文◎周媛媛

轉(zhuǎn)化型搶劫中轉(zhuǎn)化情節(jié)與法定刑升格情節(jié)并存如何處理

文◎周媛媛*

實施入戶盜竊行為時為抗拒抓捕而當(dāng)場在戶內(nèi)使用暴力轉(zhuǎn)化成搶劫罪，能否適用入戶搶劫的法定加重情節(jié)，從而適用十年以上有期徒刑，在司法實踐中具有很大爭議。本文案例檢察機(jī)關(guān)針對法院沒有認(rèn)定入戶搶劫情節(jié)的法律適用錯誤、盜竊罪量刑畸輕兩個方面提出抗訴，得到二審改判，對司法實務(wù)中辦理此類案件具有借鑒意義。

入戶 盜竊 轉(zhuǎn)化型搶劫 雙重評價

［基本案情］被告人張某某于2013年8月11日17時許，翻墻進(jìn)入被害人許某某的家中，入室進(jìn)行盜竊。當(dāng)被告人張某某在屋內(nèi)行竊，盜取現(xiàn)金300余元后，被回到家中的許某某當(dāng)場發(fā)現(xiàn)。被害人許某某遂準(zhǔn)備從屋外將張某某反鎖在屋內(nèi)。張某某見狀遂將被害人許某某拉進(jìn)屋內(nèi)，并將許按倒在地上，掐住許的脖子，用布將許的嘴堵住，同時試圖用背包帶將許捆住。在被害人許某某的激烈反抗下，捆綁未能得逞，堵在口中的布也被被害人吐出。張某某見狀又用被被害人吐出的布勒被害人的脖子。由于被害人高聲呼救，張某某又試圖使用螺絲刀扎刺被害人，但螺絲刀在打斗過程中被被害人奪下。后張某某逃離現(xiàn)場。在雙方扭打過程中，被告人張某某造成被害人許某某眼外傷、左眼鈍挫傷、左側(cè)上頜骨額突骨折、牙震蕩，經(jīng)北京市公安司法鑒定中心鑒定為輕傷，后經(jīng)補(bǔ)充鑒定為輕微傷。民警當(dāng)日在被害人許某某家外的玉米地中將被告人張某某抓獲歸案。

被告人張某某其他盜竊行為有:1.于2013年8月11日12時許到被害人張某家，翻墻入室進(jìn)行盜竊，盜取現(xiàn)金60元、三星牌手機(jī)1個、雜牌手機(jī)1個、戒指2個等物品。經(jīng)鑒定，三星牌手機(jī)一部價值人民幣50元。2.于2013年8月11日17時許到被害人李某家，翻墻入室進(jìn)行盜竊，盜取人民幣2000余元、卡西歐數(shù)碼相機(jī)1個、公交卡1張。經(jīng)鑒定，卡西歐數(shù)碼相機(jī)一臺價值人民幣360元。3.于2012年7月31日至8月2日期間的一天到被害人田某的辦公室內(nèi)，竊取4000元現(xiàn)金和1條玉溪香煙。經(jīng)北京市公安司法鑒定中心物證法醫(yī)物證鑒定：公安機(jī)關(guān)在辦公室內(nèi)南數(shù)第一張辦公桌的南側(cè)地面提取的Derby煙的唾液斑為被告人張某某所留。

一、訴訟過程及爭議問題

一審檢察機(jī)關(guān)以被告人張某某涉嫌搶劫罪、盜竊罪提起公訴，一審法院以被告人張某某犯搶劫罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣5000元；犯盜竊罪，判處有期徒刑6個月，并處罰金人民幣5000元。決定執(zhí)行有期徒刑5年3個月，并處罰金人民幣10000元。收到判決后，一審檢察院以“適用法律不當(dāng)，量刑畸輕”為由提出抗訴，二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人張某某入戶搶劫，多次盜竊、入戶盜竊，原判適用法律有誤，量刑不當(dāng)，依法改判：判處張某某犯搶劫罪，判處有期徒刑11年，剝奪政治權(quán)利2年，并處罰金人民幣22000元；犯盜竊罪，判處有期徒刑1年，并處罰金人民幣1000元，決定執(zhí)行有期徒刑11年6個月，剝奪政治權(quán)利2年，并處罰金人民幣22000元。

本案有兩個爭議問題：一是入戶盜竊過程中使用暴力致人輕微傷，轉(zhuǎn)化為搶劫罪后，是否認(rèn)定為“入戶搶劫”？二是多次并且有入戶盜竊情形下，對具有累犯情節(jié)的張某某盜竊罪的量刑是否明顯不當(dāng)？

二、實施搶劫罪過程中“入戶搶劫”的適用

本案中，被告人張某某以盜竊意圖進(jìn)入被害人住所內(nèi)并實施盜竊行為被發(fā)現(xiàn)后，為逃避、抗拒抓捕在被害人家中對被害人實施捆綁、毆打等暴力行為，致被害人輕微傷。該行為符合《刑法》第269條所規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。”由于其暴力行為發(fā)生在戶內(nèi)，應(yīng)當(dāng)評價為入戶搶劫。但原判在對多個量刑情節(jié)的評價過程中對“入戶搶劫”這一法定刑升格情節(jié)未予評價，確有錯誤。

（一）轉(zhuǎn)化型搶劫罪的轉(zhuǎn)化條件

盡管刑法分則對轉(zhuǎn)化型搶劫的表述是：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，但這并不意味著行為人的行為必須在構(gòu)成上述相關(guān)犯罪的情形下，才能符合轉(zhuǎn)化條件，而是意味著行為人有實施犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的行為與故意。

首先，應(yīng)當(dāng)區(qū)別犯罪成立條件與犯罪既遂之間的區(qū)別，“犯…罪”主要是指行為人已經(jīng)著手實施盜竊、詐騙、搶奪行為，并不當(dāng)然代表犯罪既遂，一般不考察行為是否既遂。只是根據(jù)2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見規(guī)定》（以下簡稱2005年《兩搶意見》），將所涉財物數(shù)額明顯低于數(shù)額較大又不具有相應(yīng)情節(jié)的情形排除在外。其次，根據(jù)對刑法條文的表述可以得知，“為抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力”既包括取得財物后為抗拒抓捕或毀滅罪證而使用暴力的情形，也當(dāng)然包括未取得財物的情形。再次，搶劫罪的成立沒有數(shù)額限制，故事后搶劫也不應(yīng)有數(shù)額要求。最后，盜竊未遂的行為存在轉(zhuǎn)化為搶劫罪的條件。根據(jù)2005年《兩搶意見》，即使未達(dá)到“數(shù)額較大”，在使用暴力或以暴力相威脅的情況下，使用暴力致人輕微傷以上后果的，依然可以以搶劫罪定罪處罰。

（二）對轉(zhuǎn)化型搶劫轉(zhuǎn)化條件的評價

本案中，被告人張某某同時具有“入戶”以及“使用暴力致人輕微傷以上后果”兩項轉(zhuǎn)化搶劫情節(jié)。如何準(zhǔn)確選擇與適用轉(zhuǎn)化情節(jié)與法定刑升格情節(jié)就成為本案的關(guān)鍵問題。

1.在量刑過程中適用相關(guān)情節(jié)，不得違反“禁止雙重評價”的原則。具體到本案中，由于行為人已實施盜竊行為，故可以將“使用暴力致人輕微傷以上后果”作為搶劫罪的轉(zhuǎn)化情節(jié)，認(rèn)定行為人構(gòu)成搶劫罪。而后，由于其具備入戶搶劫的行為條件，故再將“入戶”情節(jié)作為搶劫罪的法定刑升格情節(jié)予以評價。綜上，該案將“致人輕微傷以上后果”作為轉(zhuǎn)化情節(jié)評價，將“入戶”情節(jié)作為搶劫罪的法定刑升格情節(jié)評價完全不違反“禁止雙重評價”原則。

2.在量刑過程中適用相關(guān)情節(jié)，應(yīng)當(dāng)遵循“充分評價原則”。所謂充分評價原則是指在不違反雙重評價原則的基礎(chǔ)上，對案件中全部涉案情節(jié)在其所對應(yīng)的刑罰量方面進(jìn)行相應(yīng)的評價，不得遺漏或減少量刑。具體到本案中，如果將“入戶”情節(jié)作為轉(zhuǎn)化搶劫情節(jié)，則“致人輕微傷以上情節(jié)”就成為搶劫罪中的非法定刑升格情節(jié)，對被告人的量刑只能在3年以上10年以下量刑，由于其搶劫數(shù)額較少（僅為300元人民幣），即使存在致人輕微傷情節(jié)，對其量刑也很難在5年以上。而如果將“入戶”情節(jié)作為法定刑升格情節(jié)，則對被告人的量刑應(yīng)當(dāng)在10年以上有期徒刑量刑。因此，兩種不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對于被告人的量刑有明顯的影響。

我們認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)將“入戶”情節(jié)作為搶劫罪的法定刑升格情節(jié)。從立法本意方面分析，將“入戶搶劫”作為法定刑升格情節(jié)是基于刑法對公民住所的生活安寧權(quán)以及家庭生命財產(chǎn)的重點保護(hù)。住所作為公民在社會生活中的“最后港灣”，承載著對公民個體極為重要的生存與生活屬性，發(fā)揮著 “避風(fēng)港”的作用。侵害公民的住宅安寧，將極大造成公民的不安與社會的恐慌氛圍。同時，由于住所具有相對封閉性的特征，在住所內(nèi)實施搶劫行為，對被害人的壓制與人身財產(chǎn)安全的侵害程度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通場合的搶劫行為。因此，對于侵害居民住宅的行為應(yīng)當(dāng)作為在量刑方面首要考慮的情節(jié)，易言之，應(yīng)當(dāng)充分在量刑過程中對這一情節(jié)進(jìn)行評價。如果僅將 “入戶”情節(jié)作為轉(zhuǎn)化搶劫情節(jié)考慮，將導(dǎo)致量刑情節(jié)評價不充分。

3.入戶盜竊轉(zhuǎn)化為入戶搶劫的條件已被司法解釋明確規(guī)定。2000年最高人民法院 《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款明確規(guī)定，對于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫。2005年《兩搶意見》第1條中規(guī)定，認(rèn)定“入戶搶劫”應(yīng)當(dāng)注意暴力或者暴力脅迫行為必須發(fā)生在戶內(nèi)。入戶實施盜竊被發(fā)現(xiàn)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫發(fā)生在戶內(nèi)，可以認(rèn)定為“入戶搶劫”；如果發(fā)生在戶外，不能認(rèn)定為“入戶搶劫”。2016年《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱2016年《搶劫意見》）第3條明確規(guī)定：入戶或者在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，在戶內(nèi)或者公共交通工具上當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，構(gòu)成“入戶搶劫”或者“在公共交通工具上搶劫”?？梢钥闯?，從2000年到2005年直至2016年搶劫的司法解釋，關(guān)于入戶盜竊轉(zhuǎn)化成入戶搶劫的認(rèn)定一脈相承，突出了暴力行為的當(dāng)場性。也就是說，只要是在戶內(nèi)犯盜竊罪，并在戶內(nèi)當(dāng)場使用暴力抗拒抓捕，即可轉(zhuǎn)化為入戶搶劫，如果實施暴力時已經(jīng)離開了戶內(nèi)，就不能認(rèn)定為入戶搶劫，僅僅轉(zhuǎn)化為普通搶劫。2005年《兩搶意見》中，關(guān)于實施盜竊行為未達(dá)數(shù)額較大，為抗拒抓捕，具有 “入戶盜竊后在戶外實施暴力抗拒抓捕行為的”，按照《刑法》第269條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰。這一規(guī)定印證了犯盜竊罪，只要當(dāng)場實施暴力抗拒抓捕，即可轉(zhuǎn)化為搶劫罪，如果暴力發(fā)生在戶外，則轉(zhuǎn)化為普通搶劫，如果暴力發(fā)生在戶內(nèi)，則同時認(rèn)定為入戶搶劫。

4.本案認(rèn)定為入戶搶劫，并不屬于“以擺脫的方式逃脫抓捕”的情形。2016年《搶劫意見》關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪的認(rèn)定中規(guī)定，對于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力強(qiáng)度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認(rèn)定為“使用暴力”，不以搶劫罪論處。雖然這一司法解釋出臺于2016年，對于已經(jīng)有生效判決的張某某搶劫案并不適用，但經(jīng)對“擺脫方式逃脫抓捕”進(jìn)行分析，我們認(rèn)為，本案從內(nèi)容上看認(rèn)定為入戶搶劫并不違背2016年《指導(dǎo)意見》認(rèn)定的精神。2016年《指導(dǎo)意見》將擺脫行為與主動采取暴力或暴力相威脅的行為區(qū)別開來，并對暴力程度不明顯的擺脫行為提高入罪門檻，即以造成輕傷以上后果為依據(jù)。這一規(guī)定的目的是，將暴力程度不明顯的擺脫行為不認(rèn)為是典型的使用暴力或者以暴力相威脅行為。筆者理解，以擺脫方式逃脫抓捕，其中用語是“擺脫”和“逃脫”，而非“抗拒”抓捕，體現(xiàn)的是一種主動“逃脫”、被動“抗拒”的狀態(tài)，其中對于被害人或者抓捕人造成的傷害更接近于過失或者是間接故意，而不能是直接故意。我們認(rèn)為，實踐中可以以行為人是否對抓捕者故意實施毆打或者傷害等危及人身健康或者生命安全的行為，或者以實施這種暴力相威脅為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅僅看給被害人、抓捕人最終造成的傷情結(jié)果來反推行為人是否屬于 “以擺脫方式逃脫抓捕”。具體到本案中，被告人張某某在被害人許某某準(zhǔn)備從屋外將張某某鎖在屋內(nèi)時，并非奪門而逃，而是主動將許某某從屋外拉進(jìn)了屋內(nèi)，接連實施了將被害人按倒在地、掐脖子、堵嘴、捆綁身體、用布條勒脖子、試圖用螺絲刀扎傷被害人的行為，造成了被害人多處眼外傷、頜骨額突骨折、牙震蕩等多處外傷。經(jīng)鑒定為輕傷后，由于新的傷情鑒定標(biāo)準(zhǔn)頒布實施，經(jīng)補(bǔ)充鑒定評定為輕微傷。從被告人張某某的一系列主動毆打行為到對被害人身體所造成的多處傷害來看，張某某對被害人實施的是直接的、猛烈的、主動的攻擊行為，對被害人人身安全具有較大危害性，因此不屬于2016年《指導(dǎo)意見》中規(guī)定的“以擺脫的方式逃脫抓捕”的情形。

5.將“入戶”情節(jié)作為轉(zhuǎn)化搶劫情節(jié)考慮違背《刑法修正案（八）》設(shè)立入戶盜竊的立法目的，造成法律適用不均衡。《刑法修正案（八）》中對盜竊罪以傳統(tǒng)數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了重大變革，將“入戶盜竊”等行為作為構(gòu)成盜竊罪的條件之一，其目的在于重點突出刑法對公民住所安寧權(quán)的保護(hù)。在本案中，如果將“入戶”情節(jié)作為盜竊罪成立的情節(jié)予以評價，在表面上看似符合了《刑法修正案（八）》的規(guī)定，但是在實質(zhì)上造成了“重罪輕判”的事實。原本為保護(hù)公民住宅安寧的立法初衷，反而不能在量刑上予以體現(xiàn)。故原判對相關(guān)情節(jié)的解釋方式造成了相關(guān)法條之間的不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致量刑不均衡。

綜上，原判錯誤認(rèn)定搶劫罪的轉(zhuǎn)化型情節(jié)與法定刑升格情節(jié)，使對被告人張某某所犯搶劫罪的事實本應(yīng)判處10年以上有期徒刑降格為有期徒刑5年，導(dǎo)致量刑畸輕。

三、對被告人張某某所犯盜竊罪量刑的評析

被告人張某某于2012年至2013年8月11日，分別盜竊被害人田某、張某、李某等人的現(xiàn)金6000余元，同時竊得照相機(jī)、手機(jī)、公交卡、戒指、香煙等價值400余元的物品。

本案中，被告人張某某盜竊財物數(shù)額6400余元，達(dá)到盜竊罪“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，同時，根據(jù)兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，被告人張某某2年內(nèi)盜竊3次，符合“多次盜竊”標(biāo)準(zhǔn)；最后，被告人進(jìn)入被害人張某、李某的家中實施盜竊，符合“入戶盜竊”標(biāo)準(zhǔn)。故對被告人張某某所實施盜竊罪的量刑應(yīng)當(dāng)綜合評價其行為手段、實施盜竊犯罪的次數(shù)與頻率以及造成的危害后果等方面綜合評價。同時，由于被告人張某某曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)又故意再犯新罪，系累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰。同時張某某于2012年9月23日因盜竊被行政拘留15日，可以酌情從重處罰。

根據(jù)最高人民法院于2013年12月23日發(fā)布的 《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定：“對于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后再犯罪時間的長短，以及前后罪罪行輕重等情況，增加基準(zhǔn)刑10%-40%，一般不少于3個月。對于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑10%以下?！睂τ诒I竊犯罪，根據(jù)北京市高級法院《關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，達(dá)到數(shù)額較大起點的，可以在3個月拘役至9個月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。盜竊數(shù)額每增加2500元，可以增加1個月刑期。多次盜竊與入戶盜竊的，每增加一次或一種情形，可以增加1個月至3個月刑期。故對被告人張某某盜竊罪的量刑應(yīng)當(dāng)為：【5個月（起點刑）+1個月（增加盜竊數(shù)額）+4個月（多次盜竊）+2個月（入戶盜竊）】*【1+0.3（累犯）+0.05（同類型前科）-0.05（如實供述部分事實）】=12個月*1.3=15.6個月≈16個月。故根據(jù)上述公式計算，對被告人張某某所犯盜竊罪的量刑應(yīng)當(dāng)為1年4個月。而原判對其所犯盜竊罪僅判處有期徒刑6個月，罰金人民幣5000元，屬量刑明顯不當(dāng)。

*北京市房山區(qū)人民檢察院公訴部檢察官［102488］