□史源

PPP項目合同若干條款簡析

□史源

《PPP項目合同》通常是指由項目實施機構(gòu)與中選社會資本或者項目公司就基礎(chǔ)設(shè)施項目簽訂的具有法律約束力的文件。在PPP項目操作過程中，以政府方發(fā)起項目居多，由項目實施機構(gòu)委托第三方咨詢機構(gòu)編制項目所需文件及PPP項目合同等材料，并會在項目招標(biāo)階段就將PPP項目合同和招標(biāo)文件等材料一同公布，而此時社會資本并不具備能完全參與到項目中的條件和可能，因此PPP項目合同的制定仍以政府方為主導(dǎo)。

盡管在項目采購階段會設(shè)置答疑程序，但通常不涉及對核心條款內(nèi)容的調(diào)整和修改。在確認(rèn)談判階段，政府方對確認(rèn)為核心邊界的條款也往往持不可變更、不可談判的態(tài)度，導(dǎo)致社會資本為拿下項目，在初期先行回避PPP項目合同中的異議和問題，直至在合同履行過程中才向政府方提出，致使合同履行出現(xiàn)問題，進(jìn)而影響到整個項目的實施進(jìn)度。因此，項目實施機構(gòu)在編制PPP項目合同時，應(yīng)轉(zhuǎn)變原有思路，秉承促進(jìn)交易、合作共贏的原則，從合作雙方的角度綜合考慮合同條款的設(shè)置。在本文中，筆者結(jié)合在實踐中遇到的若干個PPP項目合同條款設(shè)置問題，從條款本身出發(fā)，對其制定中存在的問題進(jìn)行分析并提出相應(yīng)建議。

融資交割條款

融資交割條款是PPP項目合同的必備條款。根據(jù)財金［2014］156號文的規(guī)定，融資交割是指項目公司已為項目建設(shè)融資目的簽署并向融資方提交的所有融資文件，并且融資文件要求的就本項目獲得資金的所有前提條件得到滿足或被豁免。

在PPP項目合同中，對融資交割條款的約定通常有兩種表述：（一）將融資交割條件作為合同生效的前提條件之一，在合同中約定：“合同自乙方完成融資交割時生效?！保ǘ⑷谫Y交割作為“項目建設(shè)”的一部分，在合同中約定：“項目公司成立后四十五（45）日內(nèi)，應(yīng)完成融資交割?！?/p>

筆者在此重點分析下第二種表述。如PPP項目合同采用的是第二種表述，那么同時會約定如下違約責(zé)任條款：“項目公司未完成融資交割的視為項目公司放棄本項目，且需承擔(dān)違約責(zé)任。”若項目公司未按約完成融資交割，而此時合同已生效，項目公司需要承擔(dān)違約責(zé)任。從以上條文來看，約定的內(nèi)容符合合同訂立的原則，在實踐中為什么融資交割條款會存在著爭議呢？對政府方來說采用PPP模式以競爭方式采購社會資本方，是為了能確保解決融資問題，只有確定了項目公司或社會資本能夠為整個項目提供足夠資金支持，項目的順利推進(jìn)、實施才算有了一定的經(jīng)濟保障，因此完成融資交割是項目實施的重要前提。

在實踐中，社會資本或項目公司在融資時需要提交一定的證明文件，如已簽署的PPP項目合同、政府出具的將項目財政支出納入財政預(yù)算的文件、項目入庫證明文件等。同時，銀行等金融機構(gòu)對融資最看重的就是項目所在該地市的財政還款能力，因此要求借款人出具財政相關(guān)證明文件是內(nèi)部強制要求。然而在實踐中，由于政府審批程序期限的不可控性，政府方對何時能出具此類文件并不能做出承諾。這就導(dǎo)致項目公司承擔(dān)著因缺少證明文件而不能按時完成融資交割的風(fēng)險。如果項目公司不能按時完成融資交割，就會構(gòu)成違約，同時整體項目進(jìn)度也會被拖慢。

對政府方來說，何時能出具融資所需證明文件，也是一個實際不可控制的因素，因此本著合作互贏的原則，建議政府方在約定融資交割條款時考慮以下三點：（一）在制定或修改融資交割條款時政府方應(yīng)綜合考慮以實際情況，結(jié)合政府機關(guān)內(nèi)部審批時間，為社會資本考慮其在拿到相關(guān)文件后辦理融資交割的時間。（二）對于融資交割的完成日期，若政府方為了約束并激勵社會資本及早完成，也可以將融資交割完成條款設(shè)置為政府付費的前提。（三）考慮到項目實際情況的限制，合同還可設(shè)置一個延緩期，如項目公司未在約定時間內(nèi)完成融資交割，經(jīng)協(xié)商可設(shè)置一個7天或15天的延緩期，如項目公司仍未完成融資交割的，則視為項目公司違約，政府方有權(quán)兌取履約保函或投標(biāo)保證金，并有權(quán)解除項目合同。

履約擔(dān)保條款

財金［2014］156號文的第二章“PPP項目合同主要內(nèi)容”的第十二節(jié)規(guī)定了“履約擔(dān)保”這一條款，同時在《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（以下簡稱“財金［2014］113號文”）第十一條第（五）點“合同體系”中，將“履約保障”設(shè)為了項目邊界條件，由此可以看出“履約擔(dān)保條款”的重要性。

在實踐中，政府方為了保證自己有足夠的救濟手段并能約束社會資本，往往會設(shè)定履約擔(dān)保條款。履約擔(dān)保常見的方式是保函，主要由投標(biāo)保函、建設(shè)期履約保函、運營維護(hù)期保函和移交維修保函組成。從合同履行主體的相對性來講，在投標(biāo)、運營及移交時期的擔(dān)保提供主體沒有爭議，投標(biāo)階段尚未出現(xiàn)項目公司，因此投保擔(dān)保由社會資本提供，當(dāng)項目進(jìn)入運營期和移交期時，項目公司已具備獨立提供履約擔(dān)保的能力，因此應(yīng)當(dāng)由項目公司來提供。而建設(shè)期履約擔(dān)保的提供在實踐中存在著一定爭議。

項目建設(shè)期一般以PPP項目具備建設(shè)條件，由監(jiān)理工程師發(fā)出開工令時開始計算。從工程建設(shè)的角度來講，此時項目公司已組建完成且辦妥了相關(guān)手續(xù)，因此從理論上來講約定建設(shè)期履約擔(dān)保由項目公司提供是比較合理的。但在某PPP項目確認(rèn)談判上，社會資本對此提出了異議，認(rèn)為該條款在實踐操作上存在著阻礙。項目公司提交履約保函從流程上來講，需要首先向金融機構(gòu)提交《保函及貸款承諾申請書》，一般還需要出具經(jīng)審計的財務(wù)報表及反擔(dān)保措施證明文件，金融機構(gòu)會對申請人的財務(wù)狀況、交易背景等進(jìn)行調(diào)查。而此時項目公司剛成立，并不可能出具以上證明文件，且其名下尚未有可作為反擔(dān)保的資產(chǎn)，銀行等金融機構(gòu)會質(zhì)疑項目公司的履約償付能力。因此，社會資本認(rèn)為此時以項目公司名義向銀行申請開具建設(shè)期保函存在現(xiàn)實阻礙。

但在PPP項目合同的制定中這一點容易被忽視，或是約定要求項目公司成立后15日內(nèi)提交，或是約定合同簽訂后15日內(nèi)由社會資本直接向項目實施機構(gòu)提交。這兩種約定都存在著局限性和不適當(dāng)性，建議在PPP項目合同中對建設(shè)期履約擔(dān)保條款約定如下：“在項目公司成立后十五（15）個工作日內(nèi)，可由中標(biāo)社會資本或項目公司向甲方提交由國有金融機構(gòu)出具的以甲方作為受益人的建設(shè)期履約保函。若由中標(biāo)社會資本作為申請人先行出具建設(shè)期履約保函的，當(dāng)項目公司滿足金融機構(gòu)要求開具建設(shè)期保函的各項要求后，應(yīng)立即將建設(shè)期保函更換成以項目公司作為申請人而出具的保函?！边@一行為只是作為過渡方法，并不當(dāng)然認(rèn)為中標(biāo)社會資本為項目公司在項目建設(shè)期提供了擔(dān)保。

社會資本的連帶責(zé)任條款

在某項目PPP合同中，出現(xiàn)了如下條款：“社會資本應(yīng)當(dāng)就《PPP項目合同》約定的事項對甲方承擔(dān)連帶責(zé)任?！皩嵺`中類似條款在招標(biāo)文件和《PPP項目合同》中并不罕見。那么此類條款的設(shè)置是否合理？筆者認(rèn)為并不全部合理。

PPP項目實施過程中，現(xiàn)行常見的做法是由政府方與社會資本出資共同設(shè)立新的項目公司，由其具體負(fù)責(zé)項目融資、建設(shè)、運營等各項事務(wù)的實施。財金［2014］156號文對項目公司的定義是：“項目公司是依法設(shè)立的自主運營、自負(fù)盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體。”通常項目公司的設(shè)立形式是有限責(zé)任公司制。社會資本的主要義務(wù)是在項目公司未成立之前與實施機構(gòu)草簽《PPP項目合同》，至項目公司成立后，將權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移至項目公司，而社會資本需要做的是作為項目公司股東足額履行出資義務(wù)。根據(jù)《公司法》第三條的規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任?！币虼?，可以理解為社會資本對項目公司承擔(dān)的責(zé)任僅以其出資額為限，不應(yīng)就PPP項目合同向政府方承擔(dān)對整個合同的連帶責(zé)任，這是有限責(zé)任公司制度下股東的風(fēng)險隔離措施，也是PPP模式下社會資本對項目投資的有限追索和傳統(tǒng)項目無限追索的區(qū)別。

項目公司根據(jù)PPP項目合同的約定，履行的是項目投資、融資、建設(shè)、運營及維護(hù)義務(wù)。而政府方在合同中要求項目公司提供各類履約擔(dān)保，這已經(jīng)是政府制約社會資本的有利方式之一。若政府再要求社會資本承諾對項目建設(shè)、運營維護(hù)承擔(dān)連帶責(zé)任，有重復(fù)擔(dān)保之嫌。此外，PPP項目中還會要求項目公司購買相關(guān)保險。同時政府方享有介入權(quán)、臨時接管權(quán)等權(quán)利，政府方出資代表行使股東權(quán)利時在涉及公眾利益重大事項上還享有一票否決權(quán)?？梢哉f政府方在設(shè)置PPP項目合同時已多方考慮了各類權(quán)利保證條款，因此若設(shè)置的措施已經(jīng)能保證項目公司依約履行其義務(wù)，政府方無需再約定此類連帶擔(dān)保責(zé)任條款。雖說在調(diào)整民事法律關(guān)系時，對法律未明確規(guī)定事宜可遵照“無法定可依約定”的原則，但也應(yīng)厘清合作主體之間的法律關(guān)系，設(shè)置合理的權(quán)利義務(wù)。

當(dāng)然，政府要求額外設(shè)置這一條款也存在一定合理性。從政府方角度來看，建設(shè)項目采用PPP模式的主要原因之一是借助社會資本的資金及其融資能力解決項目的大額投資問題，從前述問題的分析中也能看出，在項目公司成立初期解決融資問題的責(zé)任實則仍歸屬于社會資本。所以當(dāng)項目公司成立后，仍需社會資本承擔(dān)連帶責(zé)任是項目公司的融資義務(wù)部分。這符合政府方選擇采購社會資本的初衷，也與社會資本參與PPP項目所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任相當(dāng)。政府方選擇了PPP模式后應(yīng)及時轉(zhuǎn)變思路，樹立平等的合作原則，不應(yīng)強加于社會資本過多的責(zé)任。如需設(shè)置社會資本承擔(dān)連帶責(zé)任條款，建議將條款設(shè)置如下：“社會資本應(yīng)當(dāng)就《PPP項目合同》約定的融資條款對甲方承擔(dān)連帶責(zé)任?！逼溆嗟捻椖拷ㄔO(shè)及運營責(zé)任不應(yīng)一概由社會資本承擔(dān)連帶責(zé)任，仍應(yīng)視情況約定。

本文所列舉條款僅是筆者近期在PPP項目實踐操作中遇到的問題，由于PPP項目投資金額大、合同內(nèi)容多，以上提及的條款只是PPP合同中的一小部分。實踐出真知，在學(xué)習(xí)財政部、發(fā)改委等各類政策文件的同時，仍需多參與項目，才能厘清合作雙方的權(quán)利義務(wù)，了解合作雙方設(shè)定條款的根本意圖，本著平等互利的契約精神，協(xié)助PPP項目各方簽訂才能更好地履行合同。

作者單位：浙江金道律師事務(wù)所