文/葉名怡

民法總則的現(xiàn)在與未來

文/葉名怡

一部理想的民法典應(yīng)具有三性：體系性、科學(xué)性和先進性。新技術(shù)革命給民法帶來從主體、客體、權(quán)利義務(wù)、法律行為到損害及其責(zé)任救濟全方位的沖擊。我國的民法典制定，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，設(shè)定有針對性和前瞻性的規(guī)則，對于若干新問題不逃避、不將其規(guī)制任務(wù)轉(zhuǎn)嫁給其他法律，以彰顯我國的制度自信和文化自信。

民法總則的生效實施無疑是2017年中國法律界的一樁盛事。然而，在不少法學(xué)界人士看來，它守成有余而創(chuàng)新不足。還有人認為，它將是最短命的一部民事法律，因為2020年民法典頒布后，它將隨之失效。當(dāng)然，這很可能只是戲謔，因為民法總則的大部分條款將會以現(xiàn)狀形式進入民法典，繼續(xù)生效；不過，至少存在一種可能性，那就是民法總則在此之前仍有可能適度調(diào)整和改變。因此，在民法總則生效后至2020年3月民法典頒布前，自立法論視角就其制度規(guī)則的得失成敗予以討論，仍不乏重要意義。多年前，曾世雄教授所著《民法總則之現(xiàn)在與未來》令人耳目一新，今日筆者借其題名對民法總則的現(xiàn)狀及其未來寥作數(shù)語，就教于大方。

民法總則還可以更“新”一點

關(guān)于民法總則規(guī)定的亮點，所述甚多，如生態(tài)原則的確立（第9條）、限制行為能力年齡門檻的降低（第19條）、成年監(jiān)護制度的創(chuàng)建（第33條）以及一般訴訟時效期間的統(tǒng)一（188條）等。那么，這樣的民法總則符合我們的期待了嗎？萬眾期待的民法典肯定不能是民法匯編。本文認為，一部理想的民法典或民法總則應(yīng)具有三性：體系性、科學(xué)性和先進性。

第一，所謂體系性是要求民法典本身富有體系邏輯性。即總則和各分則之間要形成一個有機聯(lián)系的整體，同時，每一章、每一節(jié)的內(nèi)容都要各得其所，既要在合適的位置，也要與其他章節(jié)內(nèi)容有符合邏輯的聯(lián)系。以此來對照，民法總則有不少規(guī)定值得商榷。一方面，有些內(nèi)容應(yīng)規(guī)定在分則中，現(xiàn)在卻出現(xiàn)在總則中，例如第116條：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”這是物權(quán)法第5條關(guān)于物權(quán)法定的內(nèi)容，應(yīng)規(guī)定于“民法典·物權(quán)編”。另外，第114條物權(quán)定義、第115條物的種類、第117條征收征用、第118條債的定義與類型、第119條合同拘束力說明、第120條侵權(quán)保護之說明，這些其實都可以在民法典分則中規(guī)定。另一方面，存在明顯突兀的“外來性”法條。例如第185條：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！惫们也徽摫緱l內(nèi)容是否合理科學(xué)，單純從體系位置上說，放在此處并不妥當(dāng)。第八章是“民事責(zé)任”專章，從第181到第184條規(guī)定的是正當(dāng)防衛(wèi)、見義勇為等責(zé)任抗辯，第186條規(guī)定的是責(zé)任競合，它們都是責(zé)任制度的一般性規(guī)定，可以成為總則的一部分，但第185條規(guī)定的是一個具體“個別侵權(quán)”，未置于侵權(quán)編分則，卻置于總則責(zé)任章，顯然體系不合。

第二，所謂科學(xué)性是要求包括民法總則在內(nèi)的民法典，其規(guī)定符合民法學(xué)科的內(nèi)在原理與規(guī)律性。民法總則距離科學(xué)性似乎還有一定距離。以第五章“民事權(quán)利”和第八章“民事責(zé)任”為例，存在如下共通的問題。（1）欠缺可適用性的法條過多。從法條理論來說，一部法律中，完整法條畢竟是少數(shù)，不完整法條是多數(shù)。定義性法條、說明性法條或列舉性法條有存在必要，但不宜過多。然而，“民事權(quán)利”章的絕大部分法條都是列舉性法條，“民事責(zé)任”章關(guān)于責(zé)任形態(tài)、責(zé)任方式的規(guī)定也是如此。這些既不是對構(gòu)成要件的描述，也不是對法律效果所作的細化，既不是裁判規(guī)范，也不是行為規(guī)范，有沒有這些規(guī)定，實際效果差別不大。（2）宣示性法條十分常見。例如第113條：“民事主體的財產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護?！钡?76條：“民事主體依照法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，履行民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任?！边@些條文連定義性法條或說明性法條都不是，僅僅是一種姿態(tài)表達。（3）冗余法條不乏其例。在其他法律（特別法）中會有規(guī)定，借助一個概括指引即可解決問題，但總則仍不厭其煩一再重復(fù)。例如：第126條（其他民事權(quán)利和利益）、第127條（數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)）以及第128條（未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權(quán)利保護）均規(guī)定，法律對有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。然而，民法總則第一章“一般規(guī)定”第11條已經(jīng)規(guī)定：“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！笨梢?，第126條至第128條的獨特意義又在哪里呢？這些冗余性重復(fù)規(guī)定完全可以刪除，或者合并成一條：“其他法律對于老、弱、病、殘、幼、婦女、消費者等特殊群體的權(quán)利保護，或?qū)?shù)字財產(chǎn)等其他特殊民事權(quán)益的保護有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”

第三，所謂先進性，是指我國民法典要能回應(yīng)21世紀的新問題，能夠總結(jié)歸納最新司法實踐的經(jīng)驗，能夠吸收最新的民法學(xué)研究成果和學(xué)界廣泛共識。但事實上，民法總則一共206個條文，其中80%以上的條文是既有規(guī)定的重復(fù)或簡單變形，另有15%是宣示性、列舉性、冗余性法條，大概只有5%的法條是具有實質(zhì)內(nèi)容的新規(guī)則。以法人新類型學(xué)為例，營利法人、非營利法人、特別法人這種表面的三分法之下，仍然是企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、機關(guān)法人、社會團體法人等舊的分類，其進步意義實在相當(dāng)有限?？傮w上來看，無論是主體部分（胚胎及胎兒）、客體部分（信息、數(shù)據(jù)及虛擬財產(chǎn)）、行為部分（電子交易、遠程交易、網(wǎng)絡(luò)交易）以及新型法律事實部分（物聯(lián)網(wǎng)、人工智能所致?lián)p害），民法總則均沒有作出反映現(xiàn)有研究成果的規(guī)定，更談不上有任何的前瞻性。因此，除前述宣示性規(guī)定、冗余性規(guī)定宜刪除或壓縮處理之外，以下選取兩個方面，討論一下民法總則可以有的增補內(nèi)容及其完善方向。

如何更好地尊重人

日本著名民法學(xué)家星野英一數(shù)十年前在論及現(xiàn)代民法課題時即首先強調(diào)，民法正朝著徹底尊重人的方向進展，今后仍然有必要持續(xù)下去。事實上也正是如此，從世界范圍內(nèi)來看，歐洲尤其比較明顯，第二次世界大戰(zhàn)之后，在私法領(lǐng)域，發(fā)展最快、變化最大的是對人的尊重和保護。這股潮流的興起有多方面原因：其一，人權(quán)在二戰(zhàn)時曾受到巨大戕害，從而對其有一種本能的撥亂反正；其二，與人權(quán)觀念和理論的豐富與深化有關(guān)，對人的保護愈發(fā)迫切和細致入微；其三，新技術(shù)革命給人類帶來了新的危險，要求法律予以更新應(yīng)對。在此背景下，有學(xué)者主張在民法典中設(shè)立“人格權(quán)編”。本文認為，從立法技術(shù)上說，“人格權(quán)編”必然絕大部分是說明性法條，這對法典的體系性和科學(xué)性將構(gòu)成巨大挑戰(zhàn)；從立法目的上說，在民法總則第五章“民事權(quán)利”部分和“民法典侵權(quán)編”中設(shè)立專章“人格權(quán)侵權(quán)”，基本上可以實現(xiàn)人格權(quán)充分保護的目的。民法總則關(guān)于人之權(quán)利和自由的現(xiàn)有規(guī)定較為簡陋，可以從以下六個方面補充完善。

第一，個人信息權(quán)。民法總則第111條規(guī)定，民法保護個人信息，禁止非法買賣等侵害個人信息的行為。該條至少有兩個不足，其一，沒有大大方方地認可作為具體人格權(quán)的個人信息權(quán)，而是采取模糊妥協(xié)的稱謂“對個人信息的保護”；其二，僅從反面規(guī)定若干禁止性信息侵害行為，沒有從正面規(guī)定信息主體享有哪些權(quán)能，這種立法體例可謂極其保守。從比較法角度看，個人信息權(quán)是當(dāng)今發(fā)展最快、也是可預(yù)見的將來最有發(fā)展空間的具體人格權(quán)，值得重視。

第二，人格權(quán)商業(yè)化。通過人格權(quán)商業(yè)化，可以讓權(quán)利主體享受到更全面的利益實現(xiàn)，這也是人格權(quán)法律制度中不可或缺的一環(huán)。個人信息的積極權(quán)能中，基于知情同意而實施的人格權(quán)商業(yè)化，將在信息社會中扮演越來越重要的角色。民法總則應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在不違反強制性法規(guī)和公序良俗的前提下，民事主體有權(quán)對其人格予以商業(yè)化利用。

第三，名譽權(quán)和隱私權(quán)。名譽權(quán)事關(guān)主體對其社會評價所享有的合法利益，隱私權(quán)事關(guān)主體對其私生活和私密信息的利益。這兩種具體人格權(quán)侵權(quán)制度中，侵害方式、構(gòu)成、抗辯、法律效果等諸多方面均有其特殊性；倘若構(gòu)建具體人格權(quán)請求權(quán)制度，也應(yīng)各自設(shè)置專門條款予以細化?？紤]到網(wǎng)絡(luò)和新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)，由于個人信息權(quán)與隱私權(quán)制度的交叉，在更新個人信息的保護和救濟規(guī)則時，應(yīng)注意二者的同步協(xié)調(diào)。

第四，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。數(shù)據(jù)越來越重要，企業(yè)之間的數(shù)據(jù)爭奪戰(zhàn)愈演愈烈。然而，民法總則第127條只是規(guī)定“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。等同于沒有規(guī)定。這樣的處理顯然是不能令人滿意的，因為數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)能不能成為物權(quán)客體，這是需要民法、而不是其他法律來回答的問題。在個人信息權(quán)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)二者的關(guān)系上，前者是后者的前提和基礎(chǔ)，信息主體始終對作為元數(shù)據(jù)的個人信息享有人格性權(quán)利；后者是合法對數(shù)據(jù)進行加工處理的人對數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有的獨立財產(chǎn)權(quán)利，其處分和交易受信息主體最初授權(quán)范圍的限制以及行政法的規(guī)制。這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法總則中。

第五，弱者保護。民法總則對于胎兒保護，目前還停留在獲得繼承或贈與的既有規(guī)定上，而對于不當(dāng)出生（wrongful birth）能否作為索賠權(quán)主體，只字未提。第128條規(guī)定，法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權(quán)利保護有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。一方面，對于勞動者、投保人/被保險人、承租人、特殊脆弱體質(zhì)受害人這些沒有列舉，另一方面，僅規(guī)定“其他法律有特別規(guī)定，依照其規(guī)定”，顯然又一次回避責(zé)任；民法（總則）本身應(yīng)當(dāng)給出傾向性的原則性規(guī)定，這也是平等原則在具體場景下的正確運用。

第六，契約自由。契約自由是個體經(jīng)濟自由和權(quán)利的核心內(nèi)容。然而，民法總則在這一領(lǐng)域，不但未有進步，反而有所倒退。第153條第1款規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”。這種“原則無效+但書有效”的立法體例，也是對合同法合同效力規(guī)定的實質(zhì)性修改，通過證明責(zé)任的分配實質(zhì)上在很大程度上限制了契約自由，強化了公法尤其是行政法對私人經(jīng)濟生活的介入和管制；從個人權(quán)利和自由的角度出發(fā)，這不能不說是一種倒退。

新技術(shù)革命呼喚新民法

法律是回應(yīng)社會矛盾的產(chǎn)物，新技術(shù)革命給人類帶來了前所未有的機遇和挑戰(zhàn)。首當(dāng)其沖就是大數(shù)據(jù)技術(shù)，大數(shù)據(jù)革命直接導(dǎo)致隱私法第四次發(fā)生根本性變革，并導(dǎo)致個人信息權(quán)和個人信息保護法的誕生。與此相關(guān)的是物聯(lián)網(wǎng)，它是指傳感型設(shè)備通過網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)的世界，這些設(shè)備均裝有微電子感應(yīng)器，可將物理現(xiàn)象如運動、熱、壓力或定位轉(zhuǎn)換成數(shù)字信息，它們彼此互聯(lián)互通互動。通過物聯(lián)網(wǎng)可以實現(xiàn)對患者病情的24小時監(jiān)控、對家居環(huán)境的遠程控制、對汽車的遠程操控。專家預(yù)測，在2020年之前將有500億可穿戴設(shè)備，下一個十年傳感器數(shù)量將會增加到萬億?？梢姡锫?lián)網(wǎng)將會帶來難以計數(shù)的數(shù)據(jù)流。這種數(shù)據(jù)流和大數(shù)據(jù)至少會引發(fā)兩方面問題：第一，作為物聯(lián)網(wǎng)節(jié)點的智能設(shè)備有被攻陷的危險，而且由于各設(shè)備之間互聯(lián)互通，一旦個別被擊破，將會引發(fā)連鎖反應(yīng)；第二，數(shù)據(jù)泄露引發(fā)的各種次生損害，如被歧視?？纱┐髟O(shè)備（如健康手環(huán)）記錄的周期健康數(shù)據(jù)可能暗示沖動型人格，睡眠類型可能暗示糟糕的心理狀態(tài)，易怒、抑郁等負面情緒或者飲食不規(guī)律、酗酒、吸毒、藥物濫用等信息，從而影響雇主決定和金融公司放貸決定。消費者隱私以及數(shù)據(jù)歧視如何納入法律規(guī)制考驗法律人的智慧。

與大數(shù)據(jù)緊密相關(guān)的是人工智能。2017年7月，我國發(fā)布《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，人工智能上升為國家戰(zhàn)略。人工智能帶來的法律問題至少包括個人信息保護、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)、智能機器人的法律定位及其所實施法律行為的效力、致害法律責(zé)任等。

總之，新技術(shù)革命對民法帶來的沖擊是全方位的，從主體（法律人、生物人、機器人）、客體（生物基因、個人信息、數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)）、權(quán)利義務(wù)（個人信息權(quán)、數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)等各種新型權(quán)利誕生）、法律行為（遠程交易、無紙化交易、機器自動撮合交易日益普遍），到損害（自動駕駛汽車致害、數(shù)據(jù)畫像帶來的社會篩選、消費操縱、關(guān)系控制以及數(shù)據(jù)監(jiān)控帶來的自我審查等）及其責(zé)任救濟（包括匿名化在內(nèi)的預(yù)防性責(zé)任與包括被遺忘權(quán)在內(nèi)的事后賠償責(zé)任），無一不在發(fā)生著深刻的變化。值此之際，我國的民法典制定，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，對于若干新問題不逃避，不將其規(guī)制任務(wù)轉(zhuǎn)嫁給其他法律，而是設(shè)定有針對性和前瞻性的規(guī)則，如此方能從“照著講”到“接著講”，彰顯我國的制度自信和文化自信。相信經(jīng)過各方努力，我們一定可以締造出一部引領(lǐng)21世紀的大國民法典。

（作者系上海財經(jīng)大學(xué)教授）