港特首的任職條件不僅不違反香港基本法和憲法的規(guī)定，恰恰相反，該條件是內(nèi)蘊(yùn)于憲法和香港基本法文本之中的。

統(tǒng)合前述四個(gè)方面所作的總體闡述，筆者意圖闡明的立場是：目前實(shí)踐中圍繞香港政制改革所產(chǎn)生的爭議本質(zhì)上是針對全國人大常委會的基本法解釋而展開的，既涉及程序方面的問題，也涉及實(shí)體方面的問題。全國人大常委會針對香港政制改革所作的2004年釋法決定和2014年所作“8.31”決定無論在程序上還是在實(shí)體上均不存在法理問題，符合香港基本法的立法精神和現(xiàn)行憲法的規(guī)定。

注釋：

① 《香港基本法》第45條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)行政長官在當(dāng)?shù)赝ㄟ^選舉或協(xié)商產(chǎn)生，由中央人民政府任命。行政長官的產(chǎn)生辦法根據(jù)香港特別行政區(qū)的實(shí)際情況和循序漸進(jìn)的原則而規(guī)定，最終達(dá)至由一個(gè)有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名后普選產(chǎn)生的目標(biāo)。行政長官產(chǎn)生的具體辦法由附件一《香港特別行政區(qū)行政長官的產(chǎn)生辦法》規(guī)定?！?/p>

② 《香港基本法》第68條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)立法會由選舉產(chǎn)生。立法會的產(chǎn)生辦法根據(jù)香港特別行政區(qū)的實(shí)際情況和循序漸進(jìn)的原則而規(guī)定，最終達(dá)至全部議員由普選產(chǎn)生的目標(biāo)。立法會產(chǎn)生的具體辦法和法案、議案的表決程序由附件二《香港特別行政區(qū)立法會的產(chǎn)生辦法和表決程序》規(guī)定?！?/p>

③ 自2004年起，香港特別行政區(qū)針對2007年行政長官和2008年立法會的選舉、2012年行政長官和立法會的選舉、2017年行政長官和2016年立法會的選舉進(jìn)行了三次政制改革實(shí)踐。

④ 2004年4月6日，十屆全國人大常委會第八次會議審議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法>附件一第七條和附件二第三條的解釋》。

⑤ 秉持反對立場的人認(rèn)為，全國人大常委會只有在香港特別行政區(qū)終審法院提請解釋基本法的時(shí)候，方才能夠解釋基本法。

⑥ 現(xiàn)行《憲法》第31條規(guī)定，“國家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)，在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定?！?/p>

⑦ 《香港基本法》第2條規(guī)定：“全國人民代表大會授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)?！?/p>

⑧ 例如，現(xiàn)行憲法中規(guī)定的法律解釋制度、香港特別行政區(qū)的普通法傳統(tǒng)及其高度自治權(quán)的行使等。

⑨ “香港特區(qū)法院認(rèn)為人大常委會對《基本法》的解釋權(quán)是被動(dòng)的，必須由特區(qū)法院提請人大常委會才能對《基本法》進(jìn)行解釋，并且是否符合提請釋法的標(biāo)準(zhǔn)由特區(qū)法院自主認(rèn)定，這實(shí)際上架空了人大常委會依據(jù)《憲法》和《基本法》享有的解釋權(quán)?！眳⒁娂窘鹑A：《香港基本法解釋的權(quán)限和程序問題探析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第4期。“如果只有香港終審法院才能啟動(dòng)全國人大常委會對基本法解釋的程序，那么全國人大常委會對基本法的解釋權(quán)就完全受制于香港終審法院，這既不符合基本法規(guī)定，也違反授權(quán)原理?！眳⒁娻u平學(xué)：《香港基本法實(shí)踐問題研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第141頁。

⑩ 圍繞香港基本法的性質(zhì)問題，學(xué)界存在三種觀點(diǎn)：其一，認(rèn)為香港基本法是全國人大制定的基本法律，其地位低于憲法但高于其他的規(guī)范性文件。參見許崇德：《港澳基本法教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第16頁；殷嘯虎：《論憲法在特別行政區(qū)的適用》，《法學(xué)》2010年第1期；孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第85頁；劉茂林：《香港基本法是憲制性法律》，《法學(xué)家》2007年第3期。其二，認(rèn)為香港基本法，既不是普通法律，也不是憲法，而是憲法的特別法。參見李琦：《特別行政區(qū)基本法之性質(zhì)：憲法的特別法》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第5期。此外，也有學(xué)者認(rèn)為香港基本法是小憲法。其三，認(rèn)為香港基本法是基本法律，其地位與普通法律類同，不存在實(shí)質(zhì)性的差別。但是，就其內(nèi)容來看，應(yīng)該屬于憲法性法律。多數(shù)學(xué)者秉持該種立場。

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TheConstitutionalAnalysisofPoliticalReforminHongKong

LiuZhi-gangZhangHan
(Law School of Fudan University,Shanghai 200433)

The NPC Standing Committee may take the initiative to explain the basic law of Hong Kong, no need to take the proposal of the Hong Kong Court of Final Appeal as a prerequisite.There is no legal controversy in the 2004 legal interpretation made by the NPC Standing Committee.The five steps of Hong Kong's political reform conform to the legislative spirit of the basic law of Hong Kong.The 8.31 legal interpretation made by the NPC Standing Committee has validity:the Standing Committee has the right to stipulate the concrete procedures of the chief executive of Hong Kong;The principle of “the chief executive of Hong Kong must be patriotic and love Hong Kong”conforms to the provisions of the basic law of Hong Kong and the constitution.

political reform in Hong Kong; the 2004 legal interpretation; the 8.31 legal interpretation of 2014; validity

1002—6274(2017)05—038—09

DF29

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(責(zé)任編輯：孫培福)

本文系教育部2015年重大課題攻關(guān)項(xiàng)目“中國特色人權(quán)觀及人權(quán)理論研究”(項(xiàng)目編號：15JZD007)的階段性研究成果。

劉志剛(1971-)，男，河南湯陰人，法學(xué)博士，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)；張晗(1982-)，女，湖北黃岡人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。