張國平（杭州第四中學(xué)下沙校區(qū)，浙江杭州 310018）

考試研究

法律試題命制中案例選擇的原則

張國平（杭州第四中學(xué)下沙校區(qū)，浙江杭州 310018）

案例是法律試題的基本構(gòu)成部分，其選擇的標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量，直接影響法律試題的質(zhì)量和考試評(píng)價(jià)的有效性。為確保法律試題的質(zhì)量，在選擇試題的案例素材時(shí)要注重真實(shí)性、嚴(yán)謹(jǐn)性、新穎性、邊界性、確定性和導(dǎo)向性等六條原則。

法律試題；案例素材；選擇原則

法律試題已成為浙江省普通高校招生選考科目政治試卷的重要組成部分。綜觀浙江省政治學(xué)科四份選考真題卷，“案例+設(shè)問”已成為法律試題命制的基本模式。鑒于此，選擇適當(dāng)?shù)陌咐鳛槊}素材，就成了提高法律試題命制質(zhì)量的基礎(chǔ)和關(guān)鍵所在，直接關(guān)系到考試評(píng)價(jià)的有效性。尋找適合于命題的高質(zhì)量的案例素材，筆者認(rèn)為要遵循以下六條原則。

一、真實(shí)性原則

案例的真實(shí)性是指其情境符合生活邏輯，細(xì)節(jié)合情合理，而不是說一定要是真人真事。法律是作用于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一種行為規(guī)范。法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的效果需要實(shí)踐來檢驗(yàn)，法律規(guī)范的效力要在社會(huì)生活的運(yùn)用中才能得到充分體現(xiàn)，真實(shí)的社會(huì)情境才能檢驗(yàn)法律的規(guī)范能力。因此，法律試題中的案例素材必須要具有真實(shí)性，才能達(dá)到對(duì)學(xué)生進(jìn)行有效檢測(cè)和評(píng)價(jià)的目的。從這個(gè)意義上講，真實(shí)是案例素材的生命線。

在某地一份政治選考模擬卷中有這樣一道試題：

某甲和某乙是夫妻，共同出資購買了位于B地的一套房產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記為夫妻共有房產(chǎn)。甲因賭博欠下巨額債務(wù)，于是背著乙通過房產(chǎn)中介與丙簽訂了房屋買賣合同，并幫丙完成過戶。后甲、乙離婚，乙主張對(duì)B地房產(chǎn)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割，才發(fā)現(xiàn)已被甲出售給他人。于是乙訴至法院。對(duì)此認(rèn)識(shí)正確的是

A.該房產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)歸屬于丙

B.甲的單獨(dú)處分未改變?cè)摲慨a(chǎn)所有權(quán)

C.甲無權(quán)處分，須撤銷賣房合同

D.乙為共有產(chǎn)權(quán)人，可主張合同無效

此題以一個(gè)案例，涉及了對(duì)善意取得、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、合同效力等知識(shí)點(diǎn)的考核，看似設(shè)計(jì)巧妙，但如果我們把它放回社會(huì)實(shí)際生活中，會(huì)發(fā)現(xiàn)問題多多。根據(jù)我國現(xiàn)行政策法規(guī)和二手房交易流程，登記為夫妻共有產(chǎn)權(quán)的房產(chǎn)進(jìn)行交易和過戶時(shí)，均需要夫妻雙方同意并親自到場(chǎng)簽字；一方因故不能到場(chǎng)，可以出具委托書委托他人到場(chǎng)，委托書需要進(jìn)行公證。此題所述的交易中，甲在沒有乙陪同到場(chǎng)或獲得乙經(jīng)過公證的委托書的情況下，從交易程序的角度看，是無法賣掉作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的房產(chǎn)的。題目如此設(shè)計(jì)，顯然違背了生活常理。

這個(gè)案例因其真實(shí)性存疑的緣故，不但無法形成對(duì)學(xué)生的有效考核，反而可能對(duì)缺乏常識(shí)的學(xué)生形成誤導(dǎo)，實(shí)在是一道失敗的試題。作為法律試題的素材，諸如上例這種違背生活真實(shí)的案例不應(yīng)該出現(xiàn)。

二、嚴(yán)謹(jǐn)性原則

法律是一種普遍適用的行為規(guī)范，無論其法條的文字表述、對(duì)社會(huì)關(guān)系具體內(nèi)容的規(guī)范，還是適用這些法律的判決文書，都應(yīng)該高度嚴(yán)謹(jǐn)。法律規(guī)范的嚴(yán)謹(jǐn)性，是法律尊嚴(yán)和權(quán)威的重要基礎(chǔ)。在法律案例中，各種條件非常重要，如果條件模糊不清，結(jié)論可能就難以確定，會(huì)有損法律事實(shí)和后果認(rèn)定的科學(xué)性與準(zhǔn)確性。不同法律文本，還可能會(huì)有相互補(bǔ)充的各項(xiàng)具體規(guī)定，需要相互參照才能綜合研判。要培養(yǎng)和檢測(cè)學(xué)生法律思維的嚴(yán)謹(jǐn)性，則作為試題素材的案例本身自然也需要確保嚴(yán)謹(jǐn)性。否則，試題的評(píng)價(jià)效果也就失去了科學(xué)性。

曾經(jīng)見過一道與合同相關(guān)的試題：

2016年5月10日，劉某與李某簽訂合同約定，李某于2016年9月20日前將自產(chǎn)的西瓜30000斤出售給劉某，價(jià)格為每斤1.5元，總價(jià)款為45000元，劉某給付李某定金15000元。合同簽訂后，雖經(jīng)李某多次相邀，劉某一直未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)前來購買西瓜，致使李某部分西瓜沒能售出。后雙方因定金退還問題產(chǎn)生糾紛，劉某訴至法院。以下對(duì)此分析正確的是

①劉某已構(gòu)成預(yù)期違約

②李某可要求賠償損失

③劉某應(yīng)繼續(xù)履行合同

④李某不需返還定金

A.①② B.③④

C.①③ D.②④

本題命制者的意圖是考核學(xué)生對(duì)預(yù)期違約和實(shí)際違約的理解，以及承擔(dān)違約責(zé)任的方式。出題者有以下答案解析：劉某未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)前來購買西瓜，因此構(gòu)成實(shí)際違約而非預(yù)期違約，則①不選；劉某應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，李某可要求劉某賠償自己因守約而導(dǎo)致部分西瓜沒能售出帶來的損失，則②可選；西瓜銷售具有時(shí)令性，劉某在規(guī)定時(shí)間內(nèi)沒有購買，接下來無法以繼續(xù)履行方式承擔(dān)違約責(zé)任，則③不選；根據(jù)《生活中的法律常識(shí)》第53頁的表述，“定金是一種擔(dān)保方式”，“如果交付定金的一方違約，則無權(quán)要求對(duì)方返還定金”，則④可選。據(jù)此，排除①③，可選②④，答案為D項(xiàng)。

乍一看，該題設(shè)計(jì)嚴(yán)密，出題者分析準(zhǔn)確，結(jié)論毋庸置疑。但參閱其他法律可以發(fā)現(xiàn)，《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十一條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同總額的20%。本案中劉某給付李某的定金已超出合同標(biāo)的額（45000元）的20%，超出20%的部分（即6000元）無效，不能適用定金罰則。在定金高于合同標(biāo)的額20%的條件下，對(duì)于超過部分，法院可判定其為劉某給付李某的預(yù)付款，判令返還劉某。如此一來，④不能選，本題沒有答案，就成了一道廢題！

在法律試題命制過程中，命題人員一定要仔細(xì)推敲案例的各種條件，全面考慮與案例有關(guān)法律的相關(guān)規(guī)定，以此提升案例素材的嚴(yán)謹(jǐn)性，避免出現(xiàn)科學(xué)性錯(cuò)誤。

三、新穎性原則

當(dāng)代社會(huì)生活日新月異，新事件新案例不斷產(chǎn)生。心理學(xué)的近因效應(yīng)告訴我們，人們更關(guān)注時(shí)下發(fā)生的新鮮事，更容易對(duì)此形成深刻印象。同時(shí)，隨著社會(huì)生活的發(fā)展，法律也在不斷健全、修改和完善。運(yùn)用最新的法律規(guī)范，研判時(shí)下的社會(huì)生活與事件，更能彰顯法律與時(shí)俱進(jìn)的生命力。因此，法律試題的命制也應(yīng)該關(guān)注當(dāng)下，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)最新的社會(huì)事件和案例進(jìn)行分析研判。

在某校的一份高三政治期中考試卷里，有這樣一道題：

某錄像廳購買了若干正版進(jìn)口大片的錄像后，未經(jīng)影片境外著作權(quán)人的許可，直接將該錄像用于其經(jīng)營活動(dòng)。該錄像廳的行為應(yīng)屬于

A.合法使用 B.合理使用

C.法定許可使用 D.侵權(quán)行為

做完這份試卷后，一些同學(xué)紛紛來問老師：錄像廳是什么東西？老師只好給學(xué)生反復(fù)解釋：20世紀(jì)80年代，香港電影以錄像帶的方式傳入內(nèi)地，放映錄像的商業(yè)場(chǎng)所稱為錄像廳。那一段時(shí)間里，錄像廳在我國城市遍地開花，港產(chǎn)影片吸引了大批年輕人經(jīng)常光顧。碟片取代錄像帶后，錄像廳達(dá)到巔峰，并充斥在各類學(xué)校的周邊。放映盜版錄像就發(fā)生在那個(gè)時(shí)期。隨著社會(huì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，到了20世紀(jì)90年代中后期，錄像廳就逐漸式微并最終消失了。

新高考方案實(shí)施后面對(duì)的高中生，已經(jīng)是2000年前后出生的青少年，對(duì)他們來說，錄像廳已經(jīng)是個(gè)不折不扣的歷史名詞了。考試中再引入類似這樣的案例，顯然嚴(yán)重過時(shí)。學(xué)生做這樣的試題，也會(huì)毫無興趣，既影響對(duì)題意的理解，也影響學(xué)習(xí)法律知識(shí)的熱情?；诖耍切┟黠@過時(shí)的案例不應(yīng)該成為法律試題命制的素材。

四、邊界性原則

法律學(xué)科案例資源極為豐富。以網(wǎng)絡(luò)資源為例，從適合中小學(xué)生認(rèn)知的案例，到適合大學(xué)法律專業(yè)學(xué)生的案例，甚至為司法考試準(zhǔn)備的案例，應(yīng)有盡有。從高中政治選考的要求出發(fā)，作為法律試題的命制者，在浩如煙海的案例資源中，該如何確定選擇的合理邊界呢？一般來說，應(yīng)該遵循兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是不能超出中學(xué)教材的知識(shí)覆蓋范圍；二是不能超出中學(xué)生的生活經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)知水平。

曾經(jīng)在一份地區(qū)聯(lián)考試卷中看到這樣一道試題：

“天翔號(hào)”中國客輪由日本橫濱港駛往廈門，船行至公海領(lǐng)域時(shí)日本公民小泉酗酒鬧事，將中國公民李強(qiáng)打成重傷。為及時(shí)救治，船舶就近停靠寧波港將受害人送往醫(yī)院，然后駛往廈門港。下列法院中作為本案的管轄法院的是

A.寧波市中級(jí)人民法院

B.廈門市中級(jí)人民法院

C.日本橫濱地方法院

D.廈門市或?qū)幉ㄊ械牡胤交鶎臃ㄔ?/p>

本題考查的是法院管轄的知識(shí)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域外的中國船舶內(nèi)的犯罪，由犯罪發(fā)生后該船舶最初停泊的中國口岸所在地的人民法院管轄?！币虼?，本案應(yīng)由寧波的法院管轄。而《刑事訴訟法》第20條規(guī)定，外國人犯罪的第一審刑事案件應(yīng)由中級(jí)人民法院管轄，本案應(yīng)由寧波市中級(jí)人民法院管轄，故A項(xiàng)正確。

本題的題干和答案雖無問題，但從案例涉及的法律規(guī)范來看，已經(jīng)明顯超出了高中法律教材的知識(shí)范圍；而案例反映的社會(huì)事件，更是與高中生能接觸到的社會(huì)生活相去甚遠(yuǎn)。像這類又偏又難的案例，實(shí)在不宜出現(xiàn)在高中法律試題中。

五、確定性原則

對(duì)于高中學(xué)生來說，法律學(xué)習(xí)的基本任務(wù)是獲得一些生活中的法律常識(shí)，在此基礎(chǔ)上提高分析能力、培育法治意識(shí)。從課程標(biāo)準(zhǔn)和教學(xué)指導(dǎo)意見的角度出發(fā)，并沒有要求他們跟進(jìn)學(xué)術(shù)前沿，探討立法精神。作為法律試題，應(yīng)該要有具體明確的答案，才能對(duì)高中學(xué)生的學(xué)習(xí)作出有效評(píng)價(jià)。因此，在選擇法律試題素材時(shí)，應(yīng)該選取那些結(jié)論確定沒有爭(zhēng)議的案例，不宜選擇那些涉及學(xué)術(shù)爭(zhēng)議或法律適用空白的案例。

某地一份選考模擬卷中有這樣一道試題：

2015年1月，新疆青河牧民別熱克·薩吾特?fù)斓揭粔K重達(dá)7.85公斤左右的狗頭金。狗頭金究竟歸誰所有？圍繞這個(gè)問題，很快出現(xiàn)了很大的法律爭(zhēng)議。有律師表示，該牧民不能占有這塊狗頭金，也不能私自拿到市場(chǎng)上買賣，必須上交國家；也有律師表示，應(yīng)該對(duì)狗頭金進(jìn)行鑒定，如果屬于文物或者礦產(chǎn)，則應(yīng)上交國家；而中國政法大學(xué)法學(xué)院教授何兵則在網(wǎng)上表示，雖然中國法律規(guī)定了礦藏歸國家所有，但狗頭金并不是礦藏，所以應(yīng)該歸該牧民所有，他的所有權(quán)應(yīng)該受到法律保護(hù)。

請(qǐng)結(jié)合材料，運(yùn)用所學(xué)法律知識(shí)談?wù)勀銓?duì)幾位專家觀點(diǎn)的看法。

該題選擇的案例，雖然涉及了物權(quán)、拾得物等法律知識(shí)，高中學(xué)生多少了解一些，但從律師和法學(xué)專家的口中我們知道，狗頭金這類東西的權(quán)屬還存在立法空白。那么，像這類存在爭(zhēng)議和法律適用尚存在立法空白的案例，高中學(xué)生僅憑已有知識(shí)很難作出分析，就不應(yīng)該出現(xiàn)在高中的法律試題中。

六、導(dǎo)向性原則

政治學(xué)科既是一門文化學(xué)科，肩負(fù)著提高學(xué)生科學(xué)文化素養(yǎng)的基本任務(wù)；同時(shí)它還是一門德育課程，承擔(dān)了對(duì)學(xué)生進(jìn)行價(jià)值引領(lǐng)的重要使命。作為政治學(xué)科的重要模塊，法律教學(xué)也肩負(fù)著雙重使命。因此，在進(jìn)行法律試題命制時(shí)，出題者在選擇試題案例素材時(shí)，既要考慮對(duì)學(xué)生法律常識(shí)的考核和提升，又要考慮對(duì)學(xué)生思想價(jià)值的引領(lǐng)，引導(dǎo)他們關(guān)注公序良俗的維護(hù)和公平正義的實(shí)現(xiàn)。

在某份地區(qū)聯(lián)考卷中，有這樣一道試題：

甲公司長期生產(chǎn)銷售“安康”牌保健品，但一直未注冊(cè)商標(biāo)。李某向國家商標(biāo)局申請(qǐng)并獲得“安康”這一注冊(cè)商標(biāo)，開始組織生產(chǎn)“安康”牌保健品。對(duì)此甲公司

A.應(yīng)以李某侵犯其商標(biāo)權(quán)向法院提起訴訟

B.可以對(duì)國家商標(biāo)局的行為提起行政訴訟

C.未經(jīng)許可不得在其保健品上使用“安康”商標(biāo)

D.可以在其保健品上使用與“安康”近似的商標(biāo)

按照出題者提供的答案，本題應(yīng)該選擇C，理由是商標(biāo)所有人對(duì)自己的注冊(cè)商標(biāo)享有排他性的獨(dú)占使用權(quán)，《生活中的法律常識(shí)》教材第32頁有“未經(jīng)許可，他人不得在同一種商品或者類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，也不得銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”的表述。但題目做完之后，很多學(xué)生在調(diào)侃：搶注他人已經(jīng)長期使用的商標(biāo)，反過來禁止他人再用，這樣的行為還受法律保護(hù)，這難道不是鼓勵(lì)我們學(xué)壞？

其實(shí)，這個(gè)題目不能完全按照教材32頁的表述處理。對(duì)非注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，可以參考《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的“誠實(shí)信用規(guī)定”。我國《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”這一規(guī)定是誠實(shí)信用原則在商標(biāo)法領(lǐng)域的體現(xiàn)，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是自己獨(dú)創(chuàng)的，而不應(yīng)當(dāng)將別人已經(jīng)使用且具有一定知名度但未注冊(cè)的商標(biāo)以自己名義進(jìn)行搶注。根據(jù)《商標(biāo)法》分級(jí)保護(hù)的原則，這里對(duì)知名度的認(rèn)定，在舉證上不宜要求太苛刻，應(yīng)當(dāng)?shù)陀隈Y名商標(biāo)的知名度程度，當(dāng)然，也不宜獲得馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)效力。因此，本題涉及答案并不妥當(dāng)。

我們的試題要發(fā)揮對(duì)學(xué)生的法治意識(shí)的初步啟蒙作用，引導(dǎo)學(xué)生去適應(yīng)和理解法律體系的規(guī)范和價(jià)值，據(jù)此調(diào)整個(gè)人的生活生產(chǎn)行為，更好地發(fā)揮對(duì)社會(huì)主義建設(shè)的促進(jìn)作用，而不是學(xué)習(xí)如何利用合法手段達(dá)到非法目的，破壞法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，危害社會(huì)秩序。諸如此類可能引起爭(zhēng)議，并且容易對(duì)學(xué)生產(chǎn)生誤導(dǎo)的案例，在命題中應(yīng)該盡量回避。