陳瑤杰

（312000 浙江五洋聯(lián)合律師事務(wù)所 浙江 紹興）

集資詐騙犯罪案件中借貸合同的效力分析

陳瑤杰

（312000 浙江五洋聯(lián)合律師事務(wù)所 浙江 紹興）

如何正確認(rèn)定非法集資詐騙犯罪案件中民間借貸合同效力，長期困擾著各級人民法院。2015年最高法院頒布了審理民間借貸糾紛司法解釋，其中規(guī)定：涉集資詐騙類民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同效力。但對于是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，仍具有爭議。本文試圖通過對有效觀點(diǎn)及效力待定觀點(diǎn)進(jìn)行評析，來探究集資詐騙案中的借貸合同是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；從而得出評價(jià)合同行為效力的均是公法規(guī)范，當(dāng)公法規(guī)范對合同行為進(jìn)行評價(jià)時可以直接評價(jià)，也可先否定其中一方行為，進(jìn)而否定合同行為效力。所以涉集資詐騙犯罪的借貸合同是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的無效合同。

借貸合同；集資詐騙；法律強(qiáng)制性規(guī)定；合同效力

一、當(dāng)前關(guān)于集資詐騙案件中借貸合同效力的觀點(diǎn)及理論依據(jù)

第一種觀點(diǎn)：集資詐騙犯罪案件中借貸合同無效。

該觀點(diǎn)認(rèn)為，涉合同詐騙成立，相關(guān)民商事合同當(dāng)然無效。刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人的行為即構(gòu)成損害國家利益的欺詐行為，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無效。[1]

第二種觀點(diǎn)：集資詐騙犯罪案件中借貸合同有效。

這是最高人民法院民事審判第一庭第五合議庭調(diào)研的觀點(diǎn)。認(rèn)為，在此類借貸合同糾紛中，違反強(qiáng)制性規(guī)定的僅為借款人一方，認(rèn)定合同無效并不有利于相應(yīng)強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，并且認(rèn)定合同無效反而有利于犯罪的借款人，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。[2]

第三種觀點(diǎn)：集資詐騙案件中的借貸合同可撤銷。

該觀點(diǎn)認(rèn)為：集資詐騙類犯罪案件中，由涉合同的詐騙犯罪存在著有所牽連但截然不同的兩個行為——詐騙行為與合同行為。詐騙行為是合同一方實(shí)施的行為，而合同行為則是雙方當(dāng)事人意思表示一致的情況下共同實(shí)施的行為。民法的著眼點(diǎn)在于合同行為，所評價(jià)的是該行為是否是當(dāng)事人真實(shí)意思表示一致的結(jié)果，與刑法所評價(jià)的屬于單方行為的詐騙行為不是針對同一對象而作出的，所以詐騙行為的構(gòu)成與合同行為有效（可撤銷）并不存在邏輯矛盾。另，當(dāng)事人一方的詐騙行為，從民法視角觀察，無非屬于性質(zhì)更加嚴(yán)重的欺詐，而認(rèn)定欺詐類合同為可變更、可撤銷合同，更具理論與實(shí)踐意義。并更利于保護(hù)合同相對人的權(quán)利。[3]

二、對集資詐騙案件中借貸合同有效觀點(diǎn)的評析

有效觀點(diǎn)認(rèn)為：認(rèn)定非法集資犯罪中民間借貸合同有效符合法理和立法精神中的公平原則，也更有利于公平地保護(hù)各方合法權(quán)益。最高法院民一庭庭長張勇健認(rèn)為，當(dāng)事人一方的犯罪行為不必然導(dǎo)致民間借貸合同無效，需審查當(dāng)事人合同約定本身是否違反了法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定來做出認(rèn)定。尤其是有擔(dān)保的時候，在出借人并未涉嫌犯罪的情況下，借款人就是犯罪分子，而出借人完全是受害者，如果輕率地認(rèn)定主合同無效，就會導(dǎo)致?lián)：贤鄳?yīng)無效，出借人就不能向擔(dān)保人主張擔(dān)保債權(quán)，這就極大地?fù)p害了出借人的權(quán)益，借款人將因此得利。

筆者認(rèn)為：公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。要判斷是否具有公平性，應(yīng)從各方當(dāng)事人利益來看，而不是僅從出借人角度來分析。一旦認(rèn)定合同有效，對于借款人及擔(dān)保人來說將無公平可言，同時也將造成法律實(shí)體處理上的沖突和邏輯混亂。

第一、刑法第六十四條規(guī)定對犯罪分子違法所得的一切財(cái)物應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠，該條款本意為：犯罪分子通過不法手段取得他人財(cái)物，屬非法占有行為，權(quán)利人有權(quán)得以要求返還或賠償。最高法院法[2013]229號《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。據(jù)此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；既然已在刑事判決中對集資詐騙案中通過借貸形式非法占有的款項(xiàng)作出了判決，若再在民事案件中對該款項(xiàng)內(nèi)容另行作出判決，這顯然變得不合適，將造成實(shí)體處理上的沖突。第二、若集資詐騙案中的借貸合同被確定為有效，則詐騙人(借款人)取得錢款的前提已合法，將無須受制裁。然而，在刑事案件當(dāng)中本可享有合法占有抗辯權(quán)的借款人，卻被處以刑罰，這又將造成對借款人的不公平。若認(rèn)定借貸合同無效，集資詐騙人占有借款即為非法占有，而合同無效的法律后果為因此取得的財(cái)產(chǎn)返還，如有損失的賠償損失。這剛好與刑法所規(guī)定的追繳、責(zé)令退賠相一致。所以只能是集資詐騙案中的借貸合同被認(rèn)定無效，才不至于造成邏輯混亂。詐騙當(dāng)中的借款人遭受刑罰，而出借人出借的款項(xiàng)不受損失，顯然對于借貸雙方當(dāng)事人來說是公平的。第三、當(dāng)發(fā)生集資詐騙時，擔(dān)保人當(dāng)然也是受害者，因其作出擔(dān)保意思表示的前提是借款人真實(shí)借款，并具有一定的償債能力，而不是在借款人以非法占有目的情況下作出擔(dān)保意思。如果先行告知擔(dān)保人借款人的借款實(shí)為詐騙，試問有哪個擔(dān)保人還愿意作出擔(dān)保。如果不愿意，即為詐騙過程當(dāng)中的受害人。所以當(dāng)涉集資詐騙借款合同被認(rèn)定有效時，擔(dān)保人責(zé)任將與普通情況下?lián)Ｘ?zé)任一致，那么顯然是違背擔(dān)保人擔(dān)保初忠的。對于擔(dān)保人而言，這又將變得極其不公平。

有效觀點(diǎn)同時認(rèn)為：認(rèn)定集資詐騙犯罪案件中借貸合同有效，有利于體現(xiàn)私法領(lǐng)域意思自治的基本原則，畢竟，簽訂合同時雙方當(dāng)事人是自愿的。[4]合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。筆者認(rèn)為：對于合同效力的評價(jià)，其本身就是公法或者公權(quán)力干預(yù)私法領(lǐng)域意思自治的具體表現(xiàn)方式；若脫離公法，效力評價(jià)將失去基礎(chǔ)和意義。例如：《合同法》第52條第（二）項(xiàng)，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效，這一項(xiàng)內(nèi)容其實(shí)就是公權(quán)干預(yù)意思自治的情況。實(shí)際上，《合同法》第52條整一條款均可被認(rèn)為是公法規(guī)范，它的唯一目的是規(guī)制私法自由。所以當(dāng)我們在判斷合同效力時，私法領(lǐng)域意思自治原則是無從適用的，自然也就談不上是否有利于體現(xiàn)意思自治。為此對于發(fā)生的以借貸名義實(shí)施詐騙活動行為時，也應(yīng)當(dāng)作出公法干預(yù)，認(rèn)定借貸合同無效。公法之所以要作出調(diào)整，也是為了保護(hù)像擔(dān)保人這樣的第三人的利益，因?yàn)閾?dān)保人作出的擔(dān)保是違背其本意情況下作出的，如果任由私法進(jìn)行處理，對擔(dān)保人將造成嚴(yán)重?fù)p害。這同時也符合《合同法》第52條的關(guān)于合同訂立侵害第三人利益時應(yīng)認(rèn)定無效的立法本意。

三、對集資詐騙案件中借貸合同效力待定觀點(diǎn)的評析

關(guān)于集資詐騙犯罪案件中的借貸合同系效力待定合同，具有可撤銷性的觀點(diǎn)是不能成立的。持合同可撤銷觀點(diǎn)的學(xué)者大多認(rèn)為民法所評價(jià)的是借貸合同雙方實(shí)施的合同行為，而詐騙行為系單方行為，其為刑法所評價(jià)，不同法律對兩種不同的對象所作出的評價(jià)，不存在邏輯上的矛盾。詐騙行為從民法視角觀察，無非屬于性質(zhì)更加嚴(yán)重的欺詐。此種觀點(diǎn)也存在很大的缺陷。

首先、《合同法》第52條第五項(xiàng)，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定這一條款本身并不是真實(shí)民法上意義的一種評價(jià)，其評價(jià)過程具體仍是由法律、行政法規(guī)來實(shí)施的。而國家強(qiáng)制性法律規(guī)范往往只是對行為人實(shí)施某種行為作出禁止，這種禁止往往也只是對實(shí)施的一方作出的否定。如《建筑法》規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人。集資詐騙犯罪案中，刑法正好評價(jià)了集資詐騙行為的不法性。另，《合同法》第52條違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，也未明確必須合同雙方均違反強(qiáng)制性規(guī)定才無效。

其次、民法不僅僅只評價(jià)合同行為，它有時也評價(jià)一方實(shí)施的行為，從而否定合同行為的效力。最有說服力的例子就是合同法第52條第（一）項(xiàng)，一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益。這一條款中民法所評價(jià)的欺詐、脅迫，就是一方所實(shí)施的行為，只是當(dāng)其有了損害國家利益的結(jié)果，其合同就被認(rèn)為是無效。如果剛好有一個集資詐騙犯罪案中，其中的出借人一方系代表國家利益的一方，那么按此條規(guī)定則顯然可得出為無效的結(jié)論。但按前述合同可撤銷學(xué)者的觀點(diǎn)，評價(jià)的是雙方的合同行為，因而存在有效可能。在此顯然出現(xiàn)了矛盾。另，民法理論一致的觀點(diǎn)，在民事欺詐、乘人之危情況下訂立的合同效力待定，當(dāng)民法評價(jià)該種合同行為時也是先行評價(jià)合同一方實(shí)施該種行為的不法性，進(jìn)而得出合同效力待定的法律判斷，并不是直接評價(jià)合同行為的效力，從而得出效力待定的結(jié)果。那么對于集資詐騙犯罪案件中在欺詐情況下訂立的借貸合同，是否也應(yīng)允許先就一方實(shí)施的行為作出法律上的評價(jià)，進(jìn)而認(rèn)定合同行為的效力呢？如上所述，答案顯然是肯定的。民事上欺詐行為確屬可變更、可撤銷，但當(dāng)該種欺詐行為被法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定所否定時，也即其前提條件已發(fā)生改變，這與普通民法意義上的欺詐是不一樣的，所以得出的結(jié)論自然與純粹民事欺詐的情況下的合同效力不一樣。另，如合同效力待定，幾乎沒有出借人會愿意選擇撤銷，其法律后果將變得與有效并無二樣，故上述關(guān)于合同有效的不公平意見同樣適用于此。

四、結(jié)論

對于合同效力的否定，在民事領(lǐng)域是最嚴(yán)格的制裁措施。而民事活動中能意思自治的領(lǐng)域是不需要對合同效力加以干預(yù)的。只有當(dāng)民事活動與公共領(lǐng)域的利益相沖突時，才需要公權(quán)力對合同效力加以干預(yù)。所以干預(yù)合同效力的規(guī)范應(yīng)當(dāng)均為公法規(guī)范，是國家公權(quán)力對意思自治行為一種干涉和調(diào)整。集資詐騙犯罪案中的所訂立的借貸合同，系詐騙行為的表現(xiàn)方式，應(yīng)進(jìn)入刑法公法規(guī)范干預(yù)和調(diào)整，所以其因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。這樣，從而避免了刑法上認(rèn)定借款人占有借款為非法占有，民法上卻認(rèn)為借款人占有借款為合法占有的邏輯矛盾；也可避免司法實(shí)體處理上的沖突。

[1]王小莉：《民刑并存情形下合同效力的認(rèn)定—從兩則仲裁案件說起》，載《仲裁研究》第26輯.

[2]《民事審判指導(dǎo)與參考》2012年第1輯.

[3]杜萬華主編《民間借貸司法解釋理解與適用》中王林清的觀點(diǎn)，人民法院出版社，2015年8月第1版.

[4]王林清、劉高：《民刑交叉中合同效力的認(rèn)定及訴訟程序的構(gòu)建以最高人民法院相關(guān)司法解釋為視角的展開》，載《法學(xué)家》2015年第2期.

陳瑤杰（1979～），男，漢族，籍貫浙江省上虞人，學(xué)歷本科，現(xiàn)有職稱四級律師，工作單位浙江五洋聯(lián)合律師事務(wù)所。