李 曦

（212013 江蘇大學(xué)法學(xué)院 江蘇 鎮(zhèn)江）

代替考試罪的刑法適用問(wèn)題研究

李 曦

（212013 江蘇大學(xué)法學(xué)院 江蘇 鎮(zhèn)江）

代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試，為代替考試犯罪。在司法實(shí)踐中，對(duì)“國(guó)家考試”范圍的界定，犯罪形態(tài)的區(qū)分，罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定，特別是對(duì)于居中介紹者的行為究竟是屬于組織考試作弊罪還是代替考試罪的共犯均存在一些爭(zhēng)議，本文結(jié)合目前的司法實(shí)踐，對(duì)代替考試罪司法適用中相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行進(jìn)一步的思考。

代替考試罪；國(guó)家考試；犯罪形態(tài)；牽連行為；刑罰適用

2015年11月1日起，《刑法修正案（九）》正式施行，其中第二十五條明確規(guī)定，代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。其中“第一款規(guī)定的考試”是指法律規(guī)定的國(guó)家考試。這一規(guī)定自實(shí)施以來(lái)，對(duì)于保護(hù)國(guó)家考試制度以及構(gòu)建社會(huì)誠(chéng)信體系建設(shè)均起到了重要作用，同時(shí)也存在著一些不足與需要明確的地方，仍需要進(jìn)一步地解釋研究。

一、代替考試罪的構(gòu)成要件

1.犯罪主體

本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲，具備刑事責(zé)任能力的人。在司法實(shí)踐中，主要包括讓他人代替自己考試的、代替他人考試的、其他為代替考試犯罪提供幫助的。

2.犯罪客體

代替考試罪設(shè)置在刑法第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中，即表明代替考試罪侵害了國(guó)家對(duì)社會(huì)的管理秩序。本罪侵犯的為復(fù)雜客體，包括法律規(guī)定的國(guó)家考試的正常秩序以及他人公平參與考試的權(quán)益。

3.主觀方面

本罪的主觀方面為故意，讓他人代替自己考試的，希望通過(guò)考試并獲得相應(yīng)的資格；代替他人考試的，則希望通過(guò)替他人考試獲取非法收益，二者都具有侵害法律規(guī)定的國(guó)家考試正常秩序以及他人公平參與考試的權(quán)益的故意。

4.客觀方面

本罪客觀方面表現(xiàn)為代替他人或者指使他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試的行為。這里需要明確兩個(gè)問(wèn)題：其一是何種作弊行為，應(yīng)當(dāng)入刑，即明確罪與非罪的界限。其二是何種考試，應(yīng)當(dāng)入刑，《刑法修正案（九）》明確規(guī)定為：法律規(guī)定的國(guó)家考試。

二、代替考試罪的犯罪形態(tài)

犯罪的完成形態(tài)，即犯罪既遂；犯罪的未完成形態(tài)，包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止。代替考試罪通常認(rèn)為屬于對(duì)向犯，類似于重婚犯罪，刑法規(guī)定了同罪同罰，對(duì)于既遂的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)使用同一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)刑法對(duì)代替考試罪之罪狀描述，本罪為行為犯，即只要實(shí)施刑法分則規(guī)定的危害行為就成立既遂的犯罪。只要讓他人替考者沒(méi)有采取措施阻斷其與國(guó)家考試正常秩序侵害結(jié)果的因果關(guān)系，就不能阻斷結(jié)果歸屬，成立犯罪既遂。

替考，實(shí)際上存在假冒和考試兩個(gè)行為，那么尤為關(guān)鍵的就是替考者著手實(shí)行替考行為以及完成替考行為如何認(rèn)定的問(wèn)題。在實(shí)踐中，替考者只要蒙混過(guò)關(guān)進(jìn)入考場(chǎng)，國(guó)家考試的正常秩序以及他人公平參與考試的權(quán)益即處在現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重侵害危險(xiǎn)之中。代替考試的行為無(wú)需考慮替考者具體作答的情況，即考試的具體成績(jī)不在要求之列，只要其已經(jīng)開始答題就屬于考試完成，即在進(jìn)入考場(chǎng)后，在開始答題前被發(fā)現(xiàn)的，構(gòu)成犯罪未遂；在考場(chǎng)開始答題后被發(fā)現(xiàn)的，不屬于未得逞，而是構(gòu)成犯罪既遂。

三、代替考試罪特殊情形下的共犯形態(tài)

對(duì)向犯，是指二人以上的行為相互以存在對(duì)方的行為為要件的犯罪，代替考試罪按照法律表述屬于必要共犯中的對(duì)向犯，在代替考試犯罪中，除了實(shí)行犯之外，還有教唆犯和幫助犯，或手段行為可能觸犯其他罪名。

1.居中介紹者

居中介紹者是指在替考者和讓他人替考者之間居中聯(lián)系的人。對(duì)于個(gè)人的組織行為，如果居中介紹者在犯罪中占主導(dǎo)性，為不特定的應(yīng)考者和替考者從事中介服務(wù)，為完成作弊進(jìn)行各種保障工作的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織考試作弊罪，如果居中介紹者只是為特定的應(yīng)考者尋找替考者而且沒(méi)有組織多人替考的，則不宜認(rèn)定為組織考試作弊罪。對(duì)于礙于情誼的居中介紹者，一般也不宜認(rèn)定組織考試作弊罪。

2.代替考試中起主導(dǎo)作用的考生父母

對(duì)于考生父母取代考生在考試作弊中處于主導(dǎo)地位，這也是現(xiàn)實(shí)中的常見現(xiàn)象?？忌改柑孀优髦?，打聽或?qū)ふ姨婵颊撸瑥闹新?lián)絡(luò)，出謀劃策，提供財(cái)物，積極推進(jìn)代替考試犯罪的進(jìn)行，其行為在本質(zhì)上是起到了居中介紹者的作用，只不過(guò)介紹的是自己的子女而已，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為代替考試罪的幫助犯；如果考生因客觀原因不知情的，父母可能成立代替考試罪的教唆犯。

3.明知偽造、變?cè)焐矸葑C件用于替考的

在代替考試犯罪中，制作虛假身份證件的人作為重要技術(shù)人員，在明知道他人要求自己制作的虛假身份證件是為了進(jìn)行代替考試作弊，還為其制作虛假身份證件，應(yīng)當(dāng)屬于偽造、變?cè)焐矸葑C件罪和代替考試罪的想象競(jìng)合犯，由于被侵犯的法益顯然已經(jīng)超出被害人可以承諾的范圍，不能以此而阻卻違法性，成立代替考試罪的共犯。

四、代替考試罪的罪數(shù)形態(tài)與刑罰適用

代替考試犯罪中，通常需要虛假身份證件，《刑九修正案（九）》在規(guī)定代替考試罪的同時(shí)，新增了偽造、變?cè)臁①I賣身份證件罪以及使用虛假身份證件罪。因此，在代替考試犯罪中，同時(shí)存在偽造、變?cè)?、買賣身份證件犯罪以及使用虛假身份證件犯罪的牽連犯罪，對(duì)于牽連犯，除我國(guó)刑法已有規(guī)定的外，從一重罪論處。對(duì)于代替考試罪的刑罰設(shè)置以及司法適用，筆者認(rèn)為都有可探討之處。比如，對(duì)于國(guó)家工作人員這一特殊主體沒(méi)有引起足夠的重視，在刑罰設(shè)計(jì)上欠缺分層設(shè)置，因?yàn)閲?guó)家工作人員一旦介入代替考試犯罪，往往同時(shí)涉及到賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪，犯罪的隱蔽性以及犯罪成功率大大增強(qiáng)，發(fā)生大案窩案的概率也更大，社會(huì)危害性極大。因此，筆者認(rèn)為在法條中應(yīng)當(dāng)加入第四款：國(guó)家工作人員犯前款三種犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。另外，代替考試罪規(guī)定了罰金刑，那么罰金就應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪起到懲罰和震懾作用，讓想要以此獲益的人不敢犯罪或再犯，真正起到預(yù)防犯罪的作用。

[1]李春麗.代替考試罪探析.[J].人間,2016(01).

[2]王凱強(qiáng).代替考試罪犯罪形態(tài)研究——以趙某某等替考案為例[D].沈陽(yáng)師范大學(xué)，2016.

[3]張明楷.外國(guó)刑法綱要.[M].北京:清華大學(xué)出版社,1999.

[4]李蕓書.幫助考試作弊行為“正犯化”之刑法思考.[J].黑河學(xué)刊,2016（07）.

李曦(1994.11～)，女，江蘇淮安人，本科，江蘇大學(xué)法學(xué)院，主要研究方向：刑法學(xué)。

本文系2016年江蘇大學(xué)大學(xué)生實(shí)踐創(chuàng)新訓(xùn)練計(jì)劃項(xiàng)目“關(guān)于替考行為之刑事責(zé)任認(rèn)定與刑法適用問(wèn)題的研究”（項(xiàng)目編號(hào)：201610299298W）研究成果。