藍(lán)英琿

（100875 北京師范大學(xué) 北京）

論技術(shù)中立與中立幫助行為的可罰性
——以快播案為例

藍(lán)英琿

（100875 北京師范大學(xué) 北京）

技術(shù)本身的確是中立無罪的，但是當(dāng)開發(fā)出的技術(shù)被運(yùn)用到現(xiàn)實(shí)生活中時(shí)，該技術(shù)運(yùn)用行為就具備了社會(huì)意義，成為了刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象。中立幫助行為由于具有“日?！钡膶傩?，如果將其全部納入幫助犯的范疇勢(shì)必造成社會(huì)秩序的混亂，因此必須謹(jǐn)慎的對(duì)中立幫助行為的可罰范圍進(jìn)行界定，而網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為所呈現(xiàn)出的新特點(diǎn)同樣值得我們認(rèn)真對(duì)待。

技術(shù)中立；中立幫助行為；可罰性

一、引言

快播案是近年來備受社會(huì)各界關(guān)注的刑事案件之一。庭審中，被告人及其辯護(hù)人提出了“技術(shù)并不可恥”的辯護(hù)理由，①認(rèn)為快播公司只是提供了視頻播放軟件，是軟件技術(shù)提供商，不應(yīng)對(duì)他人上傳的淫穢視頻承擔(dān)刑事責(zé)任。該說法的支持者，將其進(jìn)一步解釋為技術(shù)無罪、技術(shù)中立原則。

二、快播案簡(jiǎn)介

（一）案情經(jīng)過與審判結(jié)果

2015年2月10日，北京市海淀區(qū)人民法院對(duì)被告單位深圳市快播科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱快播公司）及其主管人員王欣等人涉嫌傳播淫穢物品牟利一案立案審查完畢，決定依法受理。庭審上，海淀區(qū)人民檢察院指控被告單位快播公司自2007年12月成立以來，基于流媒體播放技術(shù)，通過向國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。期間，被告單位快播公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。海淀區(qū)人民檢察院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品牟利罪追究上述被告單位及被告人的刑事責(zé)任。②

期間經(jīng)過兩次審理期限延長(zhǎng)，2016年9月13日，海淀法院對(duì)被告單位快播公司、被告人王欣等人傳播淫穢物品牟利案作出一審判決，判定被告快播公司及王鑫等人構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，情節(jié)嚴(yán)重。其中，被告人王欣（快播CEO）被判處有期徒刑三年六個(gè)月，罰金人民幣一百萬元。③

（二）快播軟件技術(shù)原理

快播軟件使用的是P2P流媒體技術(shù)。通過這種技術(shù)，任何人均可通過快播軟件發(fā)布自己所擁有的視頻資源，供其他人搜索、觀看和下載。同時(shí)，對(duì)于點(diǎn)播次數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的視頻資源，快播軟件會(huì)主動(dòng)抓取并自動(dòng)將其緩存在自己公司的服務(wù)器中，以提高其他用戶的播放和下載速度。

快播公司自己并不制作視頻資源，但是卻將他人的視頻資源歸集于自己的服務(wù)器中，并提供點(diǎn)播服務(wù)，這使得快播公司的服務(wù)器成為了新的視頻源。

三、技術(shù)中立原則

技術(shù)中立原則，是1984年美國最高法院在環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案④中確立的法律原則。⑤根據(jù)該原則，如果“產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭(zhēng)議的用途”，即“能夠具有實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途”，即使制造商和銷售商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)并構(gòu)成幫助侵權(quán)。⑥如果只從這個(gè)層面看，庭審上控辯雙方是可以就此達(dá)成基本共識(shí)的：快播不僅可以用來搜索、播放淫穢視頻，也可以用來搜索、播放演講、公開課等其他有益的視頻，即快播亦具有“實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途”，快播技術(shù)有其自身的價(jià)值，不是專為犯罪而研制的技術(shù)。不能因?yàn)榭觳ゼ夹g(shù)被用于播放淫穢視頻而認(rèn)定快播公司有罪。

但是技術(shù)中立原則也是在不斷發(fā)展的，其適用條件不斷地受到限定，從而日趨嚴(yán)格。在索尼案后的Napster案⑦和Grokster案⑧中，法院并未直接適用技術(shù)中立原則，而是分別確立了幫助侵權(quán)原則和引誘侵權(quán)原則，均判定侵權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)，即“適用技術(shù)中立原則的一個(gè)前提條件是:制造商或者銷售商只是單純的技術(shù)設(shè)備提供者，并不能干預(yù)設(shè)備的實(shí)際使用”。⑨反觀快播案的庭審記錄和現(xiàn)有證據(jù)，快播公司以P2P技術(shù)為幌子，實(shí)際上則是通過主動(dòng)抓取、緩存上傳、排行榜等技術(shù)手段以及“宅男福音”、“看片神器”等充滿暗示性的宣傳口號(hào)，引誘、幫助甚至鼓勵(lì)用戶通過該軟件搜索、觀看和下載淫穢視頻。快播公司早已超出了單純的技術(shù)設(shè)備提供者的身份，影響甚至誘導(dǎo)了網(wǎng)民用戶對(duì)其軟件技術(shù)的實(shí)際使用。

此外，應(yīng)當(dāng)把技術(shù)的開發(fā)提供與技術(shù)的現(xiàn)實(shí)運(yùn)用加以區(qū)分?！耙约夹g(shù)中立原則給予法律責(zé)任豁免的情形，通常限于技術(shù)提供者。對(duì)于實(shí)際使用技術(shù)的主體，則應(yīng)視其具體行為是否符合法律規(guī)定進(jìn)行判斷?？觳ス窘^不單純是技術(shù)的提供者，同時(shí)也是網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)的提供者?！雹慰觳ス就ㄟ^其所開發(fā)出的技術(shù)向他人提供視頻（包括淫穢視頻）的搜索、點(diǎn)播和下載服務(wù)，這種技術(shù)的商業(yè)運(yùn)用行為顯然應(yīng)當(dāng)受到刑法的評(píng)價(jià)。

綜上所述，快播案并不適用技術(shù)中立原則。

注釋：

①參見中國法院網(wǎng)網(wǎng)上直播，http://www.live.chinacourt.org/chat/ chat/2016/01/id/43509.shtml，最后訪問時(shí)間：2017年3月18日。

②參見海淀法院網(wǎng)：“海淀法院依法受理快播公司及主管人員涉嫌傳播淫穢物品牟利一案”，http://bjhdfy.chinacourt.org/ public/detail.php?id=3447，最后訪問時(shí)間：2017年3月18日。

③參見海淀法院網(wǎng)：“海淀法院就被告單位快播公司、被告人王欣等傳播淫穢物品牟利案作出一審判決”，http://bjhdfy. chinacourt.org/public/detail.php?id=4343，最后訪問時(shí)間：2017年3月18日。

④Sony Corp. v. Universal City Studios 464 U.S. 417 (1984).

⑤技術(shù)中立原則在我國通常適用于民事侵權(quán)領(lǐng)域，在快播案之前尚未有用于刑事抗辯的先例，但理論上可以適用于刑事領(lǐng)域。參見最高人民法院印發(fā)《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》的通知，法發(fā)[2011]18號(hào)。

⑥陳興良：“在技術(shù)與法律之間：評(píng)快播案一審判決”，《人民法院報(bào)》2016年9月14日，第003版。

⑦A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (2001).

⑧ MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005).

⑨同注⑥。

⑩同注③。