文/徐歌旋/

律師在場權的正當性和必要性

文/徐歌旋/

律師在場權有廣義和狹義之分，廣義的律師在場權涵括刑事訴訟的整個過程。而狹義的律師在場權，也就是本文語境下的律師在場權，僅指犯罪嫌疑人自第一次接受偵查機關的訊問直至偵查終結(jié)這一階段，有權要求辯護律師在場并為其提供法律幫助。律師在場權無論是在英美法系還是在大陸法系，都得到了廣泛的確立，但在我國還只處于理論討論的階段。從訴訟規(guī)律來看，律師在場權有其存在正當性和必要性。

律師在場權是犯罪嫌疑人的辯護權中的內(nèi)涵之一，不僅體現(xiàn)法律對犯罪嫌疑人人權的尊重和保護，從助力訴訟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、遏制刑訊逼供、倒逼偵查手段等方面來看，確立律師在場權有助于實現(xiàn)控辯平等、完善提高訴訟效率、提高司法文明。

助力訴訟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型實現(xiàn)控辯平等

刑事訴訟結(jié)構(gòu)描述的是主要訴訟參與人的法律地位和彼此之間的相互關系，訴訟結(jié)構(gòu)直接反映了一國的司法文明和人權保障程度。控辯平等是現(xiàn)代刑事訴訟的基本理念,也是現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)的內(nèi)在需求，而要想實現(xiàn)庭審訴訟結(jié)構(gòu)改造，偵查程序也要作出相應的調(diào)整。因為偵查程序是審判程序的基石，偵查過程中偵查機關與被追訴人的關系在很大程度上決定了庭審過程中的控辯關系。試想，如果在偵查過程中，律師無力幫助犯罪嫌疑人維護權利，又怎能指望其在庭審過程中力挽狂瀾呢？如果在偵查階段，犯罪嫌疑人不能獨立地思考、判斷，繼而回答偵查人員的提問，到審判階段又怎能奢望辯方能夠扭轉(zhuǎn)乾坤呢？如果在偵查活動中，偵查機關處于不可置疑的強勢地位，到審判階段又怎么驟然實現(xiàn)控辯平等呢？

在傳統(tǒng)的偵查階段，被追訴人處于明顯的弱勢地位，偵查過程是偵查方對被追訴方居高臨下的訊問。但如今刑事訴訟理念發(fā)生了一系列轉(zhuǎn)變，譬如，由斗爭哲學轉(zhuǎn)向以和諧哲學為主導，以國家本位轉(zhuǎn)向國家、社會與個人本位并重，在這樣的刑事司法理念下，刑事訴訟結(jié)構(gòu)也必須作出相應的調(diào)整。此前，在斗爭哲學和國家本位觀念的影響下，偵查機關與被追訴人的地位是不平等的，偵查機關對被追訴人往往采取“高壓”態(tài)勢?，F(xiàn)如今，在和諧哲學和國家、社會、個人本位觀念的影響下，偵查機關和被追訴人的地位也應與時俱進作出調(diào)整，因為在偵查機關與被追訴人地位存在顯著不平等的情況，談“防止追訴權力過分擴張而壓制權利”、談“糾紛的合意解決”顯然是不現(xiàn)實的。

保障律師在場權、提高犯罪嫌疑人的防御能力，有助于將被追訴人從孤立無援的境地中解救出來，重新平衡控辯雙方的力量對比，繼而為庭審中的控辯平等作出一個良好的鋪墊。

在英美法系國家，普遍賦予律師在場權。早在1966年，美國聯(lián)邦最高法院在著名的Miranda v . Arizona案中正式確立被告人有警察訊問時的律師在場權，聯(lián)邦最高法院認為“律師在場權”對于美國憲法第五修正案規(guī)定的反對自我歸罪特權來說是一個必要的程序保障措施。

遏制刑訊逼供提高司法文明

司法文明是政治文明的重要組成部分。要實現(xiàn)司法文明，就必須以人為本、保障和維護犯罪嫌疑人、被告人的人權和尊嚴。因為人，包括犯罪嫌疑人、被告人，是法律的主體，而不是法律的客體，易言之，要“不止把罪犯看成是單純的客體，即司法的奴隸，而是把罪犯提高到一個自由的、自我決定的人的地位”。

在過去的司法實踐中，刑訊逼供問題異常突出，為了求取真相，有的辦案人員無所不用其極。且不論捶楚之下求得的到底是不是客觀真實，這種將人作為工具的刑訊方式就有違司法文明，不利于我國在世界上的文明大國形象。毛澤東同志曾明確指出，“對任何犯人，應堅決廢止肉刑”，刑訊逼供是“法西斯式的審查方式”。2000年后特別是2010年以來，我國遏制刑訊逼供成果顯著。但刑訊逼供仍未從司法實踐中杜絕，近年來曝光的佘祥林、李久明等冤假錯案背后都飄蕩著刑訊逼供的幽靈。

刑訊逼供如此頻發(fā)的一個重要原因是，在偵查階段只有偵查機關與被追訴人處在一個相對封閉的環(huán)境之中，缺乏外部力量的介入或制約。雖然刑事訴訟法明確禁止刑訊逼供，但在沒有外部力量監(jiān)督、制約的情況下，很難期望偵查人員能夠自覺遵守。就像有學者所說，要想遏制刑訊逼供不能只著眼于“對內(nèi)改革”，更應放眼“對外開放”。除了從內(nèi)部約束偵查人員之外，還可以多打開一扇窗，這扇窗可以是同步錄音錄像，也可以是律師在場權。2012年刑事訴訟法正式確立了偵查訊問錄音錄像制度，該制度的確立對規(guī)范偵查訊問行為，遏制刑訊逼供等非法取證行為發(fā)揮了很大作用，但是因為錄音錄像的操作權仍掌握在偵查機關手中，故而存在其局限性。譬如，實踐中偵查機關選擇性地錄音錄像或?qū)︿浺翡浵襁M行后期處理。

因而，要想更好地遏制刑訊逼供現(xiàn)象就必須在偵查程序中引入偵查機關以外的主體。2002年，中國政法大學訴訟法學研究中心就刑事審前程序在珠海進行“三項制度”的試點亦證明，就監(jiān)督訊問過程的合法性、防止刑訊逼供方面，律師在場制度比錄音錄像制度更加可靠、全面，可以說律師在場是對偵查活動最強有力的制約措施，也是防止刑訊逼供發(fā)生的最有效手段。筆者深以為然，具體理由如下：第一，錄音錄像的操作權還是掌控在偵查機關手中，“上有政策、下有對策”，實踐中出現(xiàn)了各種規(guī)避該制度的手段。而律師在場則是引入外部監(jiān)督，律師在場的情況下偵查機關很難施行刑訊逼供。就像有學者所指出的那樣，“偵查程序具有不公開性、不具有訴訟參與人共同參與性和為審判程序進行準備的基礎性三個特性。其中，不公開性和不具共同參與性為追訴機關和追訴人員濫用權力提供了條件，而正因為偵查程序具有對隨后審判程序的奠基作用，也誘發(fā)了偵查機關不擇手段獲取有利證據(jù)的欲望，因為其只有在偵查階段夯實基礎，才能在庭審中立于不敗之地。律師在場權有助于打破審前程序的不公開性和不具共同參與性，從而抑制追訴人員不擇手段、濫用權力收集、獲取證據(jù)的現(xiàn)象?！钡诙?，即使到了法庭上，也只有在檢控雙方對犯罪嫌疑人供述問題發(fā)生分歧時，才有可能審查錄音錄像。但是如果沒有律師的幫助，被追訴人可能都不會意識到自己在偵查階段所遭遇的刑訊逼供在法律上有何意義，如果被追訴人不提及，那錄音錄像就不可能發(fā)揮其應有的作用。擁有專業(yè)知識的律師在場則能夠幫助被追訴人對法律行為有更為明確的認知。第三，律師在場權除了可以遏制刑訊逼供，還有助于限制乃至消除威脅、引誘、欺騙、無形的心理壓迫等心理強制措施，這點是錄音錄像制度所不能比擬的。

綜上，律師在場制度在遏制刑訊逼供、提高司法文明方面在已有錄音錄像制度的今天仍具有必要性。

為了遏制偵查機關通過刑訊逼供非法取得證據(jù)，我國頒布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對一系列問題進行了規(guī)定。在司法實踐中，構(gòu)建一個有效的事前的非法證據(jù)預防機制，可能比事后的非法證據(jù)排除機制更為必要。

倒逼偵查手段完善提高訴訟效率

對律師在場權的一個比較強有力的質(zhì)疑來自于“國情論”。譬如有觀點指出，規(guī)定律師在場制度條件還不成熟，“保障人權的制度是以一定的打擊犯罪能力作為前提條件的。實行律師在場制度的國家，偵查機關打擊犯罪的能力都比較高，取得口供以外證據(jù)的能力比較強，口供的獲取在偵查工作中并不占重要地位。反觀我國，目前偵查工作對訊問犯罪嫌疑人的依賴性還相當大，且這種狀況在短期內(nèi)難以改變”。言下之意，如果在我國實行律師在場制度，將大大影響口供的收集和案件的偵破，降低刑事訴訟效率。

但筆者持相反觀點。第一，相比于域外很多國家建立律師在場制度時的偵查能力而言，我國目前的偵查能力并不弱。再以偵查機關打擊犯罪能力弱為理由否定律師在場權，等于間接否定了我國偵查機關不斷進步的顯著成績。第二，即使我國偵查水平還有待提升，律師在場權的確立反而能夠發(fā)揮倒逼作用，促使偵查機關不再依賴口供，轉(zhuǎn)而通過提高偵查水平去獲取物證等其他證據(jù)。第三，“口供中心主義”應糾正而不是繼續(xù)維持。不可否認，從域外經(jīng)驗中可以發(fā)現(xiàn)律師在場權的確立、現(xiàn)實中的實現(xiàn)程度均與對口供的依賴程度不可分割，大陸法系國家難以確立律師在場權的一個重要原因就是因為過于強調(diào)口供的地位。但立法既要立足當下，又要具有適度的前瞻性。我國刑事訴訟法第50條規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”，第53條明確表明“不輕信口供”“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”，都是我國力圖改變口供中心、口供情結(jié)的例證，而律師在場權無疑有助于改變口供中心主義。一方面，我們需要承認法律要立足于現(xiàn)實才能夠具有生命力，但另一方面，我們也要認識到具有適度前瞻性的法律能夠促進社會的進步與發(fā)展，相信律師在場權具有這樣的生發(fā)力。第四，律師在場權也可以直接地促進訴訟效率的提高。對被追訴人而言，律師在場能夠緩解其心理壓力，從而充分理解法律并說清事實經(jīng)過，也可以削弱被追訴人隨意翻供的理由，解決司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的因翻供而導致案件久拖不決的難題；對偵查人員而言，可以避免自己被用刑訊逼供所獲取的假口供干擾了偵查方向，還有利于證明其調(diào)查取證過程的合規(guī)性，避免了被追訴人翻供后一系列的重新查證工作；對公訴人而言，律師在場能夠有效固定證據(jù)，解決被告人在法庭上的翻供問題；對法官而言，律師在場有助于證明調(diào)查口供獲取的合法性，明確口供的證明力，節(jié)省辨別證據(jù)證明力的時間。

德肖維茨曾說，認真負責，積極熱心的辯護律師是自由的最后堡壘，使得權勢在握的尊者對無權無勢的小民做出出格行為前三思而后行。誠以為然，那將這堅固的堡壘前移到偵查階段有何不可呢？

(作者系中國政法大學訴訟法學博士研究生）