姚志偉 王媛媛

沖擊與應(yīng)對(duì)：互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的廣告法

姚志偉 王媛媛

《中華人民共和國(guó)廣告法》修訂的重要目標(biāo)之一是應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告興起給廣告法帶來(lái)的沖擊，這些沖擊主要包括：網(wǎng)絡(luò)廣告的海量性給廣告審查帶來(lái)的沖擊；網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營(yíng)、發(fā)布的低門檻給廣告登記制度帶來(lái)的沖擊；以及一些網(wǎng)絡(luò)廣告形式對(duì)用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)造成侵?jǐn)_等。修訂后的廣告法對(duì)上述沖擊做出了一些應(yīng)對(duì)，例如將自然人納入廣告發(fā)布者主體，彌補(bǔ)了法律與現(xiàn)實(shí)之間的巨大鴻溝；將廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者對(duì)內(nèi)容的義務(wù)由“核實(shí)”變?yōu)椤昂藢?duì)”，在一定程度上減輕了網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者的負(fù)擔(dān)；規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)送、發(fā)布的形式，防止侵?jǐn)_用戶，保障了用戶的權(quán)益。

新《廣告法》；網(wǎng)絡(luò)廣告；廣告發(fā)布

我國(guó)首部廣告法于1995年生效，歷經(jīng)20載后，進(jìn)行了首次修訂。2015年9月1日，修訂后的廣告法正式施行。此次廣告法的修訂很大程度上是為了應(yīng)對(duì)廣告進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代后，廣告法面臨的沖擊。國(guó)家工商總局在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)廣告法〉(修訂草案)的說(shuō)明》中，對(duì)廣告法修訂的必要性進(jìn)行了闡述：“近年來(lái)，隨著我國(guó)廣告業(yè)迅速發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)廣泛應(yīng)用，廣告發(fā)布的媒介和形式發(fā)生了較大變化，現(xiàn)行廣告法的有關(guān)規(guī)定過于原則，約束力不強(qiáng)，對(duì)一些新問題、新情況缺乏規(guī)范，已不能完全適應(yīng)廣告業(yè)發(fā)展的客觀需要”。[1]本文將對(duì)原廣告法在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代面臨的沖擊*為表述方便，本文中將修訂案生效前的《中華人民共和國(guó)廣告法》(以2015年9月1日為界限)稱為“原廣告法”，將修訂后的《中華人民共和國(guó)廣告法》稱為“新廣告法”。和新廣告法對(duì)這些沖擊的應(yīng)對(duì)進(jìn)行研討。

一、互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代原廣告法面臨的主要沖擊

(一)網(wǎng)絡(luò)廣告的海量性給廣告審查帶來(lái)的沖擊

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)廣告相比，首先在廣告量上存在巨大的差別。在傳統(tǒng)廣告時(shí)代，一個(gè)廣告主體所面臨的廣告量是有限的；而在網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)廣告主體則面臨著海量的廣告。以全世界最大的網(wǎng)絡(luò)廣告平臺(tái)谷歌為例，其在2010年5月到2010年10月之間，發(fā)布的移動(dòng)廣告就達(dá)到1000億條之巨。[2]而中國(guó)的某搜索引擎服務(wù)商，每日收到其廣告主向其系統(tǒng)投放的推廣物料達(dá)到4500萬(wàn)次，物料存量累計(jì)達(dá)到30.4億次，每小時(shí)有近25%的廣告主更新物料。[3]

網(wǎng)絡(luò)廣告的海量性給廣告法中的廣告審查制度帶來(lái)了巨大的沖擊。原廣告法為廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者設(shè)定了嚴(yán)格的審查義務(wù)，*下文將詳述相關(guān)條文，此處略。要求其在廣告發(fā)布前查驗(yàn)廣告證明文件及核實(shí)廣告內(nèi)容。在傳統(tǒng)廣告時(shí)代，由于有限的廣告量，廣告審查所帶來(lái)的成本*包括人力、物力和時(shí)間等。尚可接受。但是進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，面對(duì)著數(shù)以億計(jì)的廣告，如果還是采用傳統(tǒng)的人工事前審查模式，幾乎沒有哪個(gè)網(wǎng)絡(luò)廣告主體能夠承受。

(二)網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布門檻降低帶來(lái)的沖擊

在傳統(tǒng)的廣告模式中，廣告主通常是有推銷需求的客戶，廣告經(jīng)營(yíng)者是廣告公司，廣告發(fā)布者是媒體；而在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，廣告經(jīng)營(yíng)和廣告發(fā)布的門檻都大大降低。從廣告制作、設(shè)計(jì)的角度來(lái)說(shuō)，很多網(wǎng)絡(luò)廣告形式，例如社交媒體中的廣告，不再需要專門的設(shè)計(jì)和制作，簡(jiǎn)潔的文字加圖片即可構(gòu)成一則廣告，一般的廣告主自身完全可以完成。在發(fā)布廣告方面，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代是所謂的自媒體時(shí)代，可供展示廣告的媒介大大增加，發(fā)布廣告的門檻降到極低。這一方面導(dǎo)致廣告主深度介入廣告發(fā)布，例如廣告主自己在社交媒體上運(yùn)營(yíng)推廣賬號(hào)，進(jìn)行廣告營(yíng)銷。這種情況下廣告主又兼具了廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的角色，三者合一的方式使得傳統(tǒng)的主體三分法失去了意義。另一方面，進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代后，廣告發(fā)布的格局發(fā)生了重大變化，廣告發(fā)布的門檻大大降低。自媒體時(shí)代的興起，使得自然人成為重要的廣告發(fā)布主體。借助各種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，例如論壇、微博、微信、博客、個(gè)人網(wǎng)站等，自然人可以非常便捷地發(fā)布廣告，并從中獲取利益，職業(yè)化的自然人廣告發(fā)布者也開始成為網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)的重要參與者。*對(duì)于自媒體廣告現(xiàn)狀的介紹，可參見林波、曾志森、曾學(xué)明：《“自媒體”廣告監(jiān)管的初步思考》，載自《中國(guó)工商管理研究》2013年第9期。自然人成為重要廣告發(fā)布主體，同樣給原廣告法造成重要沖擊。因?yàn)樵瓘V告法中的廣告發(fā)布者只限定了法人和其他經(jīng)濟(jì)組織，*原廣告法第2條第四款規(guī)定：本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。法律和現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)了嚴(yán)重的脫節(jié)，同時(shí)也出現(xiàn)了巨大的監(jiān)管真空。

(三)網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營(yíng)、發(fā)布的低門檻給廣告登記制度帶來(lái)的沖擊

原廣告法對(duì)廣告的經(jīng)營(yíng)、發(fā)布實(shí)行準(zhǔn)入制度，采用登記的方式實(shí)行準(zhǔn)入控制。這個(gè)登記程序主要有兩種：對(duì)于兼營(yíng)廣告業(yè)務(wù)的事業(yè)單位，主要是媒體，發(fā)給《廣告經(jīng)營(yíng)許可證》；對(duì)于其他經(jīng)營(yíng)廣告*這里的經(jīng)營(yíng)廣告包括廣告法上的廣告經(jīng)營(yíng)和廣告發(fā)布。業(yè)務(wù)的單位和個(gè)人，發(fā)放工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照，把廣告經(jīng)營(yíng)列入經(jīng)營(yíng)范圍。*《廣告管理?xiàng)l例》第6條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)廣告業(yè)務(wù)的單位和個(gè)體工商戶(以下簡(jiǎn)稱廣告經(jīng)營(yíng)者)，應(yīng)當(dāng)按照本條例和有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)，分別情況辦理審批登記手續(xù)：(1)專營(yíng)廣告業(yè)務(wù)的企業(yè)，發(fā)給《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》；(2)兼營(yíng)廣告業(yè)務(wù)的事業(yè)單位，發(fā)給《廣告經(jīng)營(yíng)許可證》；(3)具備經(jīng)營(yíng)廣告業(yè)務(wù)能力的個(gè)體商戶，發(fā)給《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》；(4)兼營(yíng)廣告業(yè)務(wù)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)辦理經(jīng)營(yíng)范圍變更登記。這種登記準(zhǔn)入制度，在廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者數(shù)量相對(duì)不多的情況下還具有可實(shí)現(xiàn)性，但在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代則受到重大沖擊。

正如前文所言，網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營(yíng)、發(fā)布門檻極低，這使得網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營(yíng)、發(fā)布的主體數(shù)量極多，這無(wú)疑給廣告登記帶來(lái)巨大的困難。更為嚴(yán)重的是，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，個(gè)人可以通過微博、微信、BBS論壇等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)很輕松地發(fā)布廣告，要讓這些個(gè)人都必須在發(fā)布廣告前進(jìn)行登記，顯然是一件幾乎無(wú)法完成的任務(wù)，執(zhí)法機(jī)關(guān)也根本不可能有足夠的資源去監(jiān)督這些個(gè)人遵守登記程序。

以上三點(diǎn)就是網(wǎng)絡(luò)廣告給原廣告法帶來(lái)的主要沖擊，*除此以外，沖擊還有：一些網(wǎng)絡(luò)廣告形式給用戶造成侵?jǐn)_，例如垃圾郵件廣告、不能關(guān)閉的彈出廣告，干擾用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)，侵犯用戶權(quán)益。上網(wǎng)的用戶對(duì)于這個(gè)現(xiàn)象會(huì)有比較明顯的感知，問題并不復(fù)雜，本文沒有展開論述。同時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)廣告的無(wú)國(guó)界性會(huì)帶來(lái)法律適用方面的沖擊，因?yàn)槿魏尉W(wǎng)絡(luò)廣告都可以在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)饺蛉魏我粋€(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶，而各國(guó)廣告法又各不相同，在一國(guó)內(nèi)合法的廣告在另一個(gè)國(guó)家可能是非法的，這無(wú)疑會(huì)帶來(lái)法律適用的沖突，相關(guān)討論可參見陳志剛：《網(wǎng)絡(luò)廣告侵權(quán)行為的法律問題分析》，中國(guó)政法大學(xué)2011年碩士論文；陳煜、彭俊瑜：《探究網(wǎng)絡(luò)廣告之法律規(guī)制》，載自《網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論》2008年第1期。新的網(wǎng)絡(luò)廣告主體如廣告需求方平臺(tái)(DSP)、媒介方平臺(tái)(SSP)、廣告信息交換平臺(tái)(AD Exchange)等出現(xiàn)帶來(lái)的沖擊，新廣告法為應(yīng)對(duì)這一沖擊，在第45條為這些新的網(wǎng)絡(luò)廣告主體進(jìn)行了法律界定“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”，并為其設(shè)定了不同于廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者的義務(wù)。對(duì)此，廣告法的修訂做了哪些應(yīng)對(duì)呢？

二、新廣告法對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告沖擊的應(yīng)對(duì)

應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展給廣告法帶來(lái)的沖擊，正是此次廣告法修訂的重要目標(biāo)之一。修訂后的廣告法也確實(shí)應(yīng)對(duì)了這些沖擊，主要包括：將自然人納入廣告發(fā)布者范疇；把廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者對(duì)內(nèi)容義務(wù)由“核實(shí)”變?yōu)椤昂藢?duì)”；規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)送、發(fā)布的形式，防止侵?jǐn)_用戶。*除此以外，新廣告法中(第五章法律責(zé)任部分除外)，與網(wǎng)絡(luò)廣告相關(guān)的條款尚有第44條第一款：“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定?！痹摽钪饕且粋€(gè)宣示性的規(guī)定，對(duì)于哪些互聯(lián)網(wǎng)的傳播形式屬于廣告，從而受到廣告法的規(guī)制，已在《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中明確，本文暫不討論。另外，相關(guān)條款還有第19條：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識(shí)等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告。”第36條：“廣告發(fā)布者向廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者提供的覆蓋率、收視率、點(diǎn)擊率、發(fā)行量等資料應(yīng)當(dāng)真實(shí)。”第40條：“在針對(duì)未成年人的大眾傳播媒介上不得發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告?！贝送?，還有第45條：“公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)其明知或者應(yīng)知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止?！?/p>

(一)自然人納入廣告發(fā)布者范疇

正如前文所言，網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布的門檻極低，個(gè)人成為重要的廣告發(fā)布主體，而原廣告法中的廣告發(fā)布者只限定了法人和其他經(jīng)濟(jì)組織，法律和現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)了嚴(yán)重的脫節(jié)，暴露出巨大的監(jiān)管真空。為應(yīng)對(duì)這一沖擊，此次廣告法修訂將自然人納入廣告發(fā)布者范疇，新廣告法第二條第四款規(guī)定：“本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織?！睂?duì)這一條的修改，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)經(jīng)濟(jì)法室(以下簡(jiǎn)稱：人大法工委經(jīng)濟(jì)法室)在《中華人民共和國(guó)廣告法解讀》中是這樣解釋的：“1994年的廣告法規(guī)定，廣告發(fā)布者只能是法人或者其他立法組織。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)等的發(fā)展，一些自媒體也成為廣告發(fā)布渠道，自然人也可以成為廣告發(fā)布者，因而此次修改將廣告發(fā)布者的范圍擴(kuò)大到了自然人。”[1](6)可見，將自然人納入廣告發(fā)布者的概念，其目的正是應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代自然人發(fā)布廣告給原廣告法帶來(lái)的沖擊。

新廣告法將自然人納入廣告發(fā)布者的概念后，使得廣告發(fā)布者的概念適應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代廣告發(fā)展的趨勢(shì)，填補(bǔ)了之前的監(jiān)管真空。但接下來(lái)的問題是，作為自然人的廣告發(fā)布者，是否應(yīng)受到與法人和其他經(jīng)濟(jì)組織同樣的監(jiān)管？對(duì)于這一點(diǎn)，我們可以看原廣告法和新廣告法關(guān)于廣告登記的規(guī)定。原廣告法第26條規(guī)定：“從事廣告經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營(yíng)登記，方可從事廣告活動(dòng)。廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理，并依法辦理兼營(yíng)廣告的登記?！毙聫V告法將這一條修改如下：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)設(shè)有專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，配備必要的人員，具有與發(fā)布廣告相適應(yīng)的場(chǎng)所、設(shè)備，并向縣級(jí)以上地方工商行政管理部門辦理廣告發(fā)布登記?！睂?duì)這個(gè)修改，人大法工委經(jīng)濟(jì)法室的解讀是：“按照這一修改，對(duì)于廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位以外的從事廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人、法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織，無(wú)論是廣告經(jīng)營(yíng)者還是廣告發(fā)布者，都不再需要進(jìn)行專門的廣告經(jīng)營(yíng)登記?！盵1](6)

不再需要進(jìn)行專門的廣告經(jīng)營(yíng)登記，按照筆者的理解，也就是放開了廣告的經(jīng)營(yíng)、發(fā)布準(zhǔn)入門檻，不再對(duì)廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位外的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者做特殊資質(zhì)要求，這無(wú)疑順應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展的潮流，*在海量的網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者面前，傳統(tǒng)的具有一定門檻的廣告經(jīng)營(yíng)(發(fā)布)登記制度很難再實(shí)行。不對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)定專門的登記程序，取消準(zhǔn)入門檻的規(guī)定，在廣告法的修訂過程中也不是一蹴而就的，這從歷次征求意見稿的變化可以看出。國(guó)務(wù)院法制辦征求意見稿對(duì)該條表述為：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位、互聯(lián)網(wǎng)站從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理廣告發(fā)布登記?！币簿褪钦f(shuō)互聯(lián)網(wǎng)站要與電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊一樣辦理廣告登記。準(zhǔn)入門檻取消是在全國(guó)人大一審后公布的征求意見稿中，“互聯(lián)網(wǎng)站”的表述被刪除了，從而取消了準(zhǔn)入門檻。一審修改后，二審和三審中沒有再發(fā)生變化。是一個(gè)巨大的進(jìn)步。按照這一條，自然人無(wú)需去辦理專門的廣告發(fā)布登記手續(xù)，那么自然人是否還需要辦理工商登記手續(xù)呢？按照原廣告法配套規(guī)則的監(jiān)管要求，自然人從事廣告經(jīng)營(yíng)都必須進(jìn)行工商登記。*參見《廣告管理?xiàng)l例》第6條第三項(xiàng)的規(guī)定。從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，要求海量的網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布自然人進(jìn)行登記，是十分困難的，也必將極大地提高自然人進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布的門檻?？少Y參考的是，在網(wǎng)絡(luò)商品銷售領(lǐng)域，法律并沒有強(qiáng)制要求作為自然人的網(wǎng)絡(luò)商品交易者進(jìn)行工商登記，而是以第三方交易平臺(tái)的實(shí)名認(rèn)證來(lái)替代。*《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第7條規(guī)定：“從事網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)依法辦理工商登記。從事網(wǎng)絡(luò)商品交易的自然人，應(yīng)當(dāng)通過第三方交易平臺(tái)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng),并向第三方交易平臺(tái)提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實(shí)身份信息。具備登記注冊(cè)條件的，依法辦理工商登記?！比绻梃b網(wǎng)絡(luò)交易領(lǐng)域的做法，不強(qiáng)制要求自然人做工商登記，那也需要考慮采取怎樣的替代性措施，這有待于進(jìn)一步探討。

(二)廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者審查義務(wù)的變化

原廣告法第二十七條規(guī)定：“廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容。對(duì)內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營(yíng)者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布?！毙聫V告法對(duì)這一條做了重要修改，改為：“廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對(duì)廣告內(nèi)容。對(duì)內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營(yíng)者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布?！?/p>

與原廣告法相比，新廣告法在廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者審查義務(wù)上有兩個(gè)重要的變化：第一，對(duì)廣告內(nèi)容的審查由“核實(shí)”改為“核對(duì)”；第二，不得發(fā)布的廣告由“內(nèi)容不實(shí)”改為“內(nèi)容不符”。兩字之變，明確了廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者對(duì)于廣告內(nèi)容的審查義務(wù)為形式審查義務(wù)。對(duì)這個(gè)形式審查義務(wù)，我們做兩點(diǎn)討論：

其一，形式審核義務(wù)意味著廣告內(nèi)容的真實(shí)性應(yīng)由廣告主來(lái)負(fù)責(zé)。與原廣告法相比，新廣告法明確了由廣告主對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，其中第4條第二款規(guī)定：“廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)”。

新增廣告主對(duì)廣告內(nèi)容真實(shí)性負(fù)責(zé)的條款，是與廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者對(duì)廣告內(nèi)容審核義務(wù)的變化相適應(yīng)的，即廣告主是廣告內(nèi)容真實(shí)性的負(fù)責(zé)人，廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者僅承擔(dān)“核對(duì)”的形式審查義務(wù)。這樣規(guī)定的合理性在于，只有廣告主才真正了解其產(chǎn)品或服務(wù)與廣告宣傳的對(duì)應(yīng)性(即廣告的真實(shí)性)，*全國(guó)人大法工委經(jīng)濟(jì)法室在對(duì)第4條的解讀中指出“廣告主是一切廣告活動(dòng)的最初發(fā)起者，應(yīng)由其保證廣告內(nèi)容的真實(shí)性?！眳⒁娙珖?guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)經(jīng)濟(jì)法室編著的《中華人民共和國(guó)廣告法解讀》，北京：中國(guó)法制出版社，2015年版第10頁(yè)。作為第三方的廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者實(shí)際上很難去核實(shí)廣告的真實(shí)性。這個(gè)核實(shí)的義務(wù)，在廣告已經(jīng)海量化的網(wǎng)絡(luò)廣告時(shí)代，更是難以實(shí)現(xiàn)。所以，由“核實(shí)”改為“核對(duì)”，既符合行業(yè)自身規(guī)律，也順應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)。

其二，形式審查義務(wù)的關(guān)鍵詞在于“核對(duì)”，這個(gè)“核對(duì)”應(yīng)作何理解？筆者認(rèn)為，新廣告法中的“核對(duì)”對(duì)應(yīng)的是“不符”，正如原廣告法中的“核實(shí)”對(duì)應(yīng)的是“不實(shí)”。這里的“符”是指廣告內(nèi)容與廣告主所提供證明文件的相符性，即一致性?！昂藢?duì)”義務(wù)是指廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者應(yīng)審核廣告內(nèi)容與廣告主所提供的證明文件是否相符。例如廣告主在廣告內(nèi)容中聲稱其產(chǎn)品有國(guó)家發(fā)明專利并提供了專利證書，廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者應(yīng)審查這個(gè)專利證書與其廣告聲稱內(nèi)容的一致性，包括專利號(hào)、專利類型的對(duì)應(yīng)性等。

除了審核廣告內(nèi)容與廣告主提供文件的一致性外，廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者不再審查廣告內(nèi)容本身的真實(shí)性。廣告內(nèi)容的真實(shí)性，按照新廣告法第四條第二款，是由廣告主負(fù)責(zé)的。

(三)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)送、發(fā)布的形式，防止侵?jǐn)_用戶

在網(wǎng)絡(luò)廣告時(shí)代，一些惡劣的網(wǎng)絡(luò)廣告形式，如頻繁的垃圾廣告郵件和無(wú)法關(guān)閉的彈窗廣告，都對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶造成了侵?jǐn)_，侵害了用戶的權(quán)益。對(duì)此問題，新廣告法也有所應(yīng)對(duì)。

新廣告法第43條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請(qǐng)求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式?！钡?4條第二款規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉?！?/p>

先看第43條，該條第一款設(shè)定了向住宅、交通工具等及以電子信息方式發(fā)送廣告的前提：需經(jīng)當(dāng)事人的同意或請(qǐng)求。第二款則規(guī)定了以電子信息方式發(fā)送廣告還必須履行兩個(gè)義務(wù)：其一，明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式；其二，向接收者提供拒絕接收的方式。

從立法沿革來(lái)看，第43條部分繼承了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》和2013年修訂的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定?！度珖?guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》(下文簡(jiǎn)稱“決定”)第7條規(guī)定：“任何組織和個(gè)人未經(jīng)電子信息接收者同意或者請(qǐng)求，或者電子信息接收者明確表示拒絕的，不得向其固定電話、移動(dòng)電話或者個(gè)人電子郵箱發(fā)送商業(yè)性電子信息?！薄吨腥A人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(下文簡(jiǎn)稱“消法”)第29條第三款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)消費(fèi)者同意或者請(qǐng)求，或者消費(fèi)者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息。”從條文內(nèi)容來(lái)看，廣告法第43條明顯是繼承“決定”和“消法”的規(guī)定而來(lái)，但也有重要的變化。“決定”和“消法”都規(guī)定了接收者(消費(fèi)者)明確表示拒絕的，不得繼續(xù)發(fā)送商業(yè)性信息，廣告法第43條則沒有了此規(guī)定。作為替代，第43條要求發(fā)送者向接收者提供拒絕接受的方式，同時(shí)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式。*需要指出的是，“當(dāng)事人明確表示拒絕，不得繼續(xù)發(fā)送”的規(guī)定在廣告法修訂草案中曾有過出現(xiàn)，但最后通過的修訂案刪除了該規(guī)定。對(duì)這一過程的詳細(xì)介紹可參見：司曉等《新廣告法亮點(diǎn)述評(píng)》，http://www.tisi.org/Article/lists/id/3917.html?ADTAG=Online.wx.center.D，2017年2月6日。該文進(jìn)一步認(rèn)為，刪除“當(dāng)事人明確表示拒絕，不得繼續(xù)發(fā)送”的規(guī)定意味著“為互聯(lián)網(wǎng)廣告的曝光量預(yù)留空間，兼顧行業(yè)發(fā)展的正常秩序和業(yè)態(tài)需求，在用戶權(quán)益與市場(chǎng)活力之間做出了平衡選擇?！?/p>

對(duì)于第43條的條文規(guī)定，尚有兩個(gè)問題需要明確：第一，該條所保護(hù)的對(duì)象，即條文中所言的“當(dāng)事人”是僅指自然人，還是包括法人及其他組織？按照全國(guó)人大法工委經(jīng)濟(jì)法室的觀點(diǎn)，該條中的“當(dāng)事人”僅指自然人，該條之設(shè)計(jì)目的是防止不良廣告對(duì)個(gè)人私人空間和私生活的侵?jǐn)_。[1](96)“私人空間”、“私生活”這樣的概念顯然僅對(duì)自然人有意義，而不涉及法人和其他組織。

第二，“以電子信息方式發(fā)送廣告”包含哪些種類的廣告。新廣告法中并沒有對(duì)“電子信息”或“電子信息方式”進(jìn)行界定。從立法沿革來(lái)看，“決定”第7條已經(jīng)開始使用“電子信息接收者”這一概念，從立法繼承性的角度而言，可以合理推斷廣告法第43條電子信息的概念由此而來(lái)。“決定”同樣沒有清晰界定“電子信息”的概念，但從其條文表述來(lái)看，該條的“電子信息”指通過固定電話、移動(dòng)電話和電子郵箱發(fā)送的信息。*“決定”第7條規(guī)定：任何組織和個(gè)人未經(jīng)電子信息接收者同意或者請(qǐng)求，或者電子信息接收者明確表示拒絕的，不得向其固定電話、移動(dòng)電話或者個(gè)人電子郵箱發(fā)送商業(yè)性電子信息。雖然該條中沒有明確“電子信息”或“電子信息接收者”的概念，但從最后一句“不得向其固定電話、移動(dòng)電話或者個(gè)人電子郵箱發(fā)送商業(yè)性電子信息”，可以反推出“電子信息”在該條中指通過固定電話、移動(dòng)電話和電子郵箱發(fā)送的信息。按照全國(guó)人大法工委經(jīng)濟(jì)法室對(duì)廣告法的解讀，第43條廣告法中“電子信息方式”的涵蓋面遠(yuǎn)大于“決定”，“不僅包括電話、短信、傳真，而且包括通過電子郵件、社交媒體平臺(tái)、應(yīng)用軟件等方式發(fā)送廣告的行為?！盵1](97)

就第44條而言，先一般性地規(guī)定網(wǎng)絡(luò)廣告不得影響用戶的正常使用，然后針對(duì)彈出式廣告，具體規(guī)定必須顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，并且確保一鍵關(guān)閉。對(duì)于第44條，還有一個(gè)問題需要明確：何謂彈出式廣告？按照國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)組織——互動(dòng)廣告局(the Interactive Advertising Bureau，簡(jiǎn)稱IAB)的定義，是指利用瀏覽器，在用戶瀏覽網(wǎng)絡(luò)時(shí)，開啟一個(gè)新的窗口呈現(xiàn)廣告。[4]從這個(gè)概念出發(fā)，彈出式廣告具有兩個(gè)特點(diǎn)：一是其開啟具有自動(dòng)性，往往是應(yīng)用戶的某個(gè)行為(例如打開一個(gè)網(wǎng)站)自動(dòng)激活，這一個(gè)過程即所謂的“彈出”；二是廣告呈現(xiàn)的頁(yè)面是一個(gè)新的窗口，這個(gè)新窗口獨(dú)立于用戶原有的瀏覽頁(yè)面，因此也可以獨(dú)立關(guān)閉，而不影響原有的瀏覽頁(yè)面。從這個(gè)彈出式廣告的概念出發(fā)，如果廣告是融合于用戶原有瀏覽頁(yè)面內(nèi)的，不屬于彈出式廣告，不應(yīng)受到第44條的規(guī)制。*當(dāng)然，從立法語(yǔ)言來(lái)看，第44條用的是“在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告”，這里的“等”可以涵蓋除彈出廣告外的其他網(wǎng)絡(luò)廣告形式。筆者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格把握這個(gè)“等”字，不能做擴(kuò)大解釋?！耙绘I關(guān)閉”的對(duì)象應(yīng)是影響到用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)、非基于用戶意志打開(自動(dòng)彈出)、可以在不影響用戶原有瀏覽頁(yè)面的情況下獨(dú)立關(guān)閉。融入頁(yè)面的廣告(例如網(wǎng)頁(yè)固定位廣告)不能因?yàn)檫@個(gè)“等”字的存在而納入第44條的規(guī)制范圍。正如有論者所指出的，如果這些融入頁(yè)面的網(wǎng)絡(luò)廣告也要一鍵關(guān)閉，那么從公平的角度，是否應(yīng)要求報(bào)紙頁(yè)面中的廣告也能“一鍵關(guān)閉”呢？這顯然是不具有可操作性的，參見司曉等《新廣告法亮點(diǎn)述評(píng)》，http://www.tisi.org/Article/lists/id/3917.html?ADTAG=Online.wx.center.D，2017年2月6日。

三、結(jié) 語(yǔ)

此次廣告法的修訂，應(yīng)對(duì)了網(wǎng)絡(luò)廣告帶來(lái)的沖擊，并且解決了一些問題，例如自然人納入廣告發(fā)布者主體，彌補(bǔ)了法律與現(xiàn)實(shí)之間的巨大鴻溝；將廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者對(duì)內(nèi)容義務(wù)由“核實(shí)”變?yōu)椤昂藢?duì)”，一定程度上減輕了網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者的負(fù)擔(dān)；規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)送、發(fā)布的形式，防止侵?jǐn)_用戶，保障了用戶的權(quán)益。

當(dāng)然，廣告法作為整個(gè)廣告領(lǐng)域的基本法，不可能規(guī)定得過細(xì)。同時(shí)，由于引入很多新的概念和規(guī)則，很多問題也尚待進(jìn)一步明確。例如自然人經(jīng)營(yíng)廣告是否必須辦理工商登記？電子信息廣告的外延應(yīng)包括哪些形式？這些問題的解答可能需要在后續(xù)的立法中明確。新廣告法的配套規(guī)則中已有專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的部門規(guī)章——《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》。作為新廣告法的配套法規(guī)，該辦法在新廣告法規(guī)則的基礎(chǔ)上，做出了進(jìn)一步的細(xì)化，新廣告法遺留的問題已在該辦法中得到明確。*《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》于2016年9月1日正式實(shí)施。

[1]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)經(jīng)濟(jì)法室.中華人民共和國(guó)廣告法解讀[M].北京：中國(guó)法制出版社，2015:212.

[2]騰訊科技.谷歌移動(dòng)廣告量超3000億條5個(gè)月增1000億[EB/OL].http://finance.qq.com/a/20101019/003141.htm，2017-02-07.

[3]陳晨,趙玉瑾.互聯(lián)網(wǎng)+時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)廣告審核責(zé)任的再思考[EB/OL].http://unt.cssn.cn/fx/fx_jjfx/201508/t20150810_2113108.shtml，2017-02-07.

[4]IAB.Pop-upGuidelines[EB/OL].http://www.iab.net/guidelines/508676/508767/1461，2017-02-06.

[責(zé)任編輯：詹小路]

本文系2014年廣東省普通高校創(chuàng)新強(qiáng)校特色創(chuàng)新類項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題研究”的研究成果。

姚志偉，男，副教授，法學(xué)博士。(廣東金融學(xué)院 法律系，廣東 廣州，510521) 王媛媛，女，碩士研究生。(暨南大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州，510632)

D922.8

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1008-6552(2017)02-0111-06