謝米隆

湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105

“先行調解”制度再探討：時間適用范圍及調解主體

謝米隆

湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105

“先行調解”制度入法至今已有數年時間，在這期間學界對“先行調解”制度的理論研究碩果豐富，司法實踐中也積累了大量有益經驗。通過對二者的結合，就“先行調解”制度的時間適用范圍及調解主體進行再探討，對“先行調解”制度的完善提供參考。從現有的民事訴訟程序的功能及程序之間的關系來理解，“先行調解”制度的時間適用范圍應當是當事人起訴后至審前準備前。其次，在明晰“先行調解”應當是非訴訟調解的前提下，通過梳理我國調解制度的相關發(fā)展歷程以及對實務操作的有益借鑒，“先行調解”的調解主體應當是除法院審判人員之外的所有具有調解職能的組織和人員。“先行調解”工作展開的具體形式則是以法院為主導，通過法院委托、委派等途徑將非訴訟化解糾紛力量進行整合建立的鏈接平臺，其具體形式依各地方資源不同而表現形式不一。

先行調解；時間適用范圍；調解主體

2012年修訂的《民事訴訟法》對民事訴訟程序的諸多方面做了修改，其中增設的“先行調解”制度受到了學界的重點關注及熱議。①“先行調解”制度指的是《民事訴訟法》新增的第122條：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外”。“先行調解”制度的設立對于我國目前正在進行的司法改革有著十分重要的意義。自2012年該制度設立以來，學界對“先行調解”制度討論較多的就是該制度的時間適用范圍以及主持“先行調解”的人員即調解主體問題，因為《民事訴訟法》對“先行調解”制度的實施未有較為詳細的規(guī)定，如果不對“先行調解”制度的時間適用范圍及調解主體進行預設，勢必導致該制度在司法實踐中運行不暢。針對這兩個問題，學界存在不同的見解，司法實踐中也存在不同方式的應用，所以目前該制度運行的顯著問題就是對“先行調解”制度的認識不統一，缺乏具體的標準的實施細則。鑒此，本文擬從“先行調解”制度的時間適用范圍和調解主體兩個方面，結合學界的理論研究和司法部門的實踐操作進行再次探討，以期為“先行調解”制度的完善提供有益參考。

一、“先行調解”制度的時間適用范圍

(一)“先行調解”制度的時間適用范圍的兩種理解

學界目前對“先行調解”的時間適用范圍的理解可以歸納為兩類：

1.起訴后至立案受理前

這一類觀點認為“先行調解”即是在糾紛當事人向法院提起訴訟至法院立案受理期間，由特定的主體進行的調解工作。[1]這一觀點可以從法條的邏輯解釋和體系解釋的角度得到支持。[2]從《民事訴訟法》第122條的具體位置來看，“先行調解”處于第二編“審判程序“中的“第一審普通程序”這一章的第一節(jié)“起訴和受理”之中，而該節(jié)總共有6個條文，其中前3條是關于起訴條件和起訴狀的規(guī)定，即第119條是關于起訴條件的規(guī)定、第120條系關于提交起訴狀或口頭起訴的規(guī)定、第121條是有關起訴狀之內容的規(guī)定，后3條則是關于法院如何處理起訴的規(guī)定，包括第122條規(guī)定的“先行調解”、第123條關于審查起訴和立案的規(guī)定以及第124條關于不屬于立案范圍的諸情形之處理。第133條又單獨規(guī)定了人民法院在開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛。這種調解指的就是立案之后、開庭審理之前的調解，它體現了法院立案受理后、開庭審理前這一訴訟階段上“調解優(yōu)先、調判結合”之政策導向的具體要求。在立案受理之后、移送業(yè)務庭審理之前或開庭審理之前，法院都可以進行調解，但須明確的是，“審理前的準備”階段的調解，在名稱上已經不再是“先行調解”了，此時的調解，應稱之為是“庭前調解”或“審前調解”，與“先行調解”是并列關系，而不是被包容的關系。如果“案件分流處理”機制中的調解也是屬于“先行調解”的話，那么《民事訴訟法》第133條中對調解的規(guī)定就失去了意義。因此，從條文安排上的邏輯關系和法律解釋理論中的體系化解釋來看，對于第122條所規(guī)定的“先行調解”指的是在起訴后至立案前這一期間進行的調解。此外，趙剛教授還認為從《民事訴訟法》第122條中使用的概念來看，在《民事訴訟司法》122條中使用的是“民事糾紛”而不是“民事案件”。純粹自然狀態(tài)的“民事糾紛”還不是進入“司法狀態(tài)”的“民事案件”。因此，“先行調解”的時間適用范圍只是在立案受理前。[3]

2.起訴后至審前準備前

另一部分學者對“先行調解”時間適用范圍的界定可以歸納為在糾紛當事人起訴后至案件的審前準備前，但是在具體表述中略有不同。如在一些官方出版的法條釋義類書中指出“先行調解”是指法院立案前或者立案后不久的調解。[4]這里將“先行調解”的時間適用范圍界定的更加廣泛，也更為不明確。此外，還有學者主張將“先行調解”分為兩種來理解，一種是提起訴訟至立案前，即當事人起訴后至法院受理前進行的調解。另一種是立案后至審前準備前進行的調解。之所以要將“先行調解”分為兩種，是因為這兩種“先行調解”在其調解主體和調解效力上都有所不同。[5]還有類似觀點的學者，如王亞新教授認為先行調解包括當事人提起訴訟至法院立案前以及立案后較“早期”的調解。大致為立案后至送達程序期間進行的調解。如在實務中，通過電話等便捷的手段聯系被告時，告訴被告原告的起訴信息并可以詢問被告是否接受調解，如果被告不拒絕調解，并來到法院，則即完成了送達，也可以進行先行調解程序。[6]

(二)“先行調解”時間適用范圍之我見

通過對上述理論的歸納及對法條的理解，筆者認為我國2012年修改的《民事訴訟法》第122條規(guī)定的“先行調解”的時間適用范圍，應當是在當事人提起訴訟至審前準備程序前。對上述的觀點，有以下幾方面的理由：

1.有利于程序之間功能上的銜接

將“先行調解”的時間適用范圍理解為是在當事人提起訴訟至審前準備前，有利于訴訟程序之間功能上的銜接。2012年《民事訴訟法》正式設立“先行調解”制度的同時，也對“審前程序”做了重大修改，建立了實質意義上的“審前程序”。

在西方國家審前準備程序發(fā)展早期，通過在審前程序，由雙方當事人進行證據交換、歸納爭點以便后面的庭審階段能夠有效、快速的對案件進行判決。隨著審前程序的發(fā)展，出于加強審判效率的考慮，法官對審前程序的管理逐漸加強，形成了一種法官管理下的審前準備程序。在審前程序中，雙方當事人互相了解證據，為辯論做材料準備，隨著對案情的進一步了解，在這一階段就出現了解決糾紛的機會。如20世紀80年代以后，在日本出現的“辯論兼和解”的審理方式，法官在律師的配合下，對案件的證據和爭點進行討論，法官伺機進行調解。[7]我國2012年新修改的《民事訴訟法》增加的第133條，其內容和西方國家的審前準備程序相似，功能上也更接近，而且在功能上還有在訴訟終結和審前調解方面的擴張。2015年的民訴法解釋中，第225條是對庭前會議的規(guī)定，其中規(guī)定“根據案件具體情況，庭前會議可以包括下列內容：……(六)進行調解”。而庭前會議是民訴法解釋中第224條爭對《民事訴訟法》第133條審理前準備方式所做的規(guī)定。從這一角度來說，嚴格意義上的審前調解應當是在第133條規(guī)定的審前準備程序中的調解，其并不等于民事訴訟法規(guī)定的第十二章第二節(jié)“審理前準備”階段的調解。而案件尚在立案庭時進行的調解不屬于“審前調解”的范圍。因此，將立案后至庭前準備程序之前進行的調解納入“先行調解”，并不會和“審前調解”相沖突，相反，更有利于程序之間功能上的銜接。

2.“先行調解”是對建立訴調對接機制的立法確認

隨著我國民事案件的逐年增長，法院“案多人少”的問題十分嚴重。為解決這個問題，一方面要合理配置司法資源、提高法院審判效率，另一方面也要構建多元化糾紛解決機制，利用多種糾紛解決途徑，實現又快又好的化解糾紛。多元化糾紛解決機制是將社會中多種糾紛解決方式結合起來形成的一種多功能程序體系，體系內部多種糾紛解決方式能夠相互配合、共同存在，其中的關鍵一環(huán)就是要處理好訴訟與非訴訟的銜接問題。因此，建立訴調對接機制就成為了構建多元化糾紛解決機制必不可少的一部分。最高人民法院2005年在《人民法院工作報告》中，首次提出將人民調解和訴訟調解相銜接，構建多元化糾紛解決的的改革思路。[8]在2009年最高人民法院頒布了《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，其中就對人民法院在收到起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前以及立案后的民事案件進行調解的相關規(guī)定。2010年最高人民法院又發(fā)布了《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》對立案前后進行的調解做出了較為細致的規(guī)定。盡管在法律上還沒有明確設置“先行調解”制度，但在法院工作和實務中已經形成“先行調解”制度的設計。2012年通過《民事訴訟法》將“先行調解”制度進行確認，其實質是對訴調對接這一階段開展的調解工作的一種立法確認。通過這樣一種立法上的確認，為法院在引主導這一階段的調解工作提供法律依據。

二、“先行調解”的主體

(一)“先行調解”的主體選擇困境之緣由

1.對“先行調解”的性質認識模糊

對“先行調解”的性質認識模糊是導致司法實踐中主體選擇困境的重要原因之一。我國調解類型及調解主體類型相當豐富，又不同主體主持的不同類型的調解工作其效力也不相同。因此，只有在對“先行調解”的性質予以明確的前提下，才能合理的選擇“先行調解”的主體。目前對“先行調解”的性質異議較大是“先行調解”到底是屬于訴訟調解還是非訴訟調解，亦或是訴訟和非訴訟相交織的調解。在司法實踐中，一些地方法院將立案受理作為節(jié)點來區(qū)分訴訟調解和非訴訟調解。非訴訟調解包括人民調解、行業(yè)調解、行政調解、商事調解和仲裁調解。訴訟調解包括立案調解、庭前調解和庭審調解。該法院在實務中進行“先行調解”的人員包括法院法官、司法輔助人員以及法院外的其他組織。所以從“先行調解”的主體構成來看，認為“先行調解”是訴訟和非訴訟調解相互交錯，鏈接的產物。[9]相對而言，在我國的一些民事訴訟法教材中則認為，訴訟調解和法院調解是同一事物，只有訴訟程序當中才有法院主持的調解。法院調解就是指在組成法庭的審判人員主持下進行的調解，而不是指在法院其他部門人員的主持下進行的調解。[10]從這一角度來看，僅僅只有審判人員主持的調解才叫法院調解或訴訟調解，也就意味著只有案件進入審判庭之后進行的調解才叫做訴訟調解或法院調解，在此之前的調解都屬于非訴訟調解機制。且在先行調解中排除主審法官作為調解員，可以實現調審適度分離，減少法官給當事人的壓力，充分年尊重當事人的意思自治。[11]因此，對“先行調解”性質認識上的不統一，導致對“先行調解”主體的選擇的認識有所區(qū)別。

2.缺乏明確的主體范圍界定

通過觀察司法實踐中的情況與對現有的相關文件的梳理，導致“先行調解”主體選擇困境出現的另一個重要原因是司法實踐中缺少明確的主體范圍界定。

從司法實踐中的觀察來看，在2012年《民事訴訟法》修改之前，法院在“先行調解”主體的安排上存在諸多不同的設計，如：設立在法院的人民調解室負責，由選任的退休法官、檢察官或其他具有調解經驗和專業(yè)知識的非法院在職人員擔任調解員；由本院法官獨自主持，如由立案庭的法官主持，將立案與后面的審判主體分離，達到調判分離；還有則由被委托的調解組織的人員擔任調解員；由本院法官和受委托的調解組織共同組織成調解庭；此外。在中國裁判文書網上公布的裁判文書中，還有通過審判員進行先行調解的現象。②

從相關文件的規(guī)定來看，2010年最高人民法院發(fā)布了《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》強調進一步強化了訴前通過調解解決糾紛的目標，且對圍繞立案前后的調解方式進行了更細致的規(guī)劃，如在立案前建立訴前調解工作室或者“人民調解窗口”，在立案后、移交審判業(yè)務庭之前利用立案窗口引導當事人選擇調解方式解決糾紛。在調解主體上，委托調解不限于和審判人員共同進行調解，可以通過制作調解移交函，由被委托的調解人進行調解。在調解機制上要求建立以調解類型分類劃、調解法官專業(yè)化、調解方法特定化為內容的類型化調解機制。由于對“先行調解”主體的規(guī)定零散的出現在有關調解的文件之中，且常常規(guī)定的較為粗糙，所以也導致了司法實踐中的“先行調解”主體安排的較為混亂。

(二)“先行調解”主體選擇解困之我見

1.明確“先行調解”的性質

對“先行調解”性質的認識必須建立在對民事訴訟程序之間功能的正確理解之上。從與國外的類似調解程序與設計來看，國外的法院調解除了法院在訴訟中所主持的調解之外，還包括在訴訟程序之外由法院所主持的調解形式，如日本的民事調停和我國臺灣地區(qū)的訴前調解以及美國的附設在法院的調解，此類調解稱為“法院附設調解”。法院附設調解雖然與我國的法院調解名稱相似但性質不同。雖然都有法院的參與，但前者是訴訟外的調解，調解作為替代訴訟的糾紛解決程序獨立地運行于審判之外，屬于非訴訟程序。從這一角度來認識，先行調解應當是非訴訟調解，其性質與前述的“法院附設調解”更為相似。法院附設調解是基于優(yōu)化司法資源，發(fā)揮非訴訟糾紛解決機制的作用，同時保持訴訟程序本身的運作規(guī)律和基本原則，使調解和訴訟在對立的前提下進行銜接而設立的，與訴訟程序聯系最為緊密，具有簡單易操作等優(yōu)勢。我國目前的“先行調解”制度在部分功能和形式上是和國外法院的附設調解是類似的。此外，從前文中提到的“先行調解”在調解功能上與現有的“審前程序”中的調解的功能是相互銜接的關系來看，將“先行調解”理解成非訴訟調解是合理的。

2.統一“先行調解”主體范圍

通過對訴訟與非訴訟相銜接這一階段調解工作的歷史回溯以及對當前司法實踐中的有益借鑒，筆者認為“先行調解”的主體應當是除審判人員進行的法院調解之外的所有具有調解職能的組織和人員。

我國成立初期，在訴訟與非訴訟相接階段承擔調解職能的主要是法院調解制度，而法院邀請調解、委托調解曾是新民主主義革命根據地時期法院調解的兩種具體工作模式。后來委托調解被棄之不用，法院邀請調解得以保留，并且被我國1982年、1991年《民事訴訟法》肯定，但在法院調解冷落期間法院邀請調解也很少被運用。[12]隨著國家倡導的訴調對接機制的構建，法院邀請調解、委托調解被視為調解與訴訟業(yè)務銜接的重要方式。2004年9月最高人民法院發(fā)布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》中規(guī)定對于能夠通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解。人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。該規(guī)定依據的是《民事訴訟法》第87條。盡管在前文中，將人民法院調解和先行調解區(qū)分為截然不同的性質，但這也表示邀請調解、委托調解等調解方式的新發(fā)展。在2009年發(fā)布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》中指出，法院在收到起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，可以委托諸多非訴訟調解機構進行調解，以及在立案后可以將民事案件委托給諸多非訴訟調解機構進行調解。盡管在用詞上，對立案前和立案后分別用了“委托”和“委派”，但其意義都是相同的，即是對“先行調解”主體初步認定。而對邀請調解依然限定在人民法院調解的階段，人民法院可以依照有關規(guī)定邀請符合條件的組織或者人員與審判組織共同進行調解。2010年通過的《人民調解法》第十八條就規(guī)定，基層人民法院對適宜通過人民調解方式解決的糾紛，可以在受理前告知當事人向人民調解委員會申請調解。該法規(guī)也明確表示，人民調解委員會也能作為“先行調解”的主體。

從2012年《民事訴訟法》對“先行調解”制度予以確定之后，各地法院對“先行調解”的有益嘗試及帶來的社會效應，上述對“先行調解”范圍的定義也具有現實的合理性及可行性。如重慶市渝中區(qū)建立的“1+8+77”多元化糾紛解決機制，針對糾紛類型建立聯合調處機制，其性質更像是一種以法院為主導，通過整合非訴訟調解資源形成的糾紛化解平臺。在調解主體上包括行政機關、社會組織、人民調解員以及法院工作人員。如廈門法院2015年發(fā)布的《廈門經濟特區(qū)多元化糾紛促進條列》實施的在立案前由人民法院進行風險評估，提供程序選擇的建議。還可以通過社會購買購買社會力量進行糾紛調解。其次，還通過提前將糾紛分類成涉軍糾紛、保險糾紛、證券期貨糾紛、傳統民事糾紛等23類糾紛，分別爭對這些糾紛類型預先登記特邀調解組織和特邀調解員名單。還有如山東省2016年發(fā)布的《山東省多元化解糾紛促進條列》，其中表示在人民法院在登記立案前應當進行訴訟風險告知，引導當事人選擇適宜的糾紛化解途徑；并在通過預先登記的人民調解組織名冊和調解員名冊中的組織或者個人進行先行調解；不難看出，各地法院在先行調解中或者即使沒有明確為先行調解而在實際卻是先行調解的情形中，普遍實行的由社會組織、行政機關、人民調解員通過法院委托、邀請、建立聯動機制或社會購買的形式參與先行調解。

此外，2016年最高人民法院發(fā)布了《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》，其中明確指示了健全特邀調解制度，“人民法院可以吸納人民調解、行政調解、商事調解、行業(yè)調解或者其他具有調解職能的組織作為特邀調解組織，吸納人大代表、政協委員、人民陪審員、專家學者、律師、仲裁員、退休法律工作者等具備條件的個人擔任特邀調解員”，明確提出可以適用特邀調解的方式進行先行調解。同期還發(fā)布了《最高人民法院關于人民法院特邀調解的規(guī)定》，第一次在司法解釋的層面認定法院可以通過立案前委托、立案后委派特邀調解組織或特邀調解員進行先行調解。而特邀調解組織或特邀調解員則來自人民調解、行政調解、商事調解和行業(yè)調解的組織或個人。由此可知，在實務工作中和法院工作安排中，先行調解的主體愈加明確，即是除法院審判人員之外的所有具有調解職能的組織和人員?！跋刃姓{解”工作展開的具體形式則是以法院為主導，通過法院委托、委派等途徑將非訴訟化解糾紛力量進行整合建立的鏈接平臺，其具體形式依各地方資源而表現形式并不統一。

三、結語

事實證明，一項制度的完善必然要經過反復的理論研究和實務探索?！跋刃姓{解”制度被《民事訴訟法》確認至今已有數年時間，期間，理論界與實務界對該制度的運行都進行了不同程序的探索。本文是站在巨人的肩膀上，嘗試從分析訴訟程序之間的聯系以及觀察司法實踐中的具體操作入手，對“先行調解”的時間適用范圍與主體兩個問題進行了再探討，以期為“先行調解”發(fā)展中遇到的困境提供有益參考。

[注釋]

①在知網上篇名中直接帶“先行調解”字眼的文獻，從2012年到2016年就有74篇，其中包括期刊、報紙和碩士論文.

②中國裁判文書網((2016)鄂606民初199號).

[1]許少波.先行調解的三重含義[J].海峽法學，2013(1)：12.

[2]李德恩.先行調解制度重述：時間限定與適用擴張[J].法學論壇，2015(2)：48.

[3]趙剛.關于“先行調解”的幾個問題[J].法學評論，2013(3)：33.

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[7][日]田中成明.現代社會與審判：民事訴訟的地位和作用[M].郝振江譯.北京：北京大學出版社，2016：129.

[8]許少波.論先行調解協議的效力[J].江蘇社會科學，2014(6)：79.

[9]李喜蓮，裴義芳.先行調解法制化運行的困境和出路——以H縣人民法院為分析樣本[J].懷化學院學報，2014(10)：58.

[10]江偉.民事訴訟法學[M].北京：中國人民法學出版社，2013：215.

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[12]常怡.中國調解制度[M].北京：法律出版社，2013：16.

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：2095-4379-(2017)28-0014-04

謝米隆(1992-)，男，漢族，湖南邵東人，湘潭大學法學院，碩士在讀，研究方向：民事訴訟法。