摘 要：行為保全制度的適用是我國民訴法修改的一大亮點(diǎn)，但是筆者亦發(fā)現(xiàn)新民訴法對(duì)該制度的規(guī)定還比較籠統(tǒng)，制度宣告和執(zhí)行過程中的一些問題還需要我們深入研究和探討。

關(guān)鍵詞：行為保全；擔(dān)保；訴訟

行為保全，是指在訴前或訴訟中，為保護(hù)利害關(guān)系人或一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免裁判不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，防止對(duì)現(xiàn)有權(quán)利損害的產(chǎn)生或者繼續(xù)擴(kuò)大，根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請(qǐng)，法院裁定侵權(quán)人或另一方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的臨時(shí)救濟(jì)制度。民訴法第100條規(guī)定：人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。人民法院接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。該條款明確的將行為保全這項(xiàng)新制度引用到民事訴訟中。

一、民訴法第100條中行為保全制度定位

從民訴法第100條的條文闡述中我們可以發(fā)現(xiàn)，行為保全的啟動(dòng)權(quán)應(yīng)該是在法院手中。對(duì)于法院來說，啟動(dòng)行為保全首先是要能正確定位行為保全制度在民事審判中的位置，因?yàn)橹挥姓_的定位，才能為適用奠定基礎(chǔ)。筆者將從制度種類、制度性質(zhì)兩方面對(duì)民訴法第100條中的行為保全制度進(jìn)行定位分析。

（一）行為保全令適用階段的定位—— 訴中救濟(jì)制度

筆者認(rèn)為對(duì)于新民訴法第100條中行為保全的適用階段應(yīng)該定位在訴訟過程中。行為保全制度作為我國民事訴訟法新引進(jìn)的制度，其適用需要一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，尤其是新民訴法第100條中的行為保全制度被規(guī)劃在保全與先予執(zhí)行章節(jié)，該制度的適用只是作為保全和現(xiàn)予執(zhí)行程序的補(bǔ)充，在現(xiàn)階段筆者認(rèn)為不宜過度適用。將適用時(shí)間規(guī)定在訴訟進(jìn)行過程中不僅可以有效避免行為保全制度的濫用，也能最好的保證制度的實(shí)施效果。

（二）行為保全制度性質(zhì)的定位——非實(shí)體處罰的臨時(shí)救濟(jì)制度

筆者認(rèn)為民訴法第100條中的行為保全不屬于民事的實(shí)體處罰，它只是影響實(shí)體權(quán)利的一種行為救濟(jì)。這種行為救濟(jì)可以依附于民事判決存在，亦可在訴訟過程中獨(dú)立適用。另外，其所規(guī)制的客體應(yīng)為行為，即其內(nèi)容應(yīng)為禁止或者要求被申請(qǐng)人在某段時(shí)間、某種領(lǐng)域?yàn)榛蛘卟粸槟撤N行為，其只是對(duì)特定主體實(shí)體權(quán)利的一種限制。

二、民訴法第100條中行為保全制度的適用

（一）設(shè)有前置條件的制度啟動(dòng)

作為訴中救濟(jì)制度，行為保全制度的啟動(dòng)權(quán)就應(yīng)該掌握在法院手中，應(yīng)該由法院啟動(dòng)發(fā)布。這從第100條的條文規(guī)定中不難看出，只是該條規(guī)定了該制度啟動(dòng)的前置條件--當(dāng)事人申請(qǐng)。確定這一前置條件的主要原因是行為保全的適用與否將對(duì)被申請(qǐng)人以后的部分實(shí)體權(quán)利造成一定的影響，不能輕易適用。

（二）制度適用的考量因素

1.主觀考量因素

對(duì)行為保全制度的適用要考慮到被申請(qǐng)人的主觀惡性及悔改態(tài)度。對(duì)于一些多次實(shí)施侵權(quán)行為且侵害同一主體合法權(quán)益的侵權(quán)應(yīng)該認(rèn)定其主觀惡性較大，考慮適用行為保全。另外，對(duì)于一些在訴訟過程中明顯不配合訴訟，有意規(guī)避訴訟裁判結(jié)果、明確表示不履行判決或者明示將對(duì)判決的執(zhí)行采取一定抵觸行為的被申請(qǐng)人也可以考慮適用。

2.客觀考量因素

這方面的因素主要由申請(qǐng)人提供的材料決定。對(duì)于申請(qǐng)人提出的適用行為保全要求，法院必須結(jié)合不同的案情以及申請(qǐng)人申請(qǐng)的具體行為保全內(nèi)容要求申請(qǐng)人提供相關(guān)的制度實(shí)施依據(jù)。從具體的行為保全要求上看，筆者認(rèn)為申請(qǐng)人提供的材料可以包括以下幾部分：

第一，行為明確的行為保全申請(qǐng)。申請(qǐng)人在申請(qǐng)法院啟動(dòng)發(fā)布行為保全時(shí)，必須有明確的要求，比如明確的要求某個(gè)行為人在什么時(shí)間段、什么領(lǐng)域、停止什么行為或者為什么行為，不能籠統(tǒng)的提出行為請(qǐng)求，這樣才能保證法院行為保全令的發(fā)布效果。

第二，要求行為人禁止一定行為或者為一定行為的必要性證明材料。這類材料在侵權(quán)尤其是涉及家庭暴力、虐待等民事案件中最為常見。法院在審查訴訟請(qǐng)求、對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)查的過程中，如果申請(qǐng)人提出申請(qǐng)，要求被申請(qǐng)方停止實(shí)施家暴等虐待行為的，法院必須要求申請(qǐng)人提供被申請(qǐng)人曾實(shí)施侵權(quán)的證明材料。這類材料的種類一般不固定，照片、醫(yī)院證明、證人證言等皆可，只要能初步證明侵權(quán)事實(shí)的存在即可。

第三，在對(duì)被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)利益造成影響的行為保全令中提供的申請(qǐng)擔(dān)保。在申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人停止經(jīng)營等謀利行為或者要求被申請(qǐng)人為一定行為，將對(duì)被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)利益造成影響的行為保全令申請(qǐng)中，法院應(yīng)該要求申請(qǐng)人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，如果申請(qǐng)人最終敗訴，行為保全令的啟動(dòng)對(duì)被申請(qǐng)人造成的損害則由申請(qǐng)人進(jìn)行賠償。

作者簡介：

丁然（1985.12-），江蘇省淮安市淮陰區(qū)人，淮安市中級(jí)人民法院。