張承東

（210036 北京大成（南京）律師事務(wù)所 江蘇 南京）

公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)研究

張承東

（210036 北京大成（南京）律師事務(wù)所 江蘇 南京）

公司董事勤勉義務(wù)是董事義務(wù)制度的重要部分，因其致力于發(fā)揮董事對于公司的積極作用，愈發(fā)成為現(xiàn)代公司經(jīng)營管理中的重要一環(huán)。我國《公司法》對此雖有規(guī)定，但相關(guān)條文十分粗略模糊，為司法實(shí)踐造成了一定困難。因此本文從勤勉義務(wù)的含義出發(fā)，通過對其他國家理論實(shí)踐的借鑒研究，意在探索出一種適于我國現(xiàn)階段的公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

公司法；董事；勤勉義務(wù)

“董事會中心主義”是在現(xiàn)代公司資本所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)逐漸分離背景下的公司治理模式的發(fā)展趨勢，對公司的管理經(jīng)營權(quán)也漸漸從股東會轉(zhuǎn)移到董事會。因此如何防止董事濫用權(quán)利，確保公司的良性發(fā)展成為公司法領(lǐng)域關(guān)注的重要課題。我國在2005修訂的《公司法》中首次列入了董事勤勉義務(wù)制度，2014年最新修訂的《公司法》中該制度位于第147條①，前后兩次修改均只對勤勉義務(wù)做了抽象規(guī)定，并未對內(nèi)容含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)具體展開，無疑為該制度的實(shí)踐擺下一道難題。本文擬通過對其他國家關(guān)于公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法及理論的研究，結(jié)合當(dāng)下我國的公司發(fā)展現(xiàn)狀，以期為完善我國公司董事義務(wù)制度做出一點(diǎn)探索。

一、公司董事勤勉義務(wù)的含義

“勤勉義務(wù)”來源于英美法，我國公司法沒有對其具體含義進(jìn)行說明。對該概念的定義我們可以參照全國人大法工委編著的《公司法釋義》中的解釋，即勤勉義務(wù)指“董事履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)勤勉、認(rèn)真、盡到普通謹(jǐn)慎人應(yīng)有的合理注意，符合公司的最佳利益?！贝送鈱τ谇诿懔x務(wù)的理解也可以結(jié)合其他國家對此的定義，如大陸法系國家將其稱為“董事的善良管理人義務(wù)”，英美法系國家則一般稱之為“注意義務(wù)”。因起源于英美法，我國《公司法》中的勤勉義務(wù)也與英美法中“注意義務(wù)”的含義基本一致。

二、公司董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

公司董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是指董事在行使職權(quán)時達(dá)到何種注意程度才可稱為是已盡到勤勉義務(wù)。由于各國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與歷史傳統(tǒng)多有不同，從而產(chǎn)生的法律制度也是大相徑庭，自然在該問題的規(guī)定上存在很大差異。本章重點(diǎn)選擇了幾個具有代表性的國家的相關(guān)理論進(jìn)行探討。

（一）美國法中董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《美國示范商業(yè)公司法》第8.30條中對于勤勉義務(wù)的界定可謂是美國各州規(guī)定的典型代表，其中首先規(guī)定了董事履行義務(wù)的三種原則：（1）善意行事（2）行使職權(quán)時應(yīng)盡到在相似情況下一般人能夠盡到的合理審慎的注意義務(wù)（3）處理事務(wù)時應(yīng)以其認(rèn)為合理的方式保證公司利益最大化。當(dāng)董事遵循上述三原則時，就不必為其在職位上的行為承擔(dān)責(zé)任。

由此可見，美國公司法采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即從相似的場景下普通人能夠做到的情況出發(fā)做出判定。但也不難發(fā)現(xiàn)，該標(biāo)準(zhǔn)也存在一定主觀性，因?yàn)槊總€判斷過程最終都要回到董事的具體行為上并結(jié)合董事個人的具體情況，這就為該標(biāo)準(zhǔn)增加了一些不確定因素。此外，這一標(biāo)準(zhǔn)同樣具有抽象難以把握的缺憾，仍為法官的裁量造成了一定的困難。

為了補(bǔ)充客觀標(biāo)準(zhǔn)的不足，美國的司法實(shí)踐中常常采用“商業(yè)判斷規(guī)則”來更為準(zhǔn)確地判別義務(wù)的履行情況。該規(guī)則的主要內(nèi)容為，當(dāng)董事在做出職務(wù)上的決策時只要有合理理由認(rèn)為是為了公司利益最大化而做出的，即使該決策損害了公司利益，董事也無需承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)則的應(yīng)用既提高了董事“在其位謀其政”的積極性，也使得董事的利益獲得了保護(hù)的屏障。

（二）英國法中公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)

與美國一早便確立了客觀標(biāo)準(zhǔn)不同，英國最初在判斷是否履行了勤勉義務(wù)時采用的是主觀標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)是Romer法官在城市火災(zāi)保險案②的二審判決中提出的，具體將勤勉義務(wù)闡述為：公司董事不必承擔(dān)人們在與該董事背景條件相仿的其他人身上所能想當(dāng)然預(yù)計(jì)到的能力施展程度更高的義務(wù)。通俗地講，就是指董事勤勉義務(wù)的多少由其本身能力決定，能力越大責(zé)任越大。這就導(dǎo)致了董事資質(zhì)雖平庸而責(zé)任義務(wù)較低，反而能力較高的董事卻時常背負(fù)著高風(fēng)險，這顯然有失公平，不利于公司的長久發(fā)展。

為了修正這一弊端，客觀標(biāo)準(zhǔn)也在英國逐漸被確立。最終在2006年的《公司法》中，勤勉義務(wù)的內(nèi)容被確定為：履行董事具有的人們可以期望他具有的一般意義上的董事?lián)碛械闹R、技能和經(jīng)驗(yàn)的義務(wù)。也就是說，當(dāng)董事個人的能力超出了一般董事所具有的能力時，該董事將承擔(dān)更高層次的勤勉義務(wù)。嚴(yán)格來講，英國實(shí)際推行的是主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，雖然可能會導(dǎo)致針對不同人的評判標(biāo)準(zhǔn)大不相同，存在是否公平的質(zhì)疑，但總體而言對于督促董事全力履行職責(zé)來說仍是大有裨益的。

（三）德國法中董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

與上述英美法系國家不同的是，德國這個以嚴(yán)謹(jǐn)著稱的國家奉行了一種極為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。德國《股份法》第93條規(guī)定，董事在履行職務(wù)時，必須盡到一般情況下一個業(yè)務(wù)專家同等水平的注意義務(wù)。表面上看，該標(biāo)準(zhǔn)屬于客觀標(biāo)準(zhǔn)，但它的嚴(yán)格程度實(shí)際上使其成為了一種專家標(biāo)準(zhǔn)。在責(zé)任的承擔(dān)方面，無論該董事實(shí)際具備的知識技能經(jīng)驗(yàn)達(dá)到何種程度，也無論故意或過失，均不能減輕或免除其責(zé)任，所以也稱該標(biāo)準(zhǔn)為嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。

（四）日本法中董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

日本《公司法》中沒有對勤勉義務(wù)做出明確規(guī)定，但《日本民法典》第644條關(guān)于受托人應(yīng)以善良管理人的注意處理委托事務(wù)的規(guī)定③表明，日本對于董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)持“善良管理人的注意”標(biāo)準(zhǔn)。那么做到什么程度才能達(dá)到“善良管理人的注意”呢？日本學(xué)界的解釋是，首先董事在執(zhí)行公務(wù)時必須是善意的，且要達(dá)到足夠的比普通人標(biāo)準(zhǔn)更高的注意程度。

日本“善良管理人的注意”標(biāo)準(zhǔn)源自于羅馬法傳統(tǒng)中的“善良家父的注意”[1]，即管理人應(yīng)達(dá)到一般日常生活中必要的注意，因此該標(biāo)準(zhǔn)也屬于一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。此外，確立該標(biāo)準(zhǔn)的過程中，日本也借鑒了同是大陸法系國家的德國采用的嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，同時也吸收了英美法系國家關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，即在沒有故意或重大過失時可以免于承擔(dān)責(zé)任。

三、我國董事勤勉義務(wù)的立法現(xiàn)狀及其完善

（一）我國具體立法及其評價

1993年我國頒布《公司法》時只對董事的忠實(shí)義務(wù)略施筆墨而并未提及董事的勤勉義務(wù)，直到2005年修訂時才首次引入，之后雖經(jīng)歷了2014年的修訂，但通過對比可以發(fā)現(xiàn)其具體內(nèi)容沒有任何變化。

但我國在具體內(nèi)容上的立法也不是一片空白，仍有一些規(guī)范性文件零零碎碎地對此進(jìn)行了規(guī)定，下面是這些規(guī)定內(nèi)容的簡要概括。首先，《上市公司治理準(zhǔn)則》的第33條至第37條對董事提出了如下要求：（1）根據(jù)公司和股東的最大利益履行職責(zé)；（2）保證足夠的時間精力；（3）認(rèn)真負(fù)責(zé)地出席董事會；（4）積極參加培訓(xùn)。在《股份有限公司規(guī)范意見》中，第62條指出董事參與的活動被要求不得與公司產(chǎn)生競爭或損害公司利益。此外，《上市公司章程指引》的第98條也對董事提出了如下要求：（1）保證公司商業(yè)行為合法合規(guī)、合經(jīng)濟(jì)政策且不得越權(quán)經(jīng)營；（2）對股東公平對待；（3）及時了解公司狀況；（4）書面確認(rèn)公司報(bào)告所披露的信息真實(shí)準(zhǔn)確完整；（5）認(rèn)真配合監(jiān)事會工作。

顯然，即便有上述規(guī)范性法律文件作為補(bǔ)充，我國在董事勤勉義務(wù)制度上的立法仍是欠完善的甚至是不科學(xué)的。首先，通過上述對各法律條文的概括可以清楚地發(fā)現(xiàn)，這一領(lǐng)域的立法是零散的、不成體系的。第二，從這些文件的名稱也可以看出，立法針對的對象主要為上市公司，使得這些文件在應(yīng)用和司法實(shí)踐中作用的范圍十分局限。第三，由于這些條文沒有規(guī)定在《公司法》中而只是規(guī)定在一些規(guī)范性法律文件里，其法律效力自然是較低的，其在社會上的普及率也可想而知。

此外，在責(zé)任承擔(dān)方面，根據(jù)《公司法》第149條④的規(guī)定，董事在履職時只要違法違規(guī)并造成公司的損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，也就是說我國采用的是嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。這種嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)具備一定合理性，但因?yàn)闆]有規(guī)定對于這種責(zé)任的限制，從結(jié)果上來講對董事而言未免過于嚴(yán)苛，董事承擔(dān)的風(fēng)險過大，甚至與其享有的權(quán)利不平衡，這就可能導(dǎo)致董事的積極性降低，極易造成人才流失，損害公司利益。

（二）關(guān)于完善我國相關(guān)立法的建議

上述關(guān)于現(xiàn)階段立法不足之處的分析表明我國在該領(lǐng)域的立法仍有很長一段路要走，雖然或多或少存在一些缺憾，但畢竟法律的制定必然是在不斷完善中達(dá)到頂峰的。從我國公司整體發(fā)展現(xiàn)狀的實(shí)際情況出發(fā)，綜合我國有關(guān)專家學(xué)者的觀點(diǎn)和國外的理論和實(shí)踐，下面將對該領(lǐng)域未來的發(fā)展提出以下建議。

1.明確董事勤勉義務(wù)的內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)

這一建議的目的在于使得董事在約束自己行為時有明確的法律指引，也為司法實(shí)踐的操作提供可行的依據(jù)。勤勉義務(wù)具體內(nèi)容的規(guī)定可以參照《公司法》第148條關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定進(jìn)行架構(gòu)，后者已在大量的實(shí)踐中被證明是科學(xué)的、具有可操作性的。

關(guān)于應(yīng)采用何種判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題，本文認(rèn)為以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主的綜合標(biāo)準(zhǔn)是一種較為理想的選擇。通過前文對于其他國家采用的標(biāo)準(zhǔn)的分析可知，純粹的主觀標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致一些資質(zhì)平庸的董事進(jìn)入公司從而不利于公司的發(fā)展，而純粹的客觀標(biāo)準(zhǔn)又會忽視個體之間的差異從而影響結(jié)果的公平合理性。因此采用以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主的綜合標(biāo)準(zhǔn)是較為妥當(dāng)?shù)?，在判斷董事是否履行了勤勉義務(wù)時應(yīng)將同等環(huán)境背景條件下一般情況的董事應(yīng)有的知識技能經(jīng)驗(yàn)作為標(biāo)準(zhǔn)，同時考慮該董事是否真誠地發(fā)揮了自己的能力為公司做出貢獻(xiàn)，這樣才能將主客觀標(biāo)準(zhǔn)各自具有的優(yōu)勢有機(jī)地結(jié)合起來。在條文的表述上，本文認(rèn)為可以借鑒美國的做法，在條文中做一些指引性的規(guī)定，不必急于求成，一蹴而就。

2.吸收商業(yè)判斷規(guī)則，限制董事責(zé)任

上文中我們提到了美國在司法實(shí)踐中常常應(yīng)用商業(yè)判斷規(guī)則作為一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)歷經(jīng)幾十年的考驗(yàn)，在司法實(shí)踐中起到了極其重要的作用。在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)生活中，我們不可能要求每個董事都能夠完美地勝任所有工作，因此發(fā)生一些由董事的決策而引起的可控范圍外的不良后果有時也是無可厚非的。商業(yè)判斷規(guī)則的引入對董事的責(zé)任產(chǎn)生了一定限制，克服了嚴(yán)格責(zé)任的弊端，這既能夠提高董事職務(wù)上的積極性，也能夠最大程度地維護(hù)董事的利益。但值得注意的是，商業(yè)判斷規(guī)則畢竟多存在于判例法國家，其應(yīng)用多以法官的自由裁量權(quán)為前提，我國作為成文法國家，在借鑒這一規(guī)則的過程中還應(yīng)更全面地考慮問題，循序漸進(jìn)，順其自然[2]。

四、結(jié)語

有關(guān)公司董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的研究已經(jīng)不是一個新的領(lǐng)域，但世界各國還不能形成統(tǒng)一意見對此進(jìn)行規(guī)范，我國在該領(lǐng)域的立法和司法實(shí)踐更是還有很長的路要走。為了推進(jìn)司法實(shí)踐的進(jìn)步，學(xué)界的探索也要長久地繼續(xù)下去。公司董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在規(guī)范董事司職、保障公司利益等方面都起著至關(guān)重要的作用，因此要穩(wěn)固董事的法律地位，明確勤勉義務(wù)的含義，立足于我國實(shí)際情況，緊跟實(shí)踐的步伐，加強(qiáng)國際合作并對國際范圍內(nèi)的理論研究進(jìn)行學(xué)習(xí)，逐漸完善我國勤勉義務(wù)問題的規(guī)則，努力使法律規(guī)范與公司及經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展相適應(yīng)。

注釋：

①《中華人民共和國公司法》第147條：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

②Re City Equitable Fire Insurance Co．

③《日本民法典》第644條：受托人應(yīng)負(fù)有按照委托的本意，以善良管理人的注意處理委托事務(wù)。

④《中華人民共和國公司法》第149條：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

[1]牟小舟.董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的比較研究[J].研究生法學(xué)，2013，2：16.

[2]顧成竹.淺析公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則及其完善[J].法制與社會，2009，7：345.