方潔群

（411105 湘潭大學法學院 湖南 湘潭）

非法經(jīng)營罪的擴張化問題剖析

方潔群

（411105 湘潭大學法學院 湖南 湘潭）

現(xiàn)代社會化的我們正走在經(jīng)濟路上的前沿，而因為市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，導致許許多多非法經(jīng)營現(xiàn)象的出現(xiàn)，為了強有力的及時阻止這種犯罪現(xiàn)象的泛濫，我國司法部門對這方面的法律條文也越來越完善，越來越嚴格，為了遏制新的犯罪行為，司法機關不斷針對新的問題出臺新的法律政策，這種有針對性的做法廣泛引起了學術界的注意與爭論。司法機構認為，這種做法一定程度上有針對性的解決了某種非法經(jīng)營的犯罪行為，其次，也為司法機構過度使用其執(zhí)法權創(chuàng)造了機會?？梢?，如何正確恰當?shù)亟鉀Q非法經(jīng)營這種行為是需要我們深思熟慮的。

非法經(jīng)營罪；擴張化；司法機構；立法缺陷

1 非法經(jīng)營罪的立法變革和類型

1.1 非法經(jīng)營罪的立法變革

由于以前立法對非法經(jīng)營罪的規(guī)定存在界限寬泛、內容模糊。因此，在現(xiàn)實生活中，司法人員執(zhí)法具有較強的隨意性，導致許多案件出現(xiàn)了意見不統(tǒng)一的現(xiàn)象，社會輿論高漲。由此許多法律學者紛紛主張修訂新刑法，以此來規(guī)范執(zhí)法行為。

1.2 非法經(jīng)營罪的立法類型

非法經(jīng)營罪的設立是主要針對擾亂市場秩序的行為，對于一些情節(jié)嚴重的而且構成非法經(jīng)營罪的行為或群體，給予相應的刑事處罰，其中包括如下類型：未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營或其他限制買賣物品的；買賣進出口許可證及證明和其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準文件的；未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的；還包括其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為等。

2 非法經(jīng)營罪擴張的合理邊界

2.1 非法經(jīng)營罪擴張的合理性

雖然非法經(jīng)營罪需要合理的進行擴張，但并不代表可以無休止的進行下去，要制定一個限制邊界。因此，怎樣合理地進行擴張，如何找到非法經(jīng)營罪擴張的適當性，是目前需要考慮的首要問題。首先從其價值本身構造來說，刑法特有的保障機制給社會及群眾安全感。社會保護機制是為了實現(xiàn)對社會利益的保護而去懲罰犯罪分子的行為，這表明了國家的立法注重對國家公共利益和秩序的維護。在刑法中罪刑法定原則是人權保障機能最突出的體現(xiàn)。綜上所述，非法經(jīng)營罪擴張的必然性反映出我國司法機關對社會人權保障機能的側重。除了在價值層面上兼顧社會保護和人權機能外，從技術層面上來看非法經(jīng)營罪的擴張還應具備目的性和預測性。必須要明確法律的條例，才能避免出現(xiàn)妨礙國民行動自由的現(xiàn)象，消除國民的不安全感。刑法也應該具備明確性，使國民根據(jù)現(xiàn)有的條例對自身的行為后果進行充分的預測，消除國民的不安感。同樣非法經(jīng)營罪的擴張也適用于這個原理。

2.2 適當?shù)臄U張方法——法定原則下罪行的擴張解釋

2.2.1 罪刑法定原則的定義

罪刑法定原則的基本內容為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定原則的基本中心思想來自于三權分立說與心理強制說，主要用于對司法權的限制，防止獨斷專權。隨著社會的發(fā)展，法律條文的內容不斷豐富，越來越注重民主主義與人權主義，罪刑法定原則也趨近于實質化。

2.2.2 罪刑法定原則下的擴張解釋

非法經(jīng)營罪的擴張體現(xiàn)了兩個問題：一是刑法社會保護機能與人權保障機能的沖突，二是刑法追求公正性與穩(wěn)定性的沖突。要想實現(xiàn)對非法經(jīng)營罪的合理擴張，就要實現(xiàn)刑法雙重機能之間的平衡，刑法的公正價值和穩(wěn)定價值的平衡，這就可以通過罪刑法定原則得以解釋。

2.3 確定合理的邊界

2.3.1 擴張程度的初步確認

擴充堵截條例的內容是非法經(jīng)營罪擴張的基本形式。非法經(jīng)營罪的確認條件包括：必須違反了刑法中的規(guī)定；此外必須從事經(jīng)營性質的活動；以及有惡意地擾亂市場秩序達到犯罪程度并且危及社會的行為。只有滿足上述三點條件，才能依照刑法規(guī)定做出相關的處罰。

2.3.2 合理邊界的實質確認

對非法經(jīng)營罪進行合理的擴張，除了了解基本的法律知識外，還要認識其真正的本質特征，明確擴展的方向，進行合理外延。規(guī)范法律條例，明確語義，是國民能夠準確預測未來后果的前提。犯罪行為應該以是否擾亂市場秩序作為評判標準，從法律條文的實質內容出發(fā)，規(guī)范市場行為，這就是非法經(jīng)營罪擴張需要遵守的合理邊界。

3 非法經(jīng)營罪的擴張表現(xiàn)與評價

3.1 立法下的擴張規(guī)定

國家法律規(guī)定在國家允許的交易場所外非法買賣外匯行為；未經(jīng)國家有關部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務或者非法從事資金結算業(yè)務的行為等，這些都是國家在立法層面上對非法經(jīng)營罪的具體擴張。而這些大多關于國民經(jīng)濟命脈，所以實施嚴格的市場規(guī)范制度是極其重要的。

3.2 司法解釋下的擴張規(guī)定

司法解釋也是維護市場穩(wěn)定的重要因素之一。司法擴張主要包括：非法買賣外匯的行為；無出版經(jīng)營權而從事出版業(yè)務的行為以及非法經(jīng)營國際電信或港澳臺電信業(yè)務行為；擅自發(fā)行、銷售彩票等。國家在司法層面上對國民進行了更為明確的規(guī)范。

4 非法經(jīng)營罪不合理擴張的弊端及其限制

4.1 不合理擴張的弊端

4.1.1 有違罪刑法定原則

非法經(jīng)營罪不合理擴張現(xiàn)象的弊端的存在會給社會帶來很多的危害，影響社會的安定，危害市場的穩(wěn)定經(jīng)濟，有損法律法規(guī)帶來諸多不公平等等，不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。

第一，實際上對非法經(jīng)營罪的不合理擴張會導致司法解釋與立法權相沖突。因為非法經(jīng)營罪構成模式是采用列舉價概括式的法律形式，其兜底性條款的彈性較大，這也是導致司法的隨意性原因之一。此外，法律自身規(guī)定具有一定的局限性，而且實際操作層面的精確性較低，再加上司法工作者有限的理論水平，也導致了非法經(jīng)營罪的不合理擴張。但是為了適應社會經(jīng)濟的發(fā)展，在司法實踐中很多運用的都是司法解釋，而不是刑法本身，很多時候司法解釋被看成決案斷訟的第一法則。由此可見，立法和司法的界限模糊，容易造成司法權過度僭越立法權，從而違背了現(xiàn)代法治國家的體現(xiàn)保障人權，尊重權益的政策。所以，最高人民法院及最高人民檢察院在兜底性條款規(guī)定的范圍內來制定司法解釋是刻不容緩的，通過詳細的司法解釋將彈性條款變得更加具體化。

第二，非法經(jīng)營罪的擴張在某種程度上還會導致行使權的濫用，非法經(jīng)營罪在客觀方面有兩個要點一個是是否違反了國家的法律法規(guī)，觸動了刑法危害了社會公眾，再一個就是此行為是否導致了嚴重的后果，在確定犯此罪前全程將憑法官的主觀臆斷去判定是否違背了某種規(guī)定，造成的傷害是否嚴重，只要是在“違反國家規(guī)定”的范圍內就得要依法辦案，有關非法經(jīng)營罪的法律一出臺就被捆死，所以需要專業(yè)人員來裁量此法律，在辦案時，容易造成權利的濫用，不能將真正犯罪的人抓捕歸案，不能將立法權正確發(fā)揮其作用，使得在罪與非罪、重罪與輕罪之間得不到正確對待，對此后一系列的工作埋下隱患。

4.1.2 悖離刑法的謙抑精神

刑法的擴張意味著對市場主體的限制越來越強，導致了市場自由受到了限制。因此，刑法應該時刻保持自己的謙抑性的品質。非法經(jīng)營罪的不合理擴張與刑法的謙抑精神的宗旨相沖突。

4.2 非法經(jīng)營罪不合理擴張的危害

非法經(jīng)營罪不合理的出現(xiàn)會危及罪刑法定原則的根基，使國家司法的權威受損，不僅違背了公正原則，也對刑法理論的完善產(chǎn)生了障礙。其主要表現(xiàn)有三點：第一，司法解釋比較隨意，沒有明確的規(guī)定，造成了司法解釋權凌駕于立法權之上，違背了依法治國的方針戰(zhàn)略；第二，與經(jīng)濟分析法學的基本原理相違背，從經(jīng)濟學角度來講，將市場主體假設為理性的經(jīng)濟人，及追求經(jīng)濟效益的最大化，但是由于長期的市場競爭，市場主體對自身經(jīng)營行為的預見性較低，導致經(jīng)濟缺乏多樣性，由于非法經(jīng)營罪的不合理擴張有很大的不明確性，這樣反而增加了市場的交易成本，因此非法經(jīng)營罪擴張表明了其不是一個完善的法律制度，還需要進一步的糾正。

4.3 對非法經(jīng)營罪不合理擴張的限制

具體實施措施分為三個方面：第一，立法層面上在非法經(jīng)營罪的罪狀設置方式上采用了對空白罪狀與堵截條款的重構的方式，從而抑制了不合理擴張現(xiàn)象的出現(xiàn)。第二，完善解釋層面，更多的注重司法的廓清擴張解釋與類推解釋的界限。第三，在實踐層面上，充分借鑒指導案例的經(jīng)驗，準確描述非法經(jīng)營罪的犯罪構成，結合的實際情況進行適當?shù)牟脹Q。

5 結束語

通過對有關非法經(jīng)營罪的相關立法決定的研究，進一步明確了司法解釋，非法經(jīng)營罪是源自傳統(tǒng)價值觀的影響，在向市場經(jīng)濟發(fā)展過渡的階段，就更有必要對非法經(jīng)營罪的擴張做出必要的解釋，以穩(wěn)定市場經(jīng)濟；但同時也要兼顧社會保護和人權保障機能之間的平衡，建立合法的市場準入制度是未來市場經(jīng)濟健康發(fā)展的必要保障，此外，對非法經(jīng)營罪要有針對性地進行法律條文的確立，確立后，發(fā)揮其立法權，同時對司法解釋要在合理規(guī)范的前提下進行合理的擴張化解釋。在現(xiàn)實生活中，可以推出有實踐性的案例，為非法經(jīng)營得到更好的處理提供更好的資料。最后，相關的司法人員應該以身作則，從自己出發(fā)，正確使用。

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