吉國慶

江蘇省靖江市人民法院生祠人民法庭，江蘇 靖江 214500

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淺析“裸貸”的民事法律性質(zhì)

吉國慶

江蘇省靖江市人民法院生祠人民法庭，江蘇 靖江 214500

裸貸原因多種多樣，但其給女大學生等社會群體造成的危害卻是多重的和持續(xù)的。本文從對裸貸這一社會現(xiàn)象的概念分析開始，從民法的角度辨析其性質(zhì)，從而為司法實踐中裁判理念的明析和統(tǒng)一提供法理基礎。

裸貸；公共秩序和善良俗原則；無效合同

一、問題的提出

2017年4月11日，福建某高校大二女生因卷入校園貸，迫于催債壓力而自殺。這使得淡出公眾視野的裸貸再次成為輿論熱點。早在2016年6月12日，有網(wǎng)友就微博稱，女大學生在“某寶”上找“熟人”借款，被要求持身份證拍拍裸照“打裸條”。該微博中配有多張女大學生赤裸上身，手持身份證自拍的照片，及“熟人”要求還款的短信截圖。業(yè)內(nèi)人士將這種女大學生通過網(wǎng)絡借貸平臺“某寶”向“熟人”借款時，被要求手持身份證拍攝裸照的行為稱之為“裸持”或“裸條”。[1]2016年11月30日，10G裸條壓縮包在網(wǎng)上公布，引發(fā)社會震動。[2]輿論一片嘩然，某些平臺也再次被推上了風口浪尖?！奥阗J”通過將女性身體商品化，不僅會毀掉青春少女的前程和人生、還會涉及家庭、同學，甚至沖擊著法律的底線和社會主義核心價值觀，瓦解著整個社會的道德基礎。[3]網(wǎng)絡以及一些法律界人士對裸條也各抒已見。本文擬嘗試對裸貸這一現(xiàn)象進行法律定性，以期為法律管制明確法理依據(jù)。由于目前國內(nèi)對此現(xiàn)象深入研究的學術資料較少，相關資料主要來源于互聯(lián)網(wǎng)新聞，故本文主要立足于互聯(lián)網(wǎng)新聞資料和民法理論進行分析。

二、裸貸的概念和特征

(一)概念

裸貸，是指女性借款人與貸款人約定，由女性借款人向貸款人提供本人手持身份證件的裸體照片或視頻(俗稱“裸條”)后，貸款人向其交付出借款項，在借款人逾期不還時，貸款人將裸體照片或視頻予以公開、傳播、出售等處置的民事行為。

(二)特征

(1)借款人性別的特定性。至目前為止，裸條借款人均為女性，且大多數(shù)為在校女大學生。因此，有觀點將借款主體限定為女大學生。[4]這實際上縮小了裸貸的借款主體范圍。因為借款主體“除了在校女大學生之外，打裸條的還有一些已經(jīng)畢業(yè)工作的女性，這其中有部分從事酒店服務和美妝銷售，有些甚至還有配偶”，有的甚至還是60后婦女，曾被法院列入失信被執(zhí)行人。[5](2)利率極高。裸貸的利率一般按周作為計算周期，周息一般在15%-50%，而且利息是復利計算方式，利滾利像滾雪球一樣，且出借款項時要扣除下款手續(xù)費10%左右。[6](3)貸款額度不是與信用等掛鉤，而是與女性的學歷、顏值等掛鉤。(4)違約率極高。不少女大學生借款后，根本無法應對如此高額的利息。[7]有的女大學生為了歸還舊貸，便從其他平臺采取新貸還舊貸的方式來還款。這些平臺每周以30%吸女大學生，而且平臺有幾十家。[8](5)催收手段的違法性或犯罪性。出借人在借款人違約后，往往采用公布裸照或視頻、電話騷擾、出售裸照或視頻、“肉償”、強迫或介紹賣淫等手段，而不是通過訴訟、仲裁等合法途徑。[9](6)危害后果的多重性和持續(xù)性。由于催收手段的違法犯罪性，導致?lián)p害后果對象眾多，不僅是借款人本人，也包括親戚朋友同學等；不僅造成精神傷害，還造成身體傷害；還派生出許多色情產(chǎn)業(yè)鏈，如“肉償還款”(賣淫服務)、“裸條售賣”、“貸款教學”等；[10]不僅違約時具有損害性，即便還清借款了，還有可能繼續(xù)受到名譽、隱私等方面的損害。[11]

三、裸貸的民事法律性質(zhì)

(一)是否為抵押擔保民間借貸？

所謂民間借貸，最高院民間借貸司法解釋是這樣規(guī)定的：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構及其分支機構，因發(fā)放貸款等相關金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。”[12]裸貸的主體一般來看，借款人均為自然人女性，且貸款人也不為金融機構，故從主體方面看應符合民間借貸的主體要求。但是“裸條”是否構成擔保呢？有觀點認為借款人將裸體照片或視頻交給貸款人是一種抵押擔保行為，[13]但物權法上的抵押權指的是不移轉標的物的占有的一種擔保物權。[14]借款人將“裸條”通過網(wǎng)絡發(fā)送給貸款人之后，貸款人取得的是復制件，但如果不存在編輯的話，一般情況之下與借款人的原件是一致的，而且實際上貸款人取得了對復制件的支配和控制權，當然，也不排除借款人將“裸條”原件交給貸款人的情況。貸款人在出借款項前是要求借款人提供“裸條”的，也就是要求移轉占有的。因此，這種情況與不移轉占有的抵押顯然不符。即便在不移轉占有的場合，抵押物也必須是具備交換價值和流通性的財產(chǎn)。[15]但“裸條”即裸體照片或視頻依照法律規(guī)定屬于淫穢物品，禁止在市場上交換和流通，也不能成為抵押物。[16]那么，裸體照片或視頻是否構成其他的擔保物權的標的物呢？在移轉占有方面，這類似于質(zhì)權。

(二)是否為質(zhì)押擔保民間借貸？

裸體的照片或視頻要能夠成為質(zhì)押權的客體，首先須具備物權客體的特定性、獨立性、以及原則上的有體性，但晚近各國大多承認權利和無體物也能夠成為物權的客體。[17]傳統(tǒng)的紙質(zhì)照片顯然是符合物的特點的。但作為數(shù)據(jù)形態(tài)的電子照片和視頻應該是無體的，能否成為質(zhì)權的客體？現(xiàn)代民法理論認為，無體物在“可管理的范圍內(nèi)”能夠成為物權的客體。[18]那么，在理論上，裸體照片與視頻似乎是可以成為物的。但是，就質(zhì)權是指債權人在債務人不清償其債務時，可以就債務人或第三人移轉占有而供作擔保的動產(chǎn)或權利所賣得的價金優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，質(zhì)物必須為具備可流通性，方可折價的特定動產(chǎn)財產(chǎn)。[19]但是與一般的照片與視頻不同，借款人的裸體照片與視頻具有淫穢性，其傳播是國家法律所禁止的。[20]因此，女性的裸體照片與視頻不能成為質(zhì)押擔保合同的標的物。另外一個方面，裸體照片或視頻涉及到借款人的個人隱私。因此，這些照片一方面是物，另一方面體現(xiàn)了一種權利，即隱私權。質(zhì)權的標的物不僅可以為物，也可以為權利。那么，隱私權是否可以成為權利質(zhì)權的標的物呢？權利質(zhì)權的標的物權利應為債權或其他財產(chǎn)權利為標的物，[21]具有財產(chǎn)性和讓與性，[22]而隱私權屬于人格利益的范圍，不是財產(chǎn)權，也不能直接成為質(zhì)權的標的物。因此，裸貸不能成為質(zhì)押擔保民間借貸。

(三)是否為附條件的民間借貸中的“條件”？

這里的所謂的條件具有將來性、不確定性，這種條件在民事法律行為成立之后，[23]作為民事法律行為生效或失效的依據(jù)。而從借款人必須先交付裸體照片或視頻，才能獲得貸款人的貸款的情況來看，交付裸體照片或視頻不能成為民間借貸的條件。因為，這里的借貸雙方的意思表示即要約與承諾的過程早在雙方交付“裸條”和放款之前就已經(jīng)完成了。交付“裸條”與放款只是在實踐雙方此前達成的意思表示的內(nèi)容。即便能成為“裸貸”的成立條件，以人身為交易內(nèi)容或所附條件，也應歸于無效。因為，“近代民法秉持的人物兩分的范式，人物兩分之理論。這可追溯至康德的倫理人格主義?？档抡J為只有人才擁有意志或?qū)嵺`理性。在以人的意志構建的世界里，人是目的。人的本性表明了自身就是目的，是一種不能被當作手段的東西。人物兩分之理論基礎決定了以人身為交易內(nèi)容或所附條件的協(xié)議構成對人的尊嚴的侵犯，因而其在性質(zhì)上違反了公序良俗原則”。[24]因而，不符合條件的合法性要求。

(四)是否為部分無效合同

借款人首先交付裸體照片或視頻，這是借款人獲得借款的先決條件，也是雙方意思自治達成的借款人必須履行的一項義務。這項義務先于貸款人放款的義務，在借款人履行了這項義務后，貸款人履行放款的義務。這樣，雙方之間的權利義務先告一段落。在后一階段，借款人負有付息還本的義務。在借款人付息還本之后，貸款人有義務歸還裸體照片或視頻。這些都是合同義務的范疇，也屬于雙方意思自治的范圍。但一但借款人違約，不能付息還本，那么，就在承擔違約責任付出一定的代價，這種違約責任的形式就是貸款人有權公布借款人的裸體照片或視頻。而在貸款人違約情況下，借款人由于處于弱勢地位，無法對貸款人進行制約，更談不上貸款人的違約責任。從以上運作機制來分析，似乎構成了一個合同。[25]從這個角度看，“裸條”即裸體照片或視頻不能成為合同本身，合同權利與義務仍然是通過口頭或書面形式約定的。但這個合同中，從內(nèi)容上看，不僅高利率、手續(xù)費、復利計算方式等超過了法律規(guī)定的上限，而且借款人提供裸體照片或視頻、貸款人在借款人逾期時得公開借款人的裸體照片或視頻等也違反了公共秩序和善良風俗原則，“這一原則雖然不要求行為人的法律行為符合‘最高道德的范例’，但卻必須符合‘社會中占統(tǒng)治地位的基本道德標準’”。我國是社會主義國家，色情交易無論是過去還是現(xiàn)在，都是占統(tǒng)治地位的社會主義道德基本準則所摒棄的，這種觀念來源于社會，而社會主流輿論中對此種現(xiàn)象的反對、批判、禁止等呼聲就可以作為判斷是否違反公序良谷原則的相關因素。[26]我國臺灣學者史尚寬就認為，“違反公共良俗，無須直接違反法律之規(guī)定，明文上雖未直接禁止，茍有害于社會公益或國家道德觀念，即有此原則適用”。[27]從理論上看，此種合同似乎可以歸入部分無效的民間借貸合同。但如解釋學上作此種解釋，在實務中勢必不能產(chǎn)生很好的法律效果。因為，按照合同法的規(guī)定，合同部分無效的，不影響其他內(nèi)容的效力。這樣，僅僅可以使提供裸體照片或視頻、公布裸體照片或視頻等歸于無效，但對于利率、還款等方面影響不大。這就對貸款人放裸貸起不到引導和制止的法律作用。因此，在解釋學上也不宜將此種合同解釋為部分無效的民間借貸合同。而應積極引入公共秩序與善良風俗原則，對該合同作出整體無效的解釋。合同無效后，產(chǎn)生合同無效的法律后果，即返還財產(chǎn)、賠償損失、按各自過錯承擔相應責任等。在法律依據(jù)方面，既已作無效解釋，可援引最高院民間借貸司法解釋第十四條第一款第(四)項的規(guī)定“違背社會公序良俗的”。在法律有明確規(guī)定并已向社會公布實施的情況下，應推定借貸雙方均知曉法律的規(guī)定，因此，雙方均應存在過錯。若雙方過錯相當，則損失主要是利息，按照法律規(guī)定不得超過月利率2%，在借貸雙方過錯相當?shù)那闆r下，各方按各方的過錯比例對損失進行賠償。這樣借款人僅需要賠償1%的月利率即可，免除了另外1%的利息。這就使貸款人以裸體照片或視頻獲得高額利息的目的落空，在貸款人通過裸貸不能實現(xiàn)高額利息回報的情況下，這樣解釋可以有效抑制貸款人放裸貸的行為，也可以減輕借款人的經(jīng)濟負擔。

四、結語

女大學生裸貸的根本原因在于高消費和超前消費等畸形的消費觀和拜金主義、享樂主義等畸形的價值觀與其經(jīng)濟基礎之間的矛盾，同時也有法律素養(yǎng)低下等原因。裸貸在民法上和司法實踐中，不可能成為質(zhì)押民間借貸或者抵押民間借貸以及附條件民間借貸合同，應屬于違反公共秩序和善良風俗原則而歸于整體無效的無效合同。

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[3]董曉偉，文松輝.誰該為167名女大學生裸照公開負責[EB/OL].人民網(wǎng)，2016-12-09.

[4]王佳.起底“裸條”網(wǎng)貸亂象[N].南方都市報，2016-06-14(AA01).該文認為“裸條”借貸值得關注——女大學生用裸照獲得貸款，當發(fā)生違約不還款時，放貸人以公開裸體照片和與借款人父母聯(lián)系的手段作為要挾逼迫借款人還款.

[5]周炎炎.10G“裸條”借款者：最多來自師范院校，最年長者47歲[EB/OL].澎湃新聞，2016-12-05.

[6]武紅利.女大學生裸持裸條無碼照片借貸后續(xù) 照片資源被放貼吧售賣[EB/OL].蛙魚網(wǎng)，2016-12-12.

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[10]阿喵.“裸貸”衍生出“肉償”色情產(chǎn)業(yè)鏈，是什么讓女大學生變得越來越廉價?[EB/OL].21世紀經(jīng)濟報道，2016-12-14.

[11]周炎炎.“裸條”女生現(xiàn)身說法：人被逼急的時候是沒智商的[EB/OL].澎湃新聞，2016-12-12.

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2095-4379-(2017)19-0021-03

吉國慶(1980-)，男，漢族，江蘇泰州人，南京大學，法學本科，蘇州大學，法律碩士在讀，江蘇省靖江市人民法院生祠人民法庭，助理審判員，研究方向：法理學。