楊坤霖

摘 要：本文從法益本質(zhì)、立法兩個層面展開巡檢，從法益本質(zhì)層面揭示法益先驗(yàn)性的原理；在立法層面立足于法益的先驗(yàn)性對實(shí)定法制定存在的缺失進(jìn)行批判。

關(guān)鍵詞：法益；先驗(yàn)性；立法；批判價值；人性基礎(chǔ)

中圖分類號： D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號： 1673-1069（2017）04-87-4

0 引言

英國著名哲學(xué)家Hume指出：“一切科學(xué)對于人性總是或多或少的有些聯(lián)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離的多遠(yuǎn)，它們總是會通過這樣或者那樣的途徑回到人性。”人的特性是根據(jù)理性原則而理性的生活，故而人是理性人。無論是自制的人抑或是不能自制的人，在他們的靈魂中都是具有理性部分的，亞里士多德認(rèn)為：理性和非理性都是具有二重性[1]，所以理性會使存在于人靈魂中的非理性部分轉(zhuǎn)化為理性，而非理性元素會在理性的指導(dǎo)下轉(zhuǎn)化為理性，即，理性是人的天賦，只有從人的理性觀念出發(fā)，才能得到真正的正義和知識。故而，人在本質(zhì)上是理性的。人生而具有貫穿于道德之中的親情和理性的存在，這在任何時候都是受到廣泛承認(rèn)的?；魻柊秃照J(rèn)為道德學(xué)的可靠基礎(chǔ)是人性，人性的本質(zhì)是理性的，而道德是建立在理性的基礎(chǔ)上由人的理性所設(shè)置的一系列規(guī)則，這些規(guī)制在本質(zhì)上是理性的，所以人在行為時便有了賴以遵守的基本準(zhǔn)則，這種準(zhǔn)則反映在精神層面，即為道德。

1 法益先驗(yàn)性之存在維度

法益在單向度上分為物質(zhì)利益和精神利益，物質(zhì)利益即為具體的生活利益，是具體的個人利益；精神利益則是在社會綜合層面所確立的標(biāo)準(zhǔn)，是超個人的。對人的理解，即人是個體的人還是集體的人，在方法論上存在個體主義和集體主義的區(qū)分。李斯特的“人的不法”思想中反映出，利益必然是與人或者人格相聯(lián)系的，“人的存在就是法益”。[2]法益的利益因素因而導(dǎo)入了人性因素，使得法益的分析有了人性分析的可能。

1.1 個體主義法益的結(jié)晶和缺陷

個體主義認(rèn)為，社會是由無數(shù)的個人組成的，沒有個人也就無所謂社會，因而對社會的分析，必須從個人入手，否則無以解釋社會。個體主義方法論把一切都?xì)w因于個體的因果性的看法，其方法論核心是個體有目的性原理，認(rèn)為個體有目的性乃是一切社會行為的充分起因。所以個體主義的法益是在個人具體利益上所建立起來的，是一種物質(zhì)利益。這種利益展現(xiàn)在生活中便是生命、健康、身體、財產(chǎn)等權(quán)利。物質(zhì)性的法益是與人的行為相獨(dú)立的實(shí)體對象，形成對行為的制衡，這種法益是通過因果規(guī)律的揭示來保護(hù)法益本身，所以張明楷教授指出：“結(jié)果無價值論在防止過度干預(yù)、采取自由功能原則的同時，將違反刑法目的的事態(tài)作為禁止的對象，不僅能夠克服行為無價值的缺陷，而且可以在實(shí)現(xiàn)報應(yīng)主義的同時，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防。[3]

個人主義法益的實(shí)現(xiàn)無疑是古典學(xué)派成果的結(jié)晶，然而正如菲力所說的，刑罰的實(shí)現(xiàn)并沒有減少犯罪。假使法益均為具體個體的利益訴求，法益應(yīng)該對行為具有抑制性，即無論是自然行為或人格行為都是利益訴求的體現(xiàn)，即為合法的。

機(jī)械唯物主義哲學(xué)家Hobbes認(rèn)為：能令我們產(chǎn)生親近的情緒，為“欲望”和“愿望”，而那些令我們產(chǎn)生退避三舍的情緒為“厭惡”。正是這種情緒總是在人的意志中起作用，人的靈魂是包含著理性因素和非理性因素的，所以并不是每個行為都是理性因素的聚焦。Freud認(rèn)為：心理分析早期階段對利弊的專注，忽略了人類事物中侵略的普遍性和重要性。所以如果按照個體主義的法益觀念去界定法益，那么在法益的內(nèi)涵上也會留下非理性的因素，這也是個體主義法益所存在的缺失。

1.2 集體主義法益的結(jié)晶和缺陷

人性分析中的集體主義方法論是指從社會意義上的人出發(fā)來闡述人性，充分關(guān)注社會因素對人性的影響。集體主義認(rèn)為，社會雖然是由個人組成的，但是社會中的個人并不是無序的、零散的，社會不是個人的簡單相加，社會有其本身的規(guī)律，這種研究方法突破了個人主義囿于個人理解人性的狹隘思想范圍，將人性置于社會視野之中，豐富了人性解釋論。

“新康德主義西南德國學(xué)派雖然承認(rèn)當(dāng)為與存在的對立，但不以對這種對立的樸素描述為滿足，而是進(jìn)一步發(fā)掘當(dāng)為的意蘊(yùn)，認(rèn)為當(dāng)為是先驗(yàn)的、超個人的規(guī)范意識，故自成法則，一切精神活動皆為當(dāng)為法則所規(guī)定。換言之，當(dāng)為法則是一個規(guī)范，是一個評價原理，無論如何總以價值為根底?！?這實(shí)質(zhì)上指出實(shí)證主義者所認(rèn)為的法益是一種普遍規(guī)范意識，在這里法益是一種精神活動，它是先驗(yàn)性的，超個人的。這種普遍意識升華到哲學(xué)層面就是一種價值觀導(dǎo)向，而這種普遍的當(dāng)為法則充分的體現(xiàn)了法律規(guī)范的所有要求，從而也從實(shí)質(zhì)上揭示了法益何以成為法律所要保護(hù)的對象。

法益精神化的直接結(jié)果就是法益的保護(hù)轉(zhuǎn)向規(guī)范的維護(hù)，人單向度的轉(zhuǎn)化為社會角色，在自然意義上的個人則完全被忽略了，法益的抽象把握必然導(dǎo)致法益侵害的危險也是抽象的把握的，正如張明楷教授所說的：“強(qiáng)調(diào)犯罪的規(guī)范違反性，與保護(hù)法益的刑法目的相沖突；突出刑法的規(guī)制機(jī)能，偏離了罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)；普遍承認(rèn)主觀的違法要素，導(dǎo)致認(rèn)定犯罪的整體性，既混淆了違法性與有責(zé)性，也不利于區(qū)分未遂犯和不能犯，且不利于貫徹共犯從屬性說；注重主觀的正當(dāng)化要素，不僅未能刑罰適用，反而擴(kuò)大了處罰范圍；采取規(guī)則功利主義，導(dǎo)致對國民行為的過度干預(yù)，也不利于保護(hù)法益?！?/p>

1.3 個體主義和集體主義結(jié)合法益的完善

個人主義和集體主義人性的分離致使二者在法益的界定向度上呈現(xiàn)離心狀態(tài)，從而在各自的理論基礎(chǔ)上出現(xiàn)不可避免的缺失。個人主義的法益忽視了人性的社會屬性，而集體主義的法益則忽視了個人的自然屬性，所以將二者結(jié)合在一起可以彌補(bǔ)單向度法益界定出現(xiàn)的欠缺。個體主義的法益具有客觀性，而集體主義的法益具有主觀性，兩者在性質(zhì)上屬于不同的范疇，將二者結(jié)合必須找出一個交融點(diǎn)，使之成為可能。在上文中我們探討了個人的靈魂是有理性和非理性因素的，非理性因素可以在理性因素的影響下進(jìn)行轉(zhuǎn)換，可是如何才能實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)換呢？筆者認(rèn)為社會的客觀環(huán)境是重要原因，索羅蒙·阿希指出：我們的研究對象，不是一些簡單的個體，而是一些在社會秩序中占有一席之地的社會個體…為了了解這種個體，我們必須把它放在其群體中來加以研究。放在社會之中加以研究個體，這樣我們可以避免評判標(biāo)準(zhǔn)的主觀性，排除非理性要素，因?yàn)榫裥苑ㄒ嬖谏鐣话銟?biāo)準(zhǔn)上是具有客觀性的，故而將具體法益從個人處罰，在社會評價標(biāo)準(zhǔn)上以精神法益為客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣二者的結(jié)合便成為可能，正如羅克辛教授所說的：“法益是思想觀念上的財富，具體體現(xiàn)在被攻擊的對象上，并且只能通過對個別行為對象的消極影響才能受到損害?！?

這樣的結(jié)合便可以避免單向度法益走向極端——過分個體主義崇拜個體利益，對物質(zhì)利益的過分包容會導(dǎo)致社會保障機(jī)能的喪失，對因果規(guī)律必然性的忽略則會在犯罪構(gòu)成階段對不法和有責(zé)層面造成沖擊；過分的集體主義盛行，則會導(dǎo)致主觀主義泛濫，法益侵害的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對基本人權(quán)將會造成無可比擬的侵犯。而這兩者的結(jié)合，既不會出現(xiàn)“只要個人利益沒有被損害，整個社會制度可以被犧牲”的危險，也不會出現(xiàn)“只要社會整體制度沒有被損害，人也是可以被犧牲的”的狀況。

2 法益先驗(yàn)性之價值維度

2.1 法益的先驗(yàn)性存在的機(jī)理

當(dāng)前學(xué)者對法益的界定主要是集中在實(shí)定法領(lǐng)域，“法益是在以個人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會整體制度范圍之內(nèi)，有益于個人及其自由發(fā)展的，或者有益于這個制度本身功能的一種現(xiàn)實(shí)或者目標(biāo)設(shè)定（Gegebenheiten und Zwecksetzung）”，“所謂法益，是由法律所保護(hù)的利益”，“法益，是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的個人的生活利益”。在刑法內(nèi)部定義法益，將法益界定為刑法所規(guī)定下來的生活利益，不存在一個預(yù)先給定立法者的法益概念。“對刑法預(yù)先給出的限定，法益概念沒有提供適當(dāng)?shù)母鶕?jù)?！痹谛谭w系內(nèi)進(jìn)行界定的法益，起到的作用僅僅是解釋法律的功能，然而對于刑法本身，此種法益概念是無法進(jìn)行挑戰(zhàn)給予其生命的刑法本身的。這樣的法益概念也會存在實(shí)證主義“納粹刑法”的危險。所以法律的存在實(shí)質(zhì)內(nèi)容如何決定著法益是否能真正的保護(hù)公民的基本權(quán)利，在納粹德國時期，我們無可否認(rèn)其作為法益存在的形式合理性，然而其實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻無法做出認(rèn)可，這也造成了人類歷史上的一大災(zāi)難。所以我們必須承認(rèn)法益是先于刑法體系而存在的，它決定和制約刑事立法，對刑法的制定起到限制功能。所以從這一角度出發(fā)，法益被賦予了一種批判價值，“放棄法益保護(hù)原則的批判潛力將會使刑法再次回到啟蒙之前水平?！彼苑ㄒ娴南闰?yàn)性就是在制定刑法條文之前，將刑法索要保護(hù)的利益進(jìn)行提前的界定和規(guī)劃，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上對實(shí)定法進(jìn)行審視，進(jìn)行批判。

然而，法益何以具有先驗(yàn)性？在Husserl看來，現(xiàn)代理性以理性或者自我作為規(guī)范的唯一來源，與哲學(xué)密不可分，“研究的方向一再地指向真正的開端，指向關(guān)鍵性的問題表述和合理的方法”。法學(xué)作為一種客觀的科學(xué)，“客觀科學(xué)之路并不通往對認(rèn)識可能性的明晰。希望使認(rèn)識成為證明的自身被給予性，由此而直觀到認(rèn)識的功效?！痹谏衔奈覀兞私獾阶鳛橹饔^意志的上位限制概念的“善”，是一種約束人的行為的準(zhǔn)則，而這種準(zhǔn)則被Aquinas稱之為神法，但是他又認(rèn)為神法是無法捉摸的，是一種先天被賦予的理性，人們只能無限趨近于這種理性，然而并不能真正的得到這種理性，所以在下一階層的自然法是人世間的一種普遍理性，或者說是人類所擁有的最高理性。而這種理性正是我們實(shí)定法索要遵從的，這種普遍存在的關(guān)系性就是一種客觀規(guī)律，一種我們必須在實(shí)踐活動中所遵守的準(zhǔn)則。

2.2 個體主義法益存在與批判

個體主義法益是單向度的物質(zhì)利益，這是建立在意志自由的基礎(chǔ)上的，這種自由意志的物質(zhì)利益訴求，寫入刑法典有著絕大的非理性風(fēng)險。因?yàn)槿耸巧鐣娜?，總是生活在一定的社會關(guān)系中，處在一定的社會關(guān)系中的人，必然要受到一定的社會規(guī)范的制約，道德與法律是這種制約的主要表現(xiàn)形式。Freud在《性學(xué)三論》中指出，人的行為性狀完全是基于身體本能的性欲，所以原欲是一切行為的元動力。假使人的意志是基于本來的原始欲望所產(chǎn)生的，那么刑法將之規(guī)定于法律之中，借助國家強(qiáng)制力來保證實(shí)施，這將對任何一個國家和公民來說都是一場災(zāi)難。

從責(zé)任的角度審視個人主義法益，亦有著無法掩飾的缺陷。Locke認(rèn)為：“哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。這是因?yàn)樽杂梢馕吨皇芩说氖`和強(qiáng)暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。但是，自由，正如人們告訴我們的，并非人人愛怎樣就可怎樣的那種自由?！彼苑梢?guī)定了侵害法益就要承擔(dān)的責(zé)任。所以Kant在自由意志的基礎(chǔ)上提出了“道義報應(yīng)論”，“eyes for eyes，blood for blood”這種建立在原始的血親復(fù)仇家畜上的道義報應(yīng)為刑罰的實(shí)施提供了正義的基礎(chǔ)。然而正如黑格爾所說的，擬無法使一個沒有牙齒的人去償還他打掉牙齒的人的債，所以黑格爾在此基礎(chǔ)上提出了同質(zhì)而量不同的“法律報應(yīng)論”。然而這種責(zé)任追求的只是量上的均等，以此來實(shí)現(xiàn)公平，然而在此意義上的刑罰的效果卻不如人意。

根據(jù)我國犯罪事態(tài)和刑罰效果，犯罪數(shù)量特別是大案要案高居不下，社會治安形勢依然嚴(yán)峻，我國依法從快從重的刑事政策已經(jīng)有十幾年了，雖然取得一定的實(shí)效，但是并未達(dá)到控制犯罪的理想效果，也從事實(shí)上驗(yàn)證了個人主義法益實(shí)際效果的缺陷性。

2.3 集體主義法益存在與批判

同個人主義相反，集體主義強(qiáng)調(diào)的是社會上的人，人作為社會中的一員，必然要受到社會的制約。實(shí)證主義決定論者排斥自由意志，認(rèn)為歷來的非決定論不能夠提供答案，無論如何，非決定論者破壞了責(zé)任的主體。實(shí)證主義者認(rèn)為人處在社會之中必然要受到社會因素的影響，并且所實(shí)行的行為是受到先天和社會環(huán)境的雙重決定的。菲力認(rèn)為犯罪行為人不僅具有先天的遺傳基因，并且在后天之中也受到來自政治、教育、經(jīng)濟(jì)、地理環(huán)境、氣候、日照長短、氣溫等因素的影響，所以人的行為并不是受主觀意志決定的，而是被客觀因素決定的。正是這種已經(jīng)預(yù)先設(shè)定的環(huán)境，造就了個人不能按照自己的主觀意志進(jìn)行活動。

決定論者主張“意志自由不是能夠?qū)嵤┢渌袨榈淖杂桑前凑諆r值行動的自由。所謂自由（正如哈特曼所說的）不是在意思和無意思、價值和無價值之間能夠選擇的可能性。這種有關(guān)自由的分析的光芒，也會投射到對刑法學(xué)和犯罪學(xué)關(guān)系上去。乍看之下，二者似乎相互矛盾，實(shí)際上并不矛盾。所謂責(zé)任，就是能夠按照意思進(jìn)行自我決定的主體遵循因果的強(qiáng)制?！痹谶@里責(zé)任的承擔(dān)完全是由行為轉(zhuǎn)移到了行為人身上，懲罰不再是對行為所造成的客觀結(jié)果的非難，而是完全基于防止周遭社會再次受到犯罪人的侵襲。行為無價值論者在社會防衛(wèi)的基礎(chǔ)上對犯罪人進(jìn)行矯治，“能消除的犯罪則消除犯罪，不能消除的使之不為害”，以此來達(dá)到最大利益的社會安寧。特殊預(yù)防的優(yōu)越性在于保障了刑罰的個別化，能夠做到“如醫(yī)療般的犯罪懲治”，然而行為無價值過于注重主觀屬性，導(dǎo)致的結(jié)果就是罪刑法定主義慘遭顛覆。罪刑法定主義的衍生規(guī)則就包含“禁止不定期刑”，不定期刑的盛行必然導(dǎo)致人權(quán)的喪失，刑法機(jī)能無從得以實(shí)現(xiàn)。

2.4 小結(jié)

純粹的個人主義和集體主義都不足以承擔(dān)起法益保護(hù)的人權(quán)保障機(jī)能，所以筆者認(rèn)為應(yīng)該在主張意志自由和柔軟決定的基礎(chǔ)上提出上位概念，即理性社會人的利益保護(hù)，首先個人利益應(yīng)為基礎(chǔ)，而在限制上則為客觀的社會普遍價值，這樣便可以彌補(bǔ)各自單向度法益取向所出現(xiàn)的不足。

3 法益先驗(yàn)性之立法維度

根據(jù)法的人本源論，法的本源是人的意志，那么意志是從何而來的呢？所以探尋法的基礎(chǔ)，集體主義和個人主義的基礎(chǔ)是物質(zhì)還是精神存在著尖銳的對立。

個人主義者主張發(fā)的本源是精神。黑格爾認(rèn)為：任何定在，只要是自由意志的定在，就叫作法。所以，一般來說，法就是作為理念的自由。黑格爾認(rèn)為意志發(fā)展歷程主要包括三個，絕對普遍的意志，特殊化的意志和真正的意志。自由意志沿著由簡單到復(fù)雜、由低級得到高級的邏輯行程有序的運(yùn)動著，它經(jīng)歷了抽象法、道德法和倫理法三個領(lǐng)域，從而使自己成為多種規(guī)定性的綜合命題。

集體主義則是在唯物論的基礎(chǔ)上抽象出一般概念，認(rèn)為“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來解釋，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”。馬克思指出：君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令。無論是政治的立法，或是市民的立法，都只是表明記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。

3.1 現(xiàn)象立法——對個體主義法益觀的批判

個體主義的法益訴求是物質(zhì)利益，所以當(dāng)某項(xiàng)具體利益受到侵害時，立法者便急于將此種現(xiàn)象列入到刑法典，使之成為一種金科玉律來保障權(quán)利。

何謂現(xiàn)象立法？菲力在一百多年前就指出：今天的立法者一開始就急于成為十足的立法癖，似乎每一個新發(fā)現(xiàn)的社會現(xiàn)象都需要一部專門的法律、規(guī)則或一個刑法條文。這種無視總論而只是為了彌補(bǔ)刑法本身滯后性所帶來缺陷的現(xiàn)象，就是現(xiàn)象立法。而現(xiàn)象立法總是會在沒有總論成熟理論指引下匆忙設(shè)定的條款，其不科學(xué)性是可以預(yù)見的。例如我國刑法第284條第二款規(guī)定：為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。該條款在實(shí)質(zhì)意義上是為了確立幫助行為或者提供作案工具行為是共同犯罪，應(yīng)當(dāng)論罪處罰。然而我國刑法第27條則明確規(guī)定了：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。我們可以看出無論是提供器材或者是提供幫助，在本質(zhì)上都是幫助犯的一種形式。幫助犯分為“物質(zhì)幫助”和“精神幫助”，在第284條中，我們明顯可以理解到該行為是具有共同意志的，完全符合共同犯罪的構(gòu)成要件，所以即使在沒有第284條第二款的條件下，同樣可以根據(jù)總論的共同犯罪理論確立該幫助行為共同犯罪的行為性質(zhì)，故而，在這層語義上，第284條第二款是完全多余的一個設(shè)定。這便是我國刑事立法中出現(xiàn)的現(xiàn)象立法的一個表征，現(xiàn)象立法不僅造成了立法資源的浪費(fèi)，而且使刑法典變得冗長且缺乏效率。

現(xiàn)象立法的另外一個缺陷——總則虛置。首先我國刑法刑法第78條規(guī)定：減刑適用于被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。這里的管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑都屬于自由刑的范圍?！發(fā)ife imprisonment”在我國并不是一個新的刑種，而是執(zhí)行無期徒刑不得減刑、假釋的必然結(jié)果。然而刑法第78條明確規(guī)定了，無期徒刑是適用減刑的，犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育和改造，確有悔改表現(xiàn)或者有立功表現(xiàn)，只要犯罪分子在監(jiān)禁期間進(jìn)行改造，減少了人身危險性，就應(yīng)該適用減刑，以此來體現(xiàn)我國“寬容的刑事政策”，實(shí)現(xiàn)刑法改造犯罪人的目的。然而現(xiàn)象立法的出現(xiàn)使總論處于一個被人忽略的角落，出現(xiàn)了虛置?？傉撎撝镁哂袕?qiáng)烈的危險性。首先總論統(tǒng)攝整個刑法典，是刑法典基礎(chǔ)理論的完美展現(xiàn)，刑法格倫在總論理論的演繹下進(jìn)行制定，缺乏總論的統(tǒng)籌，各條款之間會變得沒有邏輯條理，甚至條款之間會因?yàn)闆]有原則的統(tǒng)一而相互沖突矛盾，使刑法典成為一盤散沙?？傉撌抢碚摰淖罡邊^(qū)，忽視總論的發(fā)展，會造成整個刑法的落后，立法理論和立法技術(shù)的滯后同樣會連帶法教義學(xué)的落后，各論解釋的不完善往往又會導(dǎo)致現(xiàn)象立法的泛濫。

3.2 預(yù)備行為實(shí)行化——集體主義法益觀的批判

霍爾巴赫指出：人的任何行為舉止都是不自由的；不難理解，甚至根據(jù)神學(xué)家們的概念，人的自由意志也是一種純粹的幻想。凡是自認(rèn)為自由的人，只不過是一只把自己設(shè)想成宇宙支配者的蒼蠅，雖然蒼蠅本身事實(shí)上服從于宇宙規(guī)律，不過自己并不知道。行為無價值論者認(rèn)為人的意志是不自由的，行為的產(chǎn)生是受到周遭環(huán)境的影響。行為無價值論著強(qiáng)調(diào)注重罪犯的主觀狀態(tài)，即——人身危險性。然而過度注重人身危險性會導(dǎo)致共同犯罪的外延擴(kuò)大，行為實(shí)行時間的提前，擴(kuò)大刑法的適用范圍，違背謙抑性原則。

在外國刑法典中以不處罰預(yù)備行為為原則，處罰為例外。根據(jù)我國刑法第22條規(guī)定對所有預(yù)備性行為是必須處罰的。但是普遍處罰預(yù)備行為意味著刑罰的全面性的提前發(fā)動，這既缺乏足夠的法理正當(dāng)性，也沒有刑事政策上的必要性，同時還存在著法律適用上的困難。然而在司法實(shí)踐中，該條款基本上處于懸置狀態(tài)，因?yàn)轭A(yù)備行為在外觀上同普通的生活行為基本一致，很難進(jìn)行判斷，所以大面積的適用預(yù)備處罰原則將會造成大量的司法資源浪費(fèi)，同時也會造成人權(quán)保障的困境。但是正如日本國刑法典規(guī)定的一樣，針對重大法益犯罪，預(yù)備行為也是要處罰的。所以完全放棄適用預(yù)備處罰原則也是不適當(dāng)?shù)模@樣會造成刑罰介入的過于遲緩以致重大法益得不到應(yīng)有的保護(hù)。

我國刑法“煽動國家分裂罪”，煽動行為是一種分裂國家的預(yù)備行為，分裂國家是指組織、策劃、實(shí)施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的行為。組織和策劃在本質(zhì)上就包含了煽動行為，組織一詞在語義上應(yīng)該是指兩人或者兩人以上，一人是無法進(jìn)行組織的，必須有組織對象。而煽動頁是指必須有特定的煽動對象，從廣延上組織是包含煽動的。煽動國家分裂罪實(shí)際上是把分裂國家罪的預(yù)備行為給實(shí)行化了。對比國外的內(nèi)亂罪，日本刑法第77條規(guī)定：破壞國家的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)、排除國家對領(lǐng)土的國權(quán)以行使權(quán)力，以及其他破壞、擾亂憲法確定的基本統(tǒng)治秩序?yàn)槟康亩鴮?shí)行暴動的行為。從該法條中我們可以看出，內(nèi)亂罪成立的基本要件包括主體要件——多數(shù)人；行為要件——暴動行為；程度要件——至少達(dá)到侵害一方安寧的地步；主觀責(zé)任要件——故意。德國刑法與之相比較，重點(diǎn)在強(qiáng)調(diào)是以暴動形式實(shí)施的。我們與之進(jìn)行比較可以得出我國的分裂國家罪在行為要件上范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)比德日等國廣的多，亦即分裂國家罪在本體上已經(jīng)有預(yù)備行為實(shí)行化的風(fēng)險，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行預(yù)備行為實(shí)行化將侵害行為人的基本活動自由。

由于集體主義在單向度上保障精神利益，超個人的普遍精神利益我們可以歸結(jié)為一種精神價值，這種普遍的精神價值便為價值觀。行為無價值論者在認(rèn)定法益侵害人的人身危險性時，必然考慮的一個重要情節(jié)就是民憤。民憤的產(chǎn)生是由于該行為侵害了人民的普遍價值，繼而造成了人們對該行為的憤恨感。民憤的強(qiáng)弱，在集體主義法益觀中關(guān)乎著刑罰輕重，行為無價值論者認(rèn)為：“在適用刑罰的時候，不僅要考慮已然的犯罪行為本身，而且還要聯(lián)系到人們對這一行為本身的評價與反應(yīng)，而民憤正是這種評價與反應(yīng)之一。如果脫離社會對犯罪行為的評價與反應(yīng)，機(jī)械的追求罪與刑之間的均衡，那只是一種法律形式主義?！比欢衙駪嵉挠袩o和大小作為量刑的重要依據(jù)之一，沒有理論上與法理上的依據(jù)，有悖于刑法的目的。尊重犯罪人理性的存在，從犯罪行為中尋找尺度，按照黑格爾的觀點(diǎn)，只能是在量上尋求罪與刑的均衡，把加重對犯罪者的刑罰作為平息民憤的一種手段，是一種典型的功利主義，違背了法本質(zhì)是理性的存在，正如Kant所說的：人只能作為目的存在，而不能成為手段或者工具。所以將民憤作為量刑情節(jié)或者評判人身危險性的標(biāo)準(zhǔn)之一，在本質(zhì)上是違反人類理性的。

4 結(jié)語

法律需要通過人類理性探討予以發(fā)現(xiàn)或者設(shè)計，從而通過法律的社會控制達(dá)到人類道德的理想目標(biāo)，在人性的基礎(chǔ)上去探討法律保護(hù)利益的最初形態(tài)以及本質(zhì)，能夠?yàn)榱⒎ㄒ约胺傻难芯刻峁?biāo)準(zhǔn)。鑒于我國目前對待法益的研究主要集中在實(shí)定法層面，從人類理性角度研究法益存在的先驗(yàn)性能夠?yàn)閷?shí)定法法益，以及規(guī)范保護(hù)內(nèi)容進(jìn)行巡檢，發(fā)現(xiàn)其中所存在的不足。人性分析二元方法各有利弊，在個體主義基礎(chǔ)上借鑒集體主義法益觀念，形成一種交合的法益新觀筆者認(rèn)為具有重要意義?！拔覀兘裉觳蝗鄙倏茖W(xué)的批評以及由這些批評中產(chǎn)生的改革建議”，最重要的是如何使這些建議能植入立法之中，使我們的刑法典成為理性法典，保障理性人的基本人權(quán)。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] [古希臘]亞里士多德.尼各馬可倫理學(xué)[M].中國社會科學(xué)出版社，1990：22.

[2] 謝池坤.西方哲學(xué)史（第七卷）[M].鳳凰出版社，2005：40.

[3] 張明楷.行為無價值之疑問——兼與周光權(quán)教授商榷[J].中國社會科學(xué)，2009（1）.