方立岐

（100088 北京市青葵律師事務(wù)所 北京）

淺論民事訴訟和解制度

方立岐

（100088 北京市青葵律師事務(wù)所 北京）

提到訴訟和解，可能大家并不感到陌生，由于案件的瑣碎以及每年數(shù)量的逐步增高，它已經(jīng)占據(jù)了我國(guó)每年案件種數(shù)的半壁江山乃至更多，如果只依靠訴訟判決來解決民事糾紛，那么這不僅會(huì)使司法機(jī)關(guān)難以應(yīng)付，還會(huì)使其辦案效率大大降低，而訴訟和解在其中就扮演了尤為重要的角色。所以訴訟和解已成為了民事訴訟中一項(xiàng)不可或缺的制度。它在各國(guó)民事訴訟中都得到了民眾與司法機(jī)關(guān)的普遍認(rèn)可和尊重，并在實(shí)踐中得到了廣泛的應(yīng)用。

民事；訴訟；和解

一、各國(guó)關(guān)于訴訟和解性質(zhì)的學(xué)說

在國(guó)外，廣義上的訴訟和解既包括在訴訟程序中進(jìn)行的和解，也包括訴訟提起前進(jìn)行的“起訴前的和解”。一般認(rèn)為，訴訟和解是雙方當(dāng)事人間達(dá)成的合意。在外國(guó)傳統(tǒng)的民事訴訟中，受司法消極主義理論影響，法官對(duì)當(dāng)事人達(dá)成訴訟上的和解一般持比較消極的態(tài)度，主要是為當(dāng)事人提供一種對(duì)話、協(xié)商的渠道，而不是主動(dòng)地向當(dāng)事人提議和解或者積極地促成當(dāng)事人間的和解。[1]第二次世界大戰(zhàn)以后，各國(guó)的訴訟數(shù)量不斷增加，新的訴訟類型不斷涌現(xiàn)。各國(guó)在本國(guó)的民事訴訟程序改革中，開始注重訴訟和解。 對(duì)于訴訟和解的性質(zhì)，學(xué)界存有許多爭(zhēng)議。主要有以下幾種觀點(diǎn)：

（1）私法行為說。這種學(xué)說認(rèn)為訴訟和解是純粹私法上的法律行為，在本質(zhì)上與訴訟外和解相同，經(jīng)由訴訟和解達(dá)成的和解協(xié)議屬于私法上的和解契約，肯定了訴訟和解與私法上和解契約的連續(xù)性。各國(guó)法律規(guī)定應(yīng)將和解協(xié)議記載于筆錄之中，就是為了對(duì)和解協(xié)議加以明證。[2]美國(guó)民事訴訟法學(xué)界亦多此說，但與德日學(xué)者不同，他們不認(rèn)為和解協(xié)議可以直接終結(jié)訴訟。

（2）訴訟行為說。這種學(xué)說是通過一個(gè)簡(jiǎn)單的邏輯推理所得出的，即按照產(chǎn)生何種法律上的效果，行為即需要具備何種法律規(guī)定的要件的理論，得出了既然和解產(chǎn)生訴訟法上的法律效果，則表明和解具備訴訟上的要件，無疑就是訴訟行為的結(jié)論。

（3）兩行為并存說。這種學(xué)說認(rèn)為訴訟和解一方面產(chǎn)生實(shí)體法上的效果，另一方面也產(chǎn)生訴訟法上的效果。那么，根據(jù)產(chǎn)生何種法律上的效果，就必須是何種法律性質(zhì)的行為的邏輯反推，產(chǎn)生兩種并存的法律效果的法律行為也一定是兩種相應(yīng)的法律行為的并存。訴訟和解從表面上看來盡管只存在一個(gè)行為，但是在法律上，卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的終結(jié)訴訟的合意兩個(gè)行為，并且，這兩個(gè)行為是并存的。德國(guó)的赫爾維希和日本的山田博士即持此說，主張?jiān)V訟和解是私法上的和解契約與終結(jié)訴訟合意的訴訟行為兩者的并存。

（4）兩行為競(jìng)合說。這種學(xué)說認(rèn)為訴訟和解無論從現(xiàn)象或是法律上看，均只是一個(gè)行為，但這一個(gè)行為卻是一個(gè)具有雙重屬性的特殊行為，既具有在當(dāng)事人之間存在的私法上的和解契約的性質(zhì)，又具備在當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和法院之間存在的訴訟合意的性質(zhì)。而且，這一學(xué)說完全肯定了在訴訟和解的私法性質(zhì)與訴訟性質(zhì)之間存在交流與溝通。德國(guó)的施勒克和日本的加藤正治等支持此說，把訴訟和解看成是同一行為中含兩種行為的屬性。目前，這一學(xué)說是訴訟法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。[3]

二、我國(guó)對(duì)訴訟和解性質(zhì)的選擇

私法行為說強(qiáng)調(diào)訴訟和解乃是一種私法上的和解，訴訟和解達(dá)成的和解協(xié)議是私法契約。這一觀點(diǎn)是建立在契約法的高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上的，這也是私法行為說為英美法系國(guó)家廣泛采用而被大陸法系國(guó)家棄如敝履的重要原因。我國(guó)的法律制度，清末師德、民國(guó)師日，新中國(guó)前期取法蘇聯(lián)，改革后又以德、日及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律為重點(diǎn)研究學(xué)習(xí)對(duì)象，而合同法在我國(guó)的發(fā)展亦不過是十?dāng)?shù)年。顯然，私法行為說并不適合我國(guó)國(guó)情。

在一個(gè)法律事實(shí)中存在兩個(gè)交錯(cuò)不可分的法律行為，始終令人費(fèi)解。兩行為競(jìng)合說與并存說的不同之處就在于，在訴訟和解私法方面和訴訟法方面的互通和交流這一點(diǎn)上，競(jìng)合說內(nèi)部不存在有分歧，也就是說，競(jìng)合說堅(jiān)持認(rèn)為，如果訴訟和解存在私法上無效的原因，那么，在訴訟法上也必然導(dǎo)致該行為無效。而且，競(jìng)合說所提出的一個(gè)行為兩種性質(zhì)的說法，令人更易于接受。

事實(shí)上，無論何種學(xué)說，均不能很好地解釋在各國(guó)的司法實(shí)踐中出現(xiàn)的關(guān)于訴訟和解效力的爭(zhēng)議，而且，即使是在各個(gè)學(xué)說的內(nèi)部也都存在著分歧。更值得注意的是，無論從何種學(xué)說出發(fā)，經(jīng)過適當(dāng)?shù)男拚?，都可以?dǎo)出相同的結(jié)論。這樣一來，關(guān)于訴訟和解性質(zhì)的爭(zhēng)論可以說僅僅是一種試圖將其在理論上進(jìn)行說明的技巧性的論爭(zhēng)。因此，在構(gòu)建我國(guó)的訴訟和解制度時(shí)，不應(yīng)太過拘泥于現(xiàn)有的關(guān)于訴訟和解性質(zhì)的理論，更應(yīng)該考慮的是目前我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于這種制度的需要，即現(xiàn)實(shí)為什么需要這一制度，現(xiàn)實(shí)需要這一制度為何。畢竟，法律之所以被制定，就是為了滿足人類的需要。而且，在法律發(fā)展史上，各種成文的法律概念都是在對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的法律制度進(jìn)行提煉的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的；而世界又是不斷發(fā)展的，現(xiàn)在我們所提及的法律術(shù)語的含義與其誕生之初相比，雖然已經(jīng)被大大豐富了，但是，面對(duì)豐富的法律實(shí)踐，法學(xué)理論仍然常常心有余而力不足。當(dāng)然，就純粹的理論探討而言，本人更傾向于兩種性質(zhì)競(jìng)合說。

本人之所以傾向于此學(xué)說，是因?yàn)槊袷略V訟法規(guī)定了當(dāng)事人可以在民事訴訟中進(jìn)行和解，和解是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利之一；同時(shí)，民事訴訟法還以處分原則為基本原則之一，賦予當(dāng)事人處分自己實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的權(quán)利，和解才得以在訴訟中進(jìn)行。因此，當(dāng)訴訟和解實(shí)際完成之時(shí)，便自然地具備了訴訟行為的性質(zhì)。而民事訴訟中的處分原則又是民事實(shí)體法領(lǐng)域內(nèi)私法自治精神在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)，且當(dāng)事人在訴訟和解中彼此讓步所處分的乃是自己的民事利益，和解協(xié)議內(nèi)容的合法與否應(yīng)當(dāng)以實(shí)體法為審查依據(jù)，這又使訴訟和解具備了一種實(shí)體行為的性質(zhì)。在某種意義上，訴訟和解相當(dāng)于一個(gè)民事契約，當(dāng)事人之間的和解協(xié)議實(shí)質(zhì)上就是確定一個(gè)契約來解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議；與一般民事契約不同的是，和解契約是在訴訟中達(dá)成的，并由法院見證，是訴訟契約中的一種。[4]

[1]宋冰.《美國(guó)與德國(guó)的私法制度及司法程序[M]》.中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999年出版.

[2]常怡.《比較民事訴訟法》.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002年出版.

[3]譚兵.《外國(guó)民事訴訟制度研究》.法律出版社,2003年出版.

[4]熊躍敏.《訴訟上和解的比較研究》.載比較法研究,2003年出版.