馬聰慧

（133002 延邊大學(xué) 吉林 延吉）

淺議獨(dú)立董事獨(dú)立性及其完善

馬聰慧

（133002 延邊大學(xué) 吉林 延吉）

我國(guó)上市公司的獨(dú)立董事制度在完善企業(yè)法人治理，保護(hù)小股東利益上發(fā)揮著重要作用。但是，獨(dú)立董事制度規(guī)定過(guò)于抽象，適用性不強(qiáng)，對(duì)出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)作用不大，少數(shù)董事甚至被稱(chēng)為“花瓶董事”“掛名董事”，因此需要激勵(lì)制度來(lái)調(diào)動(dòng)積極性，同時(shí)需完善董事的責(zé)任制度。此外，中國(guó)公司“二元制”也要求必須將獨(dú)立董事進(jìn)行完善，在完善過(guò)程中，其監(jiān)督職能和監(jiān)事會(huì)的職能會(huì)存在一定的重合，這就要求獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)之間的協(xié)調(diào)，避免重復(fù)監(jiān)督或是監(jiān)督空白。因此，有必要對(duì)公司獨(dú)立董事的具體適用及如何完善進(jìn)行討論。

獨(dú)立董事制度；獨(dú)立性；制度完善

一、中國(guó)的獨(dú)立董事

2005年修改的《公司法》將獨(dú)立董事以法律形式確立下來(lái)。但是，在現(xiàn)實(shí)的實(shí)施過(guò)程中存在著很大的問(wèn)題，一方面在獨(dú)立性方面存在嚴(yán)重問(wèn)題。上市公司控股股東、實(shí)際控制人利用獨(dú)立董事，獨(dú)立董事實(shí)際上成為控股股東或者實(shí)際控制人的工具。我國(guó)規(guī)定上市公司必須設(shè)立獨(dú)立董事，且不能少于董事會(huì)成員的1/3。

二、我國(guó)獨(dú)立董事制度獨(dú)立性

獨(dú)立董事制度從其設(shè)立目的上來(lái)看，是被寄予很大“獨(dú)立性”希望的。然而，現(xiàn)今我國(guó)獨(dú)立董事的獨(dú)立性卻不容樂(lè)觀。首先，在我國(guó)，獨(dú)立董事人員選舉是由董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)提名來(lái)表決產(chǎn)生。而目前我國(guó)上市公司存在著非常嚴(yán)重的“一股獨(dú)大”現(xiàn)象，持股股東雖然數(shù)量眾多，不參與公司管理事務(wù)，由此導(dǎo)致股東大會(huì)流于形式，普通股控股股東通常以壓倒性優(yōu)勢(shì)而取得股東大會(huì)的控制權(quán)。站在大股東立場(chǎng)上的董事會(huì)來(lái)提名獨(dú)立董事，再由股東大會(huì)或董事會(huì)集體表決確定獨(dú)立董事。于此產(chǎn)生的獨(dú)立董事難免會(huì)有所顧忌，不敢輕易反駁董事會(huì)的日常決議，獨(dú)立性難以保障。

獨(dú)立性是獨(dú)立董事和獨(dú)立董事制度的靈魂。獨(dú)立董事的獨(dú)立主要體現(xiàn)在三方面：①獨(dú)立于經(jīng)營(yíng)者；②獨(dú)立與大股東；③獨(dú)立于公司。這就意味著擔(dān)任獨(dú)立董事的人不能受雇于公司，也不能通過(guò)持有公司股份成為公司股東，還不能與公司的股東或與公司控制股東、大股東有密切私人關(guān)系。

此外，獨(dú)立董事獨(dú)立性判斷標(biāo)準(zhǔn)通常是從外界進(jìn)行的，不能很好根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。所以，筆者認(rèn)為獨(dú)立性的判斷應(yīng)由立法機(jī)關(guān)立法進(jìn)行最低規(guī)制后，由公司內(nèi)部的股東、監(jiān)事等共同決定具體情況，再由監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督。只有內(nèi)外同時(shí)起作用，才能真正推動(dòng)獨(dú)立董事獨(dú)立性的完善。

三、獨(dú)立董事責(zé)任

《指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)獨(dú)立董事的責(zé)任沒(méi)有規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中獨(dú)立董事往往淪為“花瓶”董事、“人情”董事、“榮譽(yù)”董事，一個(gè)很重要的原因就是他們?nèi)狈?duì)可能承擔(dān)的法律責(zé)任的預(yù)期。

（1）獨(dú)立董事需要承擔(dān)法律責(zé)任。加快完善的法律責(zé)任制度建設(shè)。我國(guó)《公司法》、《證券法》等法律中詳細(xì)規(guī)定了公司一般董事應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，獨(dú)立董事也屬于公司董事，所以應(yīng)當(dāng)適用。與公司的其他董事相同獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任還包括公司章程、合同約定等。其責(zé)任承擔(dān)形式包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。

（2）明確獨(dú)立董事的責(zé)任限制。獨(dú)立董事一般不是公司的內(nèi)部人員，不了解公司運(yùn)行中會(huì)產(chǎn)生的問(wèn)題和情況，同時(shí)獨(dú)立董事多為兼任，不能全身心投入。現(xiàn)實(shí)生活中有很多的獨(dú)立董事都是在什么都沒(méi)做的情況下就受到了懲罰，這顯然是不公平的。在這種情況下我們可以通過(guò)以下方法來(lái)規(guī)制。第一，首先在公司章程中限制獨(dú)立董事的責(zé)任。第二，法院在實(shí)際審理案件時(shí)可以根據(jù)公平原則減輕、免除獨(dú)立董事的責(zé)任。第三、獨(dú)立董事在承擔(dān)責(zé)任后可以向公司要求賠償。

（3）還應(yīng)完善獨(dú)立董事辭職制度。一般說(shuō)來(lái)，做為獨(dú)立董事的人員還有其他的本職工作，并不會(huì)為其帶來(lái)巨大的工作壓力和工作負(fù)擔(dān)，因而獨(dú)立董事通常不會(huì)輕易選擇辭職。而主動(dòng)提前辭職的行為更可能是因?yàn)樗麄冾A(yù)見(jiàn)到公司存在較大風(fēng)險(xiǎn)但無(wú)力改變現(xiàn)狀，繼續(xù)任職又很可能會(huì)使自己受到牽連。在面對(duì)公司治理缺陷時(shí)往往會(huì)礙于情面，選擇緘默不語(yǔ)，其監(jiān)督約束的實(shí)際效力大大減弱。

四、我國(guó)獨(dú)立董事機(jī)制完善

美國(guó)的獨(dú)立董事的存在主要是為了彌補(bǔ)“一元制”的監(jiān)督力度不足。我國(guó)上市公司采用“二元制”公司治理模式。從表面上看，“二元制”治理模式克服了“一元制”模式內(nèi)部監(jiān)督不力的機(jī)構(gòu)缺陷。但是，實(shí)際情況是監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督力度不夠，往往起不到真正的監(jiān)督作用，而且，如果董事會(huì)或者經(jīng)營(yíng)層不配合監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督，則監(jiān)事會(huì)不能及時(shí)地起到監(jiān)督作用。這就需要我們充分發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督作用了。但是，在獨(dú)立董事設(shè)置后，雙方的監(jiān)督權(quán)就又會(huì)存在相似之處，就會(huì)產(chǎn)生新的問(wèn)題，這就要求我們要獨(dú)立董事本土化。

而且，我國(guó)的獨(dú)立董事的存在不僅是監(jiān)督，同時(shí)也是為了維護(hù)小股東等處于弱勢(shì)的股東的權(quán)益。這需要我們結(jié)合自身的情況制定法律來(lái)實(shí)現(xiàn)。

為解決上訴問(wèn)題，我們應(yīng)界定獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度的不同性質(zhì)與功能。具體為：①建立分別監(jiān)督制度。獨(dú)立董事是董事會(huì)內(nèi)部的監(jiān)督，主要為事前監(jiān)督，決策過(guò)程監(jiān)督，事后監(jiān)督；監(jiān)事會(huì)是獨(dú)立于董事會(huì)的監(jiān)督，為經(jīng)常性監(jiān)督，外部監(jiān)督，事后監(jiān)督。②監(jiān)督事項(xiàng)不同。獨(dú)立董事主要為公司發(fā)展戰(zhàn)略，資本運(yùn)作等；監(jiān)事會(huì)則主要為公司財(cái)務(wù)，經(jīng)營(yíng)行為是否合法等。③雙方協(xié)商合作，雙方可以通過(guò)召開(kāi)會(huì)議等方式來(lái)具體確定某一方面或者某一件事的監(jiān)督權(quán)的行使者。

五、總結(jié)

我國(guó)的獨(dú)立董事制度尚處于發(fā)展階段，存在著多處不完善的地方，可以通過(guò)國(guó)內(nèi)立法等方式來(lái)進(jìn)行彌補(bǔ)。在借鑒別國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身情況進(jìn)行改造。我國(guó)的獨(dú)立董事制度需要加強(qiáng)獨(dú)立性，有效性，將獨(dú)立董事制度落到實(shí)處。在實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事制度本土化同時(shí)建立完善的激勵(lì)制度，激發(fā)獨(dú)立董事的積極性，為公司發(fā)展做出更大貢獻(xiàn)。

[1]吳潔.中國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度有效性分析[D].東北師范大學(xué)博士研究生論文,2010(3).

[2]唐靜靜.獨(dú)立董事制度的若干法律問(wèn)題研究[D].北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院碩士專(zhuān)業(yè)學(xué)位論文,2013(4).

[3]羅紀(jì)綱.論我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度[D].中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院碩士專(zhuān)業(yè)學(xué)位論文,2012(4).

[4]李紅琨.我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度研究[D].西南財(cái)經(jīng)大學(xué)研究生學(xué)位論文,2009(4).

[5]唐躍軍,肖國(guó)忠.獨(dú)立董事制度的移植及本土化[J].財(cái)經(jīng)研究,2004,30(2):117-130.

馬聰慧（1996～），女，漢族，河南許昌人，延邊大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)本科生。