陳偉凱

西南政法大學，重慶 401120

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論作品元素商品化的著作權法規(guī)制

陳偉凱

西南政法大學，重慶 401120

伴隨我國市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，對于作品元素的商業(yè)化利用已經(jīng)日趨普遍。然而我國法律中尚未規(guī)定商品化權或其他保護作品元素權益的權利，實踐中出現(xiàn)的具體糾紛又迫切需要法律的規(guī)制。對商品化權的認定及立法是亟待解決的當務之急。作品元素的商品化權應當作為一種著作財產(chǎn)權進行規(guī)制和調(diào)整?！吨鳈喾ā返牡谌涡薷闹袘攲ι唐坊瘷嗉右悦鞔_，在立法上宜采取技術性規(guī)定。

商品化權；著作權；作品元素

Analysis on Copyright Regulation of Merchandising Right in the Elements of Works Abstract: Followed by the deep development of China’s market economy，the commercial exploitation of works’ elements has become more and more common.However，in our positive law there is no merchandising right or other rights which can protect the interests of works’ elements.But the disputes happening in real life badly need the regulations on it.The recognition and legislation of merchandising right is urgent affairs.The merchandising right in the elements of works should be defined and regulated as a kind of property rights in a work.It is time that merchandising right should be clarified in the third revision of ，and be technically regulated. Key words : Merchandising right ；Copyright ；The elements of works

一、問題的提出：作品元素的商品化權

近日，著名作家金庸起訴江南《此間的少年》著作權侵權一案引發(fā)了公眾的廣泛關注。該案將于2017年2月16日于廣州市天河區(qū)人民法院開庭審理。

本案起因在于，被告江南在小說《此間的少年》中未經(jīng)原告金庸的授權許可，大量使用了金庸小說中的人物角色，并且在人物關系及性格設置上有諸多相似之處。被告此后又將該小說出版，并獲取商業(yè)利益。原告就此認為，被告此舉侵犯了其著作權，并且屬于不正當競爭行為，其提出的其中一項訴訟請求即為判令賠償原告經(jīng)濟損失人民幣500萬元。

對于《此間的少年》這類利用其它知名作品中的人物角色進行情節(jié)改編創(chuàng)作而成的新作品，網(wǎng)絡上常稱之為“同人小說”?！巴诵≌f”的作者，未經(jīng)原作者授權，對作品角色的商業(yè)性使用是否構成侵權，究竟侵犯何種權益？

一般認為，作品中的角色或形象屬于作品元素，是作品中的組成部分而非作品本身。實踐中，借用大眾對原作品的熟知，使用作品元素為商業(yè)輔助行為或交易行為的情況其實并不罕見。在學理層面，這種因為商業(yè)目的，將作品元素投入商業(yè)用途使用的權利稱之為商品化權。然而，我國法律中尚未規(guī)定商品化權或其他保護作品元素權益的權利，而實踐中出現(xiàn)的具體糾紛又迫切需要法律的規(guī)制。因此，筆者認為對商品化權的認定及立法是亟待解決的當務之急。

二、司法實踐中的認定：對“功夫熊貓”商標行政訴訟案分析

(一)案情回顧

“功夫熊貓”商標案起自于胡某在“方向盤罩”等商品上申請注冊“KUNGFUPANDA”商標。原告夢工廠公司提出其由于同名動畫片《KUNGFUPANDA》而享有的在先“商品化權”，因而向商標評審委員會提出異議。

2013年11月11日，商標評審委員會作出《關于第6806482號“KUNGFUPANDA”商標異議復審裁定書》(商評字〔2013〕第105133號)。商標評審委員會認定：“商品化權”在我國并非法定權利或者法定權益類型，且夢工廠公司并未指出其請求保護的“商品化權”的權利內(nèi)容和權利邊界，亦不能意味著其對“KUNGFUPANDA”名稱在商標領域享有絕對的、排他的權利空間。①

本案中，原告夢工廠公司最主要的訴訟主張即為其對“KUNGFUPANDA”享有在線的“商品化權”，因而因當適用《商標法》第三十一條中保護在先權利的規(guī)定，主張異議商標注冊無效。這也是本案爭議焦點之所在。終審法院認為：電影名稱或電影人物形象及其名稱可構成“商品化權”并給予“在先權利”保護，其考慮因素包含兩點：1.電影名稱或電影人物形象及其名稱因具有一定知名度而不再單純局限于電影作品本身，與特定商品或服務的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結合；2.電影相關公眾將其對于電影作品的認知與情感投射于電影名稱或電影人物名稱之上，并對與其結合的商品或服務產(chǎn)生移情作用，使權利人據(jù)此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價值與交易機會。

法院表明做出如此判定的目的在于，一是防范其他經(jīng)營者的商標搶注行為，二是為了規(guī)范市場秩序，第三也有利于鼓勵創(chuàng)作熱情。②

(二)案例反思

本案中，首先原告并未主張對“KUNGFUPANDA”這一文字表達請求為獨立作品之認定。對于實踐中某些尚未申請商標的簡短詞匯短語，如標題性文字、刊物名稱以及網(wǎng)絡熱詞，其能否被認定為單獨的作品，實際是存在爭議的，很大程度上要取決于法院對于其獨創(chuàng)性的評價?！癒UNGFUPANDA”作為兩個英文單詞“KUNGFU”和“PANDA”構成的復合單詞，要被視為具有獨創(chuàng)性的表達尚且存疑。但是《KUNGFUPANDA》這一電影作品受到《著作權法》保護是不存在疑問的，基于對于作品中的元素是否能受到著作權效力蔭蔽或者其他權利保護的討論，就有了所謂的“商品化權”。

商品化權是指將具有商業(yè)價值的真實人物形象、虛擬角色及其他因素付諸商業(yè)性使用，吸引大眾注意力，以達到商業(yè)促銷目的而形成的權利。③筆者認為，應當對商品化權中保護的形象作限縮性解釋，特指在作品中使用的形象。其原因在于，對于非作品中出現(xiàn)人物形象，民法的人格權中早已有肖像權、名譽權甚至隱私權加以系統(tǒng)性保護，商品化權再無單獨因商業(yè)性目的而為特殊保護之必要。

我國對于商品化權的研究起步較晚，這與我國知識產(chǎn)權的發(fā)展滯后也有一定關聯(lián)。在一些知識產(chǎn)權領域保護領先的國家，如美國和日本，早在20世紀早期和中期就有了相關的研究。④我國雖然在司法實踐中開始逐漸承認了作品元素的商品化權，但是在判決中體現(xiàn)的更多是說理性內(nèi)容，其實缺乏現(xiàn)行法律上的依據(jù)，對之后的案件不具備法律上的拘束力。同類案件審判結果也缺乏統(tǒng)一性，存在事實上“同案不同判”的現(xiàn)象。要避免這種法律規(guī)范不明的情況，一方面必須厘清商品化權的權利屬性，明確其性質(zhì)和范圍；另一方面，要在此基礎上制定相應的法律規(guī)范，統(tǒng)一司法實踐中的做法。

三、商品化權：一項重要的著作財產(chǎn)權

將商品化權歸于現(xiàn)有權利或者與現(xiàn)有權利相近似的學說，主要有四種，即“版權說”，“商譽說”，“類版權說”，“綜合說”。⑤

“版權說”認為，商品化權所保護的客體作品元素本身即為作品的組成部分⑥，而且其認知上的牽連性也使得其與作品不可分割，其商業(yè)價值的產(chǎn)生也依托于作品。因此，該學說主張，對作品元素的保護歸根到底是基于對作品的保護，故應將商品化權作為著作權的權能，其本質(zhì)上是著作權人的一項財產(chǎn)性權利。

“商譽說”是澳大利亞、英國在判例法中所持觀點。該觀點認為，作品元素之所以能夠產(chǎn)生商業(yè)價值是因為受到了作品的宣傳效應的影響，進而人們將對作品的喜好情感通過作品元素的橋梁作用遷移到商品或者服務之上，表現(xiàn)為一種商業(yè)信譽。因此，對于這種權益的保護應當適用于商譽的保護規(guī)則。

“類版權說”認為，商品化權中的作品元素限于的形象，商品化權是形象權的一部分，包括了真人形象和虛構的形象，且該形象應當具有知名度。商品化權是使用該形象為商業(yè)目的而適用并謀取利益的權利，是介于人身權、版權、商標權、商譽權之間的權力領域。⑦但是該說法界限較模糊，且難以涵蓋到實務中出現(xiàn)的作品名稱等作品元素的保護。

至于“綜合說”，該說將角色商品化分為卡通人物的商品化、文學作品人物的商品化、電影作品人物的商品化以及真人形象的商品化。⑧卡通人物形象和文學作品人物形象的商品化在符合一定標準時受到版權的保護，真人形象由類似于我國肖像權的公開形象權進行保護，而電影作品人物形象視作品情況由版權或者公開形象權進行保護。排除真人形象的保護，“綜合說”本質(zhì)上與“版權說”相類似，其實際做法都是要求將商品化保護納入著作權。

以上四種學說均是依托其他權利來保護商品化行為。也有學者認為商品化權是一種新型權利，主要有“新型人格權說”、“新型知識產(chǎn)權說”以及“無形財產(chǎn)權說”。⑨在我國司法實踐中，根據(jù)“功夫熊貓”案中，法院的說理將商品化權作為公眾對作品“移情”于具體元素而產(chǎn)生的商業(yè)價值的保護，其所采取的也是將作品和作品元素相分離的態(tài)度，但也沒有明確否認商品化權屬于著作權的財產(chǎn)性權利。

筆者認為，商品化權對于作品元素的保護實質(zhì)上與作品本身的保護具有一致性。首先體現(xiàn)在商品化權的權利人與著作權人具有一致性。具有獨創(chuàng)性的作品一經(jīng)產(chǎn)生其作者往往就自動取得了著作權，而作品元素作為作品的有機部分伴隨作品的產(chǎn)生而產(chǎn)生，與著作權產(chǎn)生的時間具有同一性。即便單論作品元素中的虛擬角色，其形象是放在特定作品中才有意義的，脫離作品使用后一般大眾對其認知也是與原作品緊密相連的，其商業(yè)屬性應當附屬于原作，而作品名稱等其他元素更是如此。故而，商品化權具有從屬性，其從屬于著作權。此外，將商品化權作為著作權權利束中的一支在規(guī)范上也存在可操作性，商品化權是一種財產(chǎn)性質(zhì)的權能，同著作權中的其他財產(chǎn)性權能具有可比性。商品化權的實現(xiàn)途徑本身就是通過自己基于商業(yè)用途使用作品元素或者許可他人將作品元素用于商業(yè)行為。因此，商品化權與其他財產(chǎn)性權能一樣涵蓋使用權和許可權。至于商品化權的轉讓，權利人完全可以基于意思表示將自己享有的使用權和許可權讓渡他人，在不違反公序良俗和法律法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，法律上不存在限制商品化權處分的理由?；谏唐坊瘷嗟氖褂?、許可、轉讓而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，自然可以得出其另一權能，即權利人獲得報酬的權利。綜上可以得出，商品化權同其他著作權下的財產(chǎn)性權利在功能上具有一致性。

因此，筆者同意“版權說”的意見，將商品化權視作著作權的權能之一。一方面，這是實際存在的市場需求所呼吁的，另一方面這也利于市場經(jīng)濟中財產(chǎn)要素形式多樣化的要求。

除此以外，從主要國家的保護模式上來看，商品化權也更接近于著作權的財產(chǎn)性權利。

美國的商品化權發(fā)展起自于1953年的“海蘭”案，自此商品化權從隱私權中獨立出來，被定義為一種相對獨立的財產(chǎn)權。就美國的綜合保護模式而言，其依照形象類象分別確定了文學作品角色的保護標準、卡通角色的保護標準以及影視作品角色的保護標準。

文學作品角色的保護是對完全由文字描述的作品中的角色形象的保護，并且其形象要求是虛構的。在具體審判實踐中，美國法院在該項保護上形成了兩個標準，即“充分描述標準”和“故事講述標準”。⑩在符合相應標準時，法院可以判定著作權侵權。

對于卡通角色的保護則更顯便捷，卡通人物角色由于其自身特征的顯著性，往往不難對其作出具有獨創(chuàng)性表達的評價，故在美國的司法實踐中也偏向?qū)⑵湟暈楠毩⒆髌酚芍鳈嗉右员Ｗo。

對于影視作品角色的保護，美國法院也未形成統(tǒng)一的判定標準，究其原因，影視作品角色兼具情節(jié)性和外觀顯著性，涵蓋文學作品角色及卡通角色之雙重特征。故，在判例中往往分作兩派，一派偏向文學作品標準，而另一派采納卡通角色標準。

美國的“綜合保護模式”對作品角色進行分類保護，但實質(zhì)上并未脫離著作權這一范疇，不管是文學作品中的兩個標準還是卡通形象的獨立作品，對其侵權行為之認定最終還是體現(xiàn)為著作權侵權。因此，筆者認為，美國這種保護模式其實蘊含著將商品化權歸入著作權權能的前提。

相對于這種基于著作權的綜合保護模式，獨立保護模式的提出是為了解決人格權、著作權、商標權以及反不正當競爭法分別保護與交叉調(diào)整的不足。部分國內(nèi)學者指出?，我國在立法上可以考慮兩步走：近期可借用已有的民事法律制度，對作品元素的利益提供保護；如若超出知識產(chǎn)權法的現(xiàn)有規(guī)定，相關案例仍然可以依照反不正當競爭法中列明的一般條款進行處理。在條件成熟的時候，則應考慮以民事特別法的形式，制定專門法律制度。然而，這種立法調(diào)整模式首先要依附于現(xiàn)有其他權利，然后再進行進一步的權利“剝離”和“獨立”，且不論其現(xiàn)實的可操作性，在相當一段時間內(nèi)通過知識產(chǎn)權法的現(xiàn)有規(guī)定解決糾紛本身就承認了知識產(chǎn)權法對于商品化權調(diào)整的可能性。而其中最主要的法律還是著作權法，現(xiàn)行著作權法之所以無法完全解決此類糾紛，歸根到底還是因為在立法上的規(guī)定不夠明確。故此，大可以通過對著作權法進行修改，以明確規(guī)定商品化權之方式將其納入調(diào)整范圍，再無必要舍近求遠，憑空設置新的權利和新的法律。

四、商品化權的立法：對我國商品化權一些問題的思考與建議

(一)商品化權的保護客體

長期以來，不管是國外的司法判例還是國內(nèi)的學者討論，往往將商品化權的保護客體限定為作品中的角色或形象。然而，在具體案例中不難發(fā)現(xiàn)其他作品元素也可能成為受侵害的對象。如“功夫熊貓”案中法院判決所提出的“電影名稱”亦可作為商品化權的保護客體。對于達到何種標準的作品元素才能為商品化權所保護，實際上，在“功夫熊貓”案中，二審法院已經(jīng)結合具體事實對商品化權的認定標準作出解釋，首先是作品元素憑借作品本身知名度與商事行為結合，并具有商業(yè)價值。其次是一般大眾能夠“移情”于該作品元素且發(fā)生使經(jīng)營者獲利的潛在誘因。筆者認為，作品元素若要得到商品化權之保護，必須要與其所依附的作品緊密聯(lián)系，足以使特定范圍內(nèi)的群體通過該作品元素直接聯(lián)想到作品。要滿足此要求，首先作品需有一定知名度，至少在某個特定地域或群體范圍內(nèi)享有認可度。其次，作品元素本身具有獨特性，換言之，具有身份標識。某些作品元素在作品暢銷期間可能使一般大眾產(chǎn)生作品元素與作品之間的牽連性認識，但其本身的標識性較弱，使用較為泛化，當作品熱度喪失時，此種牽連性認識也即隨之喪失，在此情況下，也不應認可對該作品元素的商品化權保護。

綜合以上觀點，筆者認為，作品元素受商品化權保護的認定標準應該涵蓋幾個方面：一是作品元素與作品之間的較為穩(wěn)定牽連性，對于該牽連性的判斷需要從特定市場范圍內(nèi)的一般大眾的角度出發(fā)；二是作品元素自身的身份標識性，這要求受保護的作品元素不能是普遍存在的較為泛化的概念或形象，而應當帶有一定的區(qū)分性；三是商業(yè)價值性，即該作品元素存在為商業(yè)行為所利用之可能性，需要注意的是，對于此種價值的判斷，不需要以實際發(fā)生的經(jīng)濟價值為必要條件，相應的侵權行為也不要求侵權人存在實際的盈利結果。

(二)商品化權應當于《著作權法》中加以規(guī)定

商品化權對作品元素的保護是對作品本身的間接保護，不管保護的直接對象為何物，在權利未經(jīng)轉讓授權之時，最原始的權利人應當為著作權人。這一點，不管是否承認商品化權為著作權的權能，都不應當否認。商品化權，在權利的行使、處分以及救濟模式上與其他著作權下的財產(chǎn)性權利具有相似性，將其作為著作權人的一項財產(chǎn)性權利，在立法上與其他權利并列，有助于完善權利體系，便于權利人主張和行使自己權利。

(三)商品化權在立法上應當做技術性規(guī)定

在“功夫熊貓”案中，商標評審委員會所作裁定中的一個理由就是，被請求保護的“商品化權”的權利內(nèi)容和權利邊界不明。誠然，不同類型作品中的元素千差萬別，其中又包含有顯著商業(yè)價值和無明顯商業(yè)價值兩類，而隨著市場發(fā)展的需要，其界限也并非涇渭分明。究竟如何確定商品化權的保護范圍，筆者認為在立法層面可以做技術型規(guī)定，采取列舉加概括的模式，首先概括保護對象的總體特征，即存在為商業(yè)目的而加以必要性保護的作品元素，再根據(jù)糾紛的頻發(fā)性及權利保護的必要性列舉出最主要的作品元素，最后輔之以兜底性條款。

[ 注 釋 ]

①商標評審委員.商評字〔2013〕第105133號.<關于第6806482號“KUNGFUPANDA”商標異議復審裁定書>.

②北京市高級人名法院.(2015)高行(知)終字第1969號.<夢工廠動畫影片公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他二審行政判決書>，第7頁.

③劉亞軍，曹軍婧.虛擬角色商品化權法律保護芻議[J].當代法學，2008(4).

④劉亞軍，曹軍婧.虛擬角色商品化權法律保護芻議[J].當代法學，2008(4).

⑤郭玉軍，甘勇.論角色商品化權之法律性質(zhì)[J].知識產(chǎn)權，2000(6).

⑥郭玉軍，甘勇.論角色商品化權之法律性質(zhì)[J].知識產(chǎn)權，2000(6).

⑦鄭成思.版權法[M].北京：中國政法大學出版社，1990：300.

⑧郭玉軍，甘勇.論角色商品化權之法律性質(zhì)[J].知識產(chǎn)權，2000(6).

⑨吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權[J].法學，2004(10).

⑩林雅娜，宋靜.關國保護虛擬的法律模式及其借鑒[J].廣西政法管理干部學院學報，2005(9).

?吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權[J].法學，2004(10).

[1]劉亞軍，曹軍婧.虛擬角色商品化權法律保護芻議——美國實踐的啟示[J].當代法學，2008(4).

[2]吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權[J].法學，2004(10).

[3]劉紅.商品化權及其法律保護[J].知識產(chǎn)權，2003(5).

[4]林雅娜，宋靜.關國保護虛擬的法律模式及其借鑒[J].廣西政法管理干部學院學報，2005(9).

[5]郭玉軍，甘勇.論角色商品化權之法律性質(zhì)[J].知識產(chǎn)權，2000(6).

[6]鄭成思著.版權法[M].北京：中國政法大學出版社，1990.

[7]吳漢東，胡開忠.無形財產(chǎn)權制度研究[M].北京：法律出版社，2001.

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2095-4379-(2017)07-0013-04

陳偉凱，西南政法大學，在校本科生。