秦靜云 宋汝慶

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871；山東省濟寧市中級人民法院，山東 濟寧 272000 )

論買賣物之瑕疵的認定

秦靜云 宋汝慶

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871；山東省濟寧市中級人民法院，山東 濟寧 272000 )

出賣人所交付標的物的實際標準低于合同規(guī)定的應(yīng)有標準，便認為標的物存有瑕疵，具體包括質(zhì)量瑕疵、數(shù)量瑕疵、附帶事項瑕疵(包裝、安裝、說明書、貨物附件瑕疵)及異類物交付瑕疵四大類。未來立法應(yīng)當繼續(xù)確定主觀為主、客觀為輔的主客觀相結(jié)合的判斷標準，并明確不同具體確定方法間的適用順序。此處的瑕疵僅限于發(fā)生在于風(fēng)險移轉(zhuǎn)時的瑕疵，買受人對此需要證明。而在消費者合同中規(guī)定6個月期限內(nèi)的舉證責(zé)任倒置及買受人一定期限內(nèi)瑕疵通知義務(wù)履行后對瑕疵發(fā)生時點證明的免除則有助于減輕買受人的證明難度。

不相符；瑕疵種類；判斷標準；存在時點

物之瑕疵的正確認定直接關(guān)乎瑕疵擔保責(zé)任成立與否的準確判斷，盡管《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)已對其進行了規(guī)定，但由于制定時間較為久遠，多處規(guī)定已經(jīng)不能很好地與社會接軌，如安裝瑕疵在司法實踐中早已非常普遍，但至今卻沒有明確的立法依據(jù)。本文將主要從比較法的角度出發(fā)，圍繞瑕疵的概念、種類、判斷標準、存在時點及證明五個主題展開論述，以期為未來我國立法上瑕疵認定的完善提供助力。

一、瑕疵與“合同不相符”

當出賣人所交付標的物的實際標準與合同規(guī)定標的物的應(yīng)有標準不相符時，便認為標的物存有瑕疵[1]。自《聯(lián)合國貨物國際銷售公約》(以下簡稱《公約》)第35條通過“合同不相符”來界定瑕疵概念以來[2]，此種界定方法在國際立法例中便得到普遍承認，如新《德國民法典》第434條[3]、《歐洲示范民法典草案》(以下簡稱《示范草案》)第IV.A-2：301條[4]及《合同法》第一百一十一條等均采用了“合同不相符”的瑕疵界定方式?！安幌喾本唧w包括實際標準低于應(yīng)有標準和實際標準高于應(yīng)有標準兩種情形。將低標準的交付行為認定為瑕疵履行，不存在任何爭議，問題的關(guān)鍵在于高標準的交付是否也構(gòu)成瑕疵履行并進而可以適用瑕疵救濟規(guī)則。

高標準的交付具體表現(xiàn)為數(shù)量上的多交付和質(zhì)量上的高標準交付。對于質(zhì)量上的高標準交付，我國《合同法》沒有明確規(guī)定；第一百六十二條盡管對數(shù)量上多交付的情形進行了規(guī)定，但此種規(guī)定與第一百五十八條中的數(shù)量瑕疵分開進行，且在具體救濟方式上與第一百一十一條所規(guī)定的瑕疵救濟方式并不相同。而新《德國民法典》第434條第3款則明確將數(shù)量瑕疵明確界定為少交付(geringe Menge),由此在德國民法上瑕疵履行便不包括多數(shù)量交付在內(nèi)[5]。至于質(zhì)量上的高標準交付，有德國民法典學(xué)者將此種交付認定新《德國民法典》第434條第3款中他物交付(eine andere Sache)的具體種類,并進而認為出賣人質(zhì)量上的高標準交付也構(gòu)成瑕疵履行。但由于不能使得買受人基于第434條第3款直接獲得此高質(zhì)量標的物的不合理利益，因此出賣人可以根據(jù)第812條第1款要求返還，但之后仍必須按照合同約定的標準交付標的物[6]。本文認為，不宜將多數(shù)量、高質(zhì)量交付認定為瑕疵履行，理由主要有兩點。一方面，現(xiàn)實生活中，對于瑕疵的理解通常限于低標準交付，若將多數(shù)量或者高質(zhì)量的交付認定為瑕疵履行，將會導(dǎo)致立法與普通大眾通常觀念的分離。另一方面，高標準交付與低標準交付的法律后果不相同。無論是多數(shù)量交付還是高質(zhì)量交付，更多地可直接適用不當?shù)美南嚓P(guān)規(guī)定；而低標準的交付，則需要直接適用瑕疵違約救濟規(guī)則。此外，必須注意的是，此種不構(gòu)成瑕疵履行的高質(zhì)量標的物的交付僅限于——對買受人的使用目的沒有影響且通常使買受人獲得了額外效益的情形。如果出賣人高質(zhì)量的交付導(dǎo)致買受人的使用目的不能實現(xiàn)，那么仍然構(gòu)成瑕疵履行。如，A型號電池在使用壽命、電容量等各方面均高于B電池，甲向乙購買了與其手機相匹配的B電池，但乙交付了A型號的電池，此種情形下，盡管實際交付電池的質(zhì)量標準高于合同規(guī)定的標準，但造成型號不匹配而影響買受人的使用，因此應(yīng)當認定構(gòu)成瑕疵履行，買受人便可以通過相關(guān)瑕疵救濟規(guī)則來獲得救濟。

綜上，盡管習(xí)慣直接將瑕疵界定為出賣人所交付標的物的實際標準與合同規(guī)定的應(yīng)有標準不相符合，但必須注意的是，此處的不相符僅是指低標準的不相符，而不包括高標準的不相符。在低標準不相符的情形，構(gòu)成標的物瑕疵，買受人依法可獲得瑕疵救濟；在高標準不相符的情形，若買受人已經(jīng)受領(lǐng)該標的物，則買受人獲利，而出賣人則可依據(jù)不當?shù)美麃慝@得物之返還或者價款方面的補償。

二、瑕疵的種類

切入角度不同，對于瑕疵的分類便會不同。我國臺灣地區(qū)民法第三百五十四條將瑕疵分為價值瑕疵、效用瑕疵和品質(zhì)瑕疵三類。其中，價值瑕疵專指交換價值的瑕疵，出賣人必須擔保所交付貨物無減少其價值，否則便需要承擔瑕疵擔保責(zé)任；效用瑕疵是指使用價值的瑕疵，具體又可分為通常效用之瑕疵和預(yù)定效用之瑕疵；品質(zhì)瑕疵，則以出賣人對貨物的品質(zhì)承諾為前提，若沒有達到出賣人所承諾的那樣，便構(gòu)成品質(zhì)瑕疵。效用瑕疵均會構(gòu)成價值瑕疵，但價值瑕疵不一定構(gòu)成效用瑕疵，如貨物包裝破損，構(gòu)成價值瑕疵，但不構(gòu)成效用瑕疵。品質(zhì)瑕疵可以是價值瑕疵也可以是效用瑕疵，也可以是那些原本不屬于瑕疵的微不足道的減少[7]。盡管我國《合同法》沒有采取此種分類，但上述分類對我國民法學(xué)界產(chǎn)生了一定的影響，對此可通過相關(guān)教科書及論文著作等直接看出。我國臺灣民法的此種規(guī)定，實際上是直接繼受舊《德國民法典》第459條[8]的結(jié)果。本文認為，此種分類不具有科學(xué)性。在具體的瑕疵種類之間并沒有能夠形成統(tǒng)一的分類標準，使得分類顯得隨意性，且各類型相互間過多重復(fù)，如效用瑕疵完全可被包括在價值瑕疵之內(nèi)，而品質(zhì)瑕疵則可完全將價值瑕疵、效用瑕疵囊括。其次，此種分類不具有實用性，如無法將數(shù)量不足的交付、異類物交付等囊括其中。因此，我國《合同法》借鑒《公約》的分類而非我國臺灣地區(qū)、舊《德國民法典》的分類是較好的選擇。

與《公約》第35條所規(guī)定內(nèi)容一致，我國《合同法》規(guī)定了質(zhì)量瑕疵、數(shù)量瑕疵、包裝瑕疵(裝運瑕疵)三種類型。2002年之后的新《德國民法典》也采用了《公約》中的分類方法，其第434條除了對性能瑕疵*新《德國民法典》習(xí)慣用性能(Beschaffenheit)來描述質(zhì)量，但兩者并不存在任何本質(zhì)不同。參見：Vgl.Dr.Dirk Looschelders,Schuldrecht BT,2014,S.11;Brox/Walker,Besonderes Schuldrecht,38.Aufl.2014,Rn.9。、數(shù)量瑕疵規(guī)定外，還規(guī)定了安裝瑕疵、安裝說明瑕疵及異類物交付瑕疵；但沒有明確規(guī)定包裝瑕疵?！妒痉恫莅浮芬?guī)定的最為全面，不僅包括《公約》與新《德國民法典》中所規(guī)定的質(zhì)量瑕疵、數(shù)量瑕疵、裝運瑕疵*《示范草案》第4.1-2:301與《公約》第35條均對“contained in the manner required by the contract”進行了規(guī)定。但《示范草案》中的“contained in the manner required by the contract”被翻譯為符合合同約定的裝運方式；而《公約》中的“contained in the manner required by the contract”則被翻譯為按照合同所約定的裝箱方式，本文將統(tǒng)一采用“裝運”的翻譯。參見《歐洲示范民法典草案：歐洲司法的原則、定義和示范規(guī)則》，高圣平譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第227頁；英文版本可參見https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/DCFR.html，訪問日期：2016年12月10日。、包裝瑕疵、安裝瑕疵、安裝說明瑕疵，還包括附件瑕疵和說明瑕疵。盡管國際立法例對于此種分類的范圍規(guī)定表面上并不一致，但此種不一致主要是由于社會不斷發(fā)展原因造成，而并非真正意見對立的不一致?！豆s》生效于1988年，是統(tǒng)一買賣法的最早立法嘗試之一*關(guān)于《公約》的制定歷史及背景詳細介紹可參見Peter Huber Mainz,Comparative Sales Law,in The Oxford handbook of comparative law,Zimmermann Reinhard,Oxford University Press,2008,pp.939。。在《公約》的制定背景之下，質(zhì)量瑕疵、數(shù)量瑕疵、包裝瑕疵及裝運瑕疵最為普遍，因而得到規(guī)定；安裝瑕疵、附件瑕疵等則是隨著社會的發(fā)展之后日漸常見。對于制定時間遠遠靠后的《草案》而言，除去承繼《公約》的已有成果之外，將這些新瑕疵種類進行統(tǒng)一規(guī)定便是歷史賦予其的使命。由此，《公約》及我國《合同法》沒有規(guī)定安裝瑕疵等，并非否認此種瑕疵的存在*比如，我國《合同法》盡管沒有對安裝瑕疵進行直接規(guī)定，但通過搜索caseshare案例分析平臺可發(fā)現(xiàn)，安裝瑕疵早已被廣泛應(yīng)用于司法實踐中。參見http://www.caseshare.cn/search/keywords?Keywords=%E5%AE%89%E8%A3%85%E7%91%95%E7%96%B5，訪問日期：2016年12月10日。。考慮到立法規(guī)定與社會發(fā)展的接軌，未來我國《民法典》相關(guān)立法可直接借鑒《示范草案》中已有的成果，將質(zhì)量瑕疵、數(shù)量瑕疵、包裝瑕疵(裝運瑕疵)、安裝瑕疵、說明瑕疵(安裝說明瑕疵)、附件瑕疵、異類物交付瑕疵一起規(guī)定。

首先，質(zhì)量瑕疵。對于質(zhì)量瑕疵的理解不應(yīng)局限于標的物本身，而應(yīng)對其進行廣義的理解。首先，標的物的來源、作者或者二手貨物的新舊及是否發(fā)生過事故等與合同規(guī)定不符時，均構(gòu)成質(zhì)量瑕疵，盡管此時標的物本身可能并不存在任何質(zhì)量問題[9]。如，名畫買賣合同中，實際為贗品的畫作本身并無任何質(zhì)量問題，但依然構(gòu)成質(zhì)量瑕疵。其次，對標的物質(zhì)量不符一定程度上的猜測也構(gòu)成質(zhì)量瑕疵，盡管此種猜測并沒有被證實。通常此種猜測必須滿足以下三個條件：一、必須與標的物的物理品質(zhì)非常相關(guān)；二、必須依賴于某種事實，而非基于買受人的某種期望產(chǎn)生；三、此種猜測的排除盡管是可能的，但費用不合理。如，K某從肉類大批發(fā)商那里購買了一批來自阿根廷的兔子肉，但不久以下消息便被登出：上周約50噸的被感染沙門氏菌的兔子肉是從阿根廷進口的。此時，已經(jīng)被交付的兔子肉便不具有可銷性，K某想解除合同。這批兔子肉之后被相關(guān)當局沒收和銷毀[10]。盡管這些兔子肉是否真的被感染沙門氏菌并沒有按照程序來確定，但認為此種情形下可直接認定標的物存有質(zhì)量瑕疵，從而賦予買受人相關(guān)瑕疵救濟權(quán)(解除權(quán))。此種情形下，因為買受人并不能通過合同法中的其他制度——締約過失責(zé)任制度、其他違約形態(tài)乃至情勢變更等獲得救濟，而此種猜測又確與合同品質(zhì)相關(guān)，因此，通過瑕疵救濟規(guī)則來對買受人提供救濟便較為合適。此外，由于此種猜測在標的物被交付時就已存在，因此要求出賣人承擔此風(fēng)險也具有合理性。

其次，數(shù)量瑕疵。將數(shù)量上的少交付認定為瑕疵，是當前各國的主流做法*新《德國民法典》(第434條)、《美國統(tǒng)一商法典》(UCC)(§2-313)、《公約》(第35條)、《示范草案》(第IV.A 2：301條)等均明確將數(shù)量不足的交付認定為瑕疵履行。參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2015年版，第156頁；See Ingeborg Schwenzer and Christiana Fountouslakis,International Sales Law,2007,p.237；參見克里斯蒂·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》(全譯本)(第四卷)，于慶生、溫大軍、胡琳、王文勝譯，法律出版社2014年版，第58頁。，我國《合同法》第一百五十八條對數(shù)量瑕疵也進行了明確規(guī)定。然而，對于大部分大陸法系國家而言，在將數(shù)量不足的交付規(guī)定為瑕疵的同時，還必須解決數(shù)量瑕疵與部分履行的關(guān)系問題。在大陸法系的傳統(tǒng)民法理論中，瑕疵擔保責(zé)任獨立于違約責(zé)任體系而存在，部分履行通過違約責(zé)任來救濟，而瑕疵交付則通過瑕疵擔保責(zé)任來救濟。數(shù)量不足的交付被認為構(gòu)成部分履行而非瑕疵履行，因此屬于違約糾紛的范疇。而在英美法系中，不存在獨立于違約責(zé)任的瑕疵救濟體系，瑕疵履行即為違約，數(shù)量不足的交付構(gòu)成瑕疵違約，買受人通過違約責(zé)任獲得救濟。由此，數(shù)量瑕疵、部分履行是數(shù)量不足交付在不同立法背景下的不同稱呼，本質(zhì)上兩者相同。既然如此，對已經(jīng)采取瑕疵違約救濟路線且明確將數(shù)量不足交付認定為瑕疵履行的相關(guān)大陸法系國家，考慮到立法的簡潔及法律適用的明確，部分履行就沒有再存在的必要。當前我國《合同法》對數(shù)量瑕疵(第一百五十八條)及部分履行(第七十二條)同時規(guī)定的做法是不恰當?shù)?，未來相關(guān)立法應(yīng)當避免。此外，盡管有學(xué)者強調(diào)數(shù)量不足之外，還存在其他形式的部分履行，如加工承攬合同中的加工人為趕工期，交付一件沒有達到質(zhì)量要求的定作物，并承諾以后繼續(xù)免費上門加工、使之達到合同要求，因此便不能將部分履行與數(shù)量上的瑕疵履行等同[11]。由此，部分履行似乎便有了繼續(xù)存在的價值。但本文認為上述舉例論證是值得商榷的，因為當加工人所交付的標的物質(zhì)量不符合合同規(guī)定時，瑕疵履行便直接構(gòu)成，而無所謂一部分不符合還是全部不符合。在上述案例中，加工人交付了一件質(zhì)量不達標的定作物，那么便應(yīng)當認定出賣人瑕疵履行的構(gòu)成。至于之后的承諾，如果買受人接受此承諾，那么應(yīng)當認定為買賣雙方就瑕疵救濟的方式達成了協(xié)議；若買受人沒有接受此承諾，那么出賣人便應(yīng)當承擔瑕疵擔保責(zé)任。由此，在此案件中并沒有部分履行的發(fā)生。既然數(shù)量不足的給付之外，再無其他形式的部分履行，那么數(shù)量瑕疵與部分履行便是完全相等同的，在已經(jīng)規(guī)定數(shù)量瑕疵的情形下，部分履行的規(guī)定便必要。

再次，附帶事項瑕疵。標的物本身可能并不存在任何瑕疵，但與標的物有關(guān)的某些其他方面可能會與合同規(guī)定不相符合，如標的物的包裝、安裝及說明書、相關(guān)附件的交付。若在上述方面出現(xiàn)與合同不相符，那么便有附帶事項瑕疵的產(chǎn)生，具體是指包裝或裝運瑕疵、說明書瑕疵、安裝瑕疵、安裝說明瑕疵、貨物附件瑕疵[12]。對于包裝或裝運瑕疵，我國《合同法》《公約》及《示范草案》均進行了明確規(guī)定，但新《德國民法典》并未將其包括在內(nèi)。根據(jù)德國民法，不相符的包裝或者裝運到底屬于買賣物之瑕疵，還是構(gòu)成一般違約制度中對從屬義務(wù)的違反，存有爭議。盡管部分法學(xué)文獻明確將不相符的包裝或者裝運歸屬于物之瑕疵的構(gòu)成，但由于第434條對其并無明確規(guī)定，因此司法實踐中法院將其認定為從屬義務(wù)違反的可能性更高些[13]。對于德國民法而言，如何定性不相符的包裝切實關(guān)乎買賣雙方的利益，因為在新《德國民法典》中，瑕疵違約規(guī)則在訴訟時效的適用上與一般違約救濟規(guī)則仍然不同。但若瑕疵違約與一般違約適用統(tǒng)一的訴訟時效規(guī)則，再區(qū)分從屬義務(wù)的違反與附屬事項的瑕疵已經(jīng)沒有必要，因為此時兩者不僅性質(zhì)相同，且在具體的規(guī)則設(shè)計上已經(jīng)達到完全一致。盡管我國民法學(xué)也繼受了德國民法關(guān)于主給付義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)分理論，但在我國現(xiàn)有立法背景下，但凡基于違約而產(chǎn)生的請求權(quán)統(tǒng)一適用2年的訴訟時效，由此，對于我國而言，安裝瑕疵與從給付義務(wù)的違反實際上就是對同一事項不同角度的描述，對兩者區(qū)分沒有任何必要。至于說明書瑕疵，通常發(fā)生于當事人約定了貨物必要信息的說明義務(wù)但出賣人卻沒有履行該說明義務(wù)情形下?？紤]到說明書包括安裝說明，因此未來我國《民法典》在已經(jīng)規(guī)定了說明書瑕疵的情況下，可不再單獨規(guī)定安裝說明瑕疵。所謂安裝瑕疵，就是指出賣人沒有按照合同規(guī)定的方式進行安裝?，F(xiàn)實生活中，安裝方面的不相符通常會導(dǎo)致兩種情形的發(fā)生：一種是直接導(dǎo)致標的物的質(zhì)量瑕疵；另一種則僅限于安裝方面的問題而對標的物本身質(zhì)量并無影響。其中，第二種屬于典型的安裝瑕疵。對于第一種，通常認為只有此種安裝發(fā)生于標的物被交付后，才被認為屬于安裝瑕疵的范疇；如果發(fā)生于標的物被交付時，則直接構(gòu)成質(zhì)量瑕疵[14]。貨物附件瑕疵通常發(fā)生于買賣雙方約定了標的物之外的交付義務(wù)，如汽車買賣合同中，關(guān)于將汽車修理工具包與汽車一起交付的義務(wù)約定。

最后，是異類物交付瑕疵。圍繞異類物交付主要涉及三方面的問題：一、異類物交付的定性；二、異類物交付問題的處理規(guī)則；三、異類物交付的判斷。其中，前兩個問題是相關(guān)的，如，若將異類物交付界定為履行遲延的立法例，則自然通過履行遲延的相關(guān)規(guī)則來處理異類物交付問題；若是將異類物交付界定為不履行的立法例，則通過不履行的相關(guān)規(guī)則來進行問題的處理；同樣若是將異類物交付界定為瑕疵履行，便是通過瑕疵救濟規(guī)則來處理相關(guān)糾紛。各國對于異類物交付的界定便主要包括上述三種可能性*關(guān)于異類物交付定性的不同立法例詳細可參見克里斯蒂·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》(全譯本)(第四卷)，于慶生、溫大軍、胡琳、王文勝譯，法律出版社2014年版，第64-65頁。，我國《合同法》及其他相關(guān)立法并未就異類物交付進行規(guī)定?！豆s》也并未規(guī)定異類物交付瑕疵，但在新《德國民法典》及《示范草案》中均有規(guī)定。本文認為，在已經(jīng)明確采用“相符性”概念的前提下，直接將異類物交付界定為瑕疵交付較為妥當，因為異類物交付盡管與合同規(guī)定的標的物相差甚遠，但仍然存在交付，因此與不履行、遲延履行存在明顯不同。至于異類物交付的判斷，即出賣人實際所交付之標的物與合同規(guī)定的標的物相異到何種程度才構(gòu)成異類物，本文認為，可根據(jù)標的物是否屬于同一種類來進行判斷，如在冰箱購買合同中，出賣人實際交付了空調(diào)，則當然構(gòu)成異類物交付；若出賣人盡管交付了冰箱，但冰箱與合同規(guī)定的產(chǎn)地或者等級等不相符，則傾向于認定存在質(zhì)量瑕疵，而非異類物交付。

三、瑕疵的判斷標準

以主觀標準為主、客觀標準為輔的主客觀相結(jié)合的瑕疵判斷標準是當前國際社會的主流選擇，即賦予主觀標準優(yōu)先適用地位，并在主觀標準不存在的情況下，適用客觀標準。如，《公約》第35條[15]、新《德國民法典》第434條[16]及我國《合同法》第一百五十三、一百五十四條等均采用了此種判斷標準。此種判斷標準通過賦予主觀標準優(yōu)先適用地位從而在充分貫徹意思自治原則、實現(xiàn)形式公平的同時，又通過客觀標準的補充適用來確保對弱勢群體的最低保護來實現(xiàn)實質(zhì)公平，這樣的規(guī)則設(shè)計無疑值得推崇。爭議的焦點實際上也從來不在于判斷標準的宏觀選擇上，而在于主觀標準、客觀標準的具體確定上及具體確定方式間的適用順序如何。

首先，是主觀標準的確定。買賣雙方間的直接約定是主觀標準的最直接體現(xiàn)，對此各國立法例見解一致；但問題的關(guān)鍵在于，除此之外是否還存有其他主觀標準的確定方式。由于主觀標準相較于客觀標準具有優(yōu)先適用地位，因此主觀標準具體包括哪些確定方式便切實關(guān)乎標的物的應(yīng)有標準的確定，不可謂不重要?！豆s》第35條第1款僅規(guī)定了直接約定的確定方式，而我國《合同法》第六十一條、第一百五十三條及一百六十八條在規(guī)定直接約定確定方式的同時，還規(guī)定了補充約定及樣品的確定方式。新《德國民法典》第434條第1款盡管表面上與《公約》規(guī)定一致，但德國民法學(xué)者對新《德國民法典》中的主觀標準的理解并不局限于當事人之間的直接約定，樣品及合同約定使用目的的確定方式也被包括在內(nèi)[17]。由此，不難發(fā)現(xiàn)，在主觀標準的具體確定方式上，各國立法例并不相同。本文認為，無論是樣品還是合同特定目的都是以買賣雙方達成協(xié)議為前提，與當事人直接就標的物質(zhì)量進行約定并不存在本質(zhì)上的不同，因此應(yīng)當被歸入到主觀標準的范疇。至于補充協(xié)定，考慮到其適用場景主要應(yīng)為合同履行階段，而在標的物已經(jīng)交付且需要判斷所交付標的物是否存在瑕疵之時，再由買賣雙方對標的物質(zhì)量進行補充約定，便不利于瑕疵擔保責(zé)任的公平認定，當然也很難想象雙方當事人能夠在此關(guān)鍵時刻就標的物的質(zhì)量能夠達成補充協(xié)議。因此，補充約定確定方式的合理性便值得懷疑。由此，主觀標準的確定方式應(yīng)當包括直接約定、樣品及合同使用目的約定三種。此外，由于樣品及關(guān)于合同使用目的約定的確定方法在確定主觀標準時，均不如直接約定體現(xiàn)合同雙方意思直接，因此從尊重買賣雙方自由意思的角度出發(fā)，在三種主觀標準確定方式之間，直接約定具有優(yōu)先適用地位。同樣的道理，樣品相較于使用目的的確定對確定標的物主觀標準更為直接，因此，樣品便具有優(yōu)先于使用目的的優(yōu)先適用地位。同時，必須注意的是，如果買賣雙方就質(zhì)量的直接約定是作為為滿足買賣合同目的標的物所必須具有要求的具體化時，優(yōu)先適用通過約定的使用目的而確定的標的物應(yīng)有標準[18]，因為此時的直接約定實際上是對特定使用目的的具體闡釋，當兩者不一致時，自然應(yīng)當選擇更為本質(zhì)的使用目的。綜上，本文認為主觀標準的具體確定方法包括直接約定、樣品、合同的特定使用目的三種，且通常情形下，直接約定在三者間具有優(yōu)先適用地位。

其次，是客觀標準的確定。由于樣品及約定的使用目的已經(jīng)在上文中被歸入主觀標準的范疇，根據(jù)《公約》第35條、新《德國民法典》第434條、《示范草案》第IV.A-2:302條、第IV.A-2:303條及我國《合同法》，可能屬于客觀標準確定方式的主要包括通常使用目的、標的物的通常標準、國家標準、行業(yè)標準、買方的合理期待。《公約》將通常使用目的與標的物的通常標準結(jié)合在一起規(guī)定，將其描述為“同一規(guī)格貨物通常使用的目的”，新《德國民法典》則分開進行了規(guī)定，而我國《合同法》僅規(guī)定了通常標準。對于“同一規(guī)格貨物通常使用的目的”的理解有平均質(zhì)量(average quality)、可銷性質(zhì)量(merchantable quality)和合理性質(zhì)量(reasonable quality)三種觀點?！捌骄|(zhì)量”是指貨物應(yīng)當具有同種類貨物的平均質(zhì)量，此種觀點被德國、澳大利亞、法國、瑞士等大陸法系國家普遍支持。而“可銷性質(zhì)量”認為即便出賣人所交付標的物的質(zhì)量水平低于同種類標的物的平均質(zhì)量水平，但只要其具有可銷性(merchantable)，那么仍然屬于與合同規(guī)定一致，即不存在瑕疵，此種觀點主要被英美法系國家采用[19]。隨著“ordinary purposes”(《美國統(tǒng)一商法典》§2-314)、“satisfactory quality”(《英國貨物買賣法》Sec.14)被包括在“可銷性質(zhì)量”之內(nèi)，“平均質(zhì)量”與“可銷性質(zhì)量”之間的差異實際上已經(jīng)大大縮小[20]。 “合理性質(zhì)量”認為在運用“平均質(zhì)量”或者“可銷性質(zhì)量”確定合同規(guī)定的標準時，還必須考慮此種規(guī)定對于出賣人而言是否合理。即便從“平均質(zhì)量”“可銷性質(zhì)量”的角度來看，出賣人所交付標的物都不符合合同規(guī)定，但只要這種規(guī)定對于出賣人而言是不可期待的，那么仍然不能認定貨物存在瑕疵。如，在mussels案中，法院認為即便貨物應(yīng)當具有可銷性，也不能夠就此認定出賣人所交付的mussels與合同所規(guī)定的不一致，因為獲知貨物銷售目的地關(guān)于產(chǎn)品安全、公共健康的特定公法規(guī)定對于出賣人而言是不合理的*詳細案情可參見http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950308g3.html#ta，訪問日期：2016年12月12日。?！秶H商事合同通則》(UNIDROIT PRINCIPLES)第5.1.6條在規(guī)定“平均質(zhì)量”同時，對“合理性質(zhì)量”也進行了明確規(guī)定[21]。到目前為止，到底是采用“平均質(zhì)量”還是“可銷性質(zhì)量”抑或“合理性質(zhì)量”來理解《公約》第35條第2款第a項，國際上仍然沒有達成一致意見。之所以對《公約》第35條第2款第a項有爭議，實際上原因便在于《公約》將通常使用目的和標的物的通常標準進行結(jié)合規(guī)定。具體而言，“平均質(zhì)量”實際上對應(yīng)的就是標的物的通常標準；而“可銷性質(zhì)量”一定程度上則代表了通常使用目的。既然結(jié)合規(guī)定也不能避免通常使用目的和標的物通常標準不同卻同時存在時的選擇問題，那么從方便認清問題本質(zhì)的角度出發(fā)，分開規(guī)定相較于結(jié)合規(guī)定便更為適當。同時，由于兩者指向不同，當然便有同時規(guī)定的必要，因此我國《合同法》僅規(guī)定通常標準的做法是不恰當?shù)摹Ｖ劣趦烧叩倪m用順序，本文認為考慮到標的物的通常標準與標的物應(yīng)有標準直接相關(guān)，因此仍當認定標的物的通常標準優(yōu)先于通常使用目的。此外，為預(yù)防合法卻不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)，將“合理性質(zhì)量標準”作為上述兩種確定方式的最后檢驗程序便具有合理性，由此，對基于《公約》發(fā)展而來的“合理性標準”對我國立法及司法實踐均具有借鑒意義。對于國家標準、行業(yè)標準，僅我國《合同法》進行了規(guī)定，且賦予了兩者在客觀標準范圍內(nèi)的優(yōu)先適用地位。國家標準、行業(yè)標準是政府為了維護人民群眾的人身和財產(chǎn)安全而對產(chǎn)品質(zhì)量采取的具體監(jiān)管措施之一[22]。盡管國家標準、行業(yè)標準的制定通常以基于市場而形成的通常標準為參照，但由于國家標準、行業(yè)標準具有保護廣大群眾的人身、財產(chǎn)安全的義務(wù)，因此相較于通常標準，國家標準、行業(yè)標準具有最低質(zhì)量要求的特征。從充分尊重當事人的意思及保護買受人的角度出發(fā)，盡管可以通過國家標準、行業(yè)標準來推定標的物的應(yīng)有標準，但考慮到其最低標準的特征，本文認為應(yīng)當將此種確定方法放在最后適用而非優(yōu)先適用。至于買受人對標的物相關(guān)標準的合理期待，盡管多數(shù)情況下已經(jīng)被包含在上述確定方法之中，但多數(shù)立法例仍將其作為兜底條款進行規(guī)定。期待是否能夠?qū)说奈飸?yīng)有標準產(chǎn)生影響，合理性是很重要的考量因素，但卻并非全部。買方合理期待的具體所指歸根結(jié)底依賴于法院的具體判斷，當前已經(jīng)被明確認定為合理期待的例子有基于出賣人、制造商、幫助人(Gehilfen)的公開表述而產(chǎn)生的合理期待，及消費者買賣合同中對售后服務(wù)及附件可用性的期待等[23]。在適用順序方面，由于買受人合理期待不如通常標準及通常使用目的對于標的物應(yīng)有標準的確定直接，因此，應(yīng)當認定通常標準優(yōu)先適用，之后依次是通常使用目的、買受人的合理期待，國家標準及行業(yè)標準最后。

綜上，宏觀上應(yīng)當采用主觀為主、客觀為輔的主客觀相結(jié)合的瑕疵判斷標準。其中，主觀標準的確定方法包括直接約定、樣品、約定的合同使用目的三種；客觀標準則包括通常標準、通常使用目的、買受人合理期待、國家標準及行業(yè)標準五種方法。通常情況下，在主觀標準間，直接約定優(yōu)先適用，樣品次之，約定的合同使用目的最后；在客觀標準中，通常質(zhì)量優(yōu)先，通常合同目的、買受人的合理期待次之，國家標準及行業(yè)標準最后。

四、瑕疵的存在時點及證明

(一)瑕疵的存在時點

為了在保障買受人利益的同時又不至于使得出賣人的負擔過重，各國立法均對瑕疵存在的時點進行了明確限定。多數(shù)立法例將瑕疵存在的時點與標的物的風(fēng)險移轉(zhuǎn)相聯(lián)系，如《公約》第36(1)條[24]、新《德國民法典》第434條第1款[25]、《示范草案》第IV.A-2:308條[26]等。其他立法例則將瑕疵的存在時點指向交付時，如《奧地利民法典》第924條[27]、《英國貨物買賣法》第14條等。也有立法例在消費者買賣合同中選用交付的時點，而在商事合同中則一律適用風(fēng)險移轉(zhuǎn)來確定瑕疵存在時點，西班牙法律便是如此*關(guān)于瑕疵存在時點不同立法例的詳細介紹可參見克里斯蒂·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》(全譯本)(第四卷)，于慶生、溫大軍、胡琳、王文勝譯，法律出版社2014年版，第92-93頁。。在將瑕疵存在時點與風(fēng)險移轉(zhuǎn)的立法例中，風(fēng)險移轉(zhuǎn)判斷的標準也多為交付時，如新《德國民法典》第446條、《示范草案》第IV.A-5-102條、《公約》第69條等均明確規(guī)定通常情形下，風(fēng)險移轉(zhuǎn)發(fā)生于標的物被交付時或者買受人受領(lǐng)標的物時。因此，對于瑕疵存在時點的確定方式盡管表面看起來不同，但結(jié)果卻是相同的。

盡管如此，但并不能將“風(fēng)險移轉(zhuǎn)時”與“交付時”完全等同而可以隨意替換適用。因為即便兩者多數(shù)情形下所指向時間點一致，但仍然存在不一致的情形，如：債權(quán)人遲延，風(fēng)險通常被認為已經(jīng)移轉(zhuǎn)于買受人處，但標的物實際上卻并未被交付；出賣人沒有義務(wù)在特定地點交付貨物，風(fēng)險自出賣人將貨物交給第一承運人時轉(zhuǎn)移給買受人，但此時買受人并沒有實際受領(lǐng)標的物；對于運輸途中貨物的買賣，風(fēng)險自貨物被交給第一承運人時轉(zhuǎn)移，但貨物同樣并沒有被交付。在此種情況下，假如標的物在被交付時發(fā)現(xiàn)存有瑕疵，那么若根據(jù)“風(fēng)險移轉(zhuǎn)時”的立法例，買受人便不能據(jù)此主張瑕疵救濟權(quán)[28]，因為瑕疵發(fā)生的時點不符合立法要求；但若根據(jù)“交付時”的立法例，買受人則完全可以提起瑕疵救濟的請求，因為立法所規(guī)定的瑕疵存在時點就是指交付時。因此，“風(fēng)險移轉(zhuǎn)時”與“交付時”之間的選擇并非是隨意的，而是切實關(guān)涉買賣雙方的利益，需要進行價值判斷[29]。

我國現(xiàn)有立法未對瑕疵的存在時點進行明確規(guī)定，但考慮到買賣雙方利益的平衡，未來立法對其應(yīng)當有明確規(guī)定的必要。相較于“交付時”的瑕疵存在時點立法例，本文認為“風(fēng)險移轉(zhuǎn)時”的瑕疵存在時點立法例更值得借鑒，理由主要包括三個方面。首先，在標的物脫離出賣人的控制范圍、卻又還未達到買受人的控制范圍內(nèi)時，標的物發(fā)生瑕疵如何處理的問題本質(zhì)上應(yīng)當屬于風(fēng)險負擔規(guī)則的解決的范疇，因為此時標的物已經(jīng)脫離出賣人的控制范圍，自然無法歸責(zé)于出賣人，同時，標的物又還未到達買受人的控制范圍，當然也不能歸責(zé)于買受人；而風(fēng)險負擔規(guī)則的適用對象就是買賣雙方均無過錯情形下標的物毀損的救濟[30]。既然適用風(fēng)險負擔規(guī)則，將瑕疵存在的時點定位“風(fēng)險移轉(zhuǎn)時”便再恰當不過。其次，根據(jù)風(fēng)險負擔規(guī)則，由于買受人的過錯(受領(lǐng)遲延)而導(dǎo)致標的物沒有被交付，此時盡管標的物沒有實際被交付但標的物毀損滅失的風(fēng)險仍然轉(zhuǎn)移于買受人，這有利于買賣雙方利益的平衡。標的物在此種情形下出現(xiàn)瑕疵而又沒有辦法證明瑕疵到底何時發(fā)生，直接適用風(fēng)險負擔規(guī)則讓買受人承擔不利風(fēng)險，符合法律對公平正義的追求。最后，將瑕疵的存在時點指向“風(fēng)險移轉(zhuǎn)時”是當前國際的通行做法，與相關(guān)國際立法保持一致，不僅為學(xué)術(shù)上的對話提供方便，也為國與國之間貿(mào)易的順利進行提供了助力。我國有學(xué)者在將“風(fēng)險移轉(zhuǎn)”的時點與“交付”的時點完全等同的基礎(chǔ)上，認為如果采用“風(fēng)險移轉(zhuǎn)”的時點，由于還需要進一步根據(jù)風(fēng)險移轉(zhuǎn)規(guī)則來確定具體時點，因此便有迂回曲折之嫌，不如直接采用“交付”的時點[31]。不難發(fā)現(xiàn)，此種觀點是完全站不住腳的，因為盡管“風(fēng)險移轉(zhuǎn)時”與“交付時”多數(shù)情況下所指時間一致，但仍然存在不一致的情形，因此不能直接將“風(fēng)險移轉(zhuǎn)時”與“交付時”完全等同。此外，必須注意的是，考慮到根據(jù)合同規(guī)定標的物的安裝可能在標的物被交付之后進行，因此“風(fēng)險移轉(zhuǎn)時”在適用于安裝瑕疵時點的判斷時，是指標的物安裝完成之時，而非標的物被交付時[32]。綜上，“風(fēng)險移轉(zhuǎn)時”作為瑕疵的存在時點應(yīng)當更為合理。

(二)風(fēng)險移轉(zhuǎn)時瑕疵存在的證明

根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，買受人需要就標的物在風(fēng)險移轉(zhuǎn)時存在瑕疵進行舉證。瑕疵存在的單獨證明比較簡單，難點在于對瑕疵存在于風(fēng)險移轉(zhuǎn)時的證明。除去買受人在風(fēng)險移轉(zhuǎn)時當場指出標的物存有瑕疵之外*買受人在標的物風(fēng)險移轉(zhuǎn)時當場指出標的物存在瑕疵的，便只需要對標的物存在的瑕疵進行證明而無須就瑕疵發(fā)生于風(fēng)險移轉(zhuǎn)時再進行證明。Vgl.Heinrich Honsell,Kommentar zum UN-Kaufrecht,2010,2 Aufl.,S.400-401.，一旦標的物的風(fēng)險移轉(zhuǎn)于買受人，要求買受人充分證明風(fēng)險移轉(zhuǎn)后發(fā)現(xiàn)的瑕疵在風(fēng)險移轉(zhuǎn)時就已經(jīng)存在幾乎是不可能的事情。為了使得救濟買受人的目的不落空，對于此種舉證困難，當前各國立法主要通過兩種方法來緩解。首先，在消費品買賣合同中，規(guī)定有條件的舉證責(zé)任倒置——任何在風(fēng)險移轉(zhuǎn)給買受人之后6個月內(nèi)出現(xiàn)的標的物瑕疵都直接被推定為在風(fēng)險移轉(zhuǎn)之時就已經(jīng)存在，這種推定與標的物的性質(zhì)或者標的物不相符的性質(zhì)相矛盾或者這種推定已經(jīng)被出賣人通過證明推翻的除外[33]。對此，《奧地利民法典》第924條[34]、《英國貨物買賣法》第48A(3)和(4)、新《德國民法典》第476條[35]、《示范草案》第IV.A-2:308(3)條[36]及《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》)第23條第3款等均進行了明確規(guī)定。其次，則是規(guī)定買受人在受領(lǐng)貨物后一定期限內(nèi)的瑕疵通知義務(wù)(Rügeobliegenheit)。瑕疵通知義務(wù)有助于預(yù)防買受人的證明困難，因為在標的物被交付后，買受人越早地被要求將瑕疵通知出賣人，是否存在應(yīng)當由出賣人負責(zé)的瑕疵就越容易被澄清，已經(jīng)被確定的瑕疵在標的物被交付就已經(jīng)存在的可能性就越大[37]。通常買受人只要履行了瑕疵通知義務(wù)且證明瑕疵是確定存在的，便可以直接行使相關(guān)瑕疵救濟權(quán)而無須單獨就瑕疵的存在時點進行再證明[38]。

五、結(jié)語

綜上，出賣人所交付標的物的實際標準低于合同規(guī)定的應(yīng)有標準，便認為標的物存有瑕疵，具體包括質(zhì)量瑕疵、數(shù)量瑕疵、附帶事項瑕疵(包裝、安裝、說明書、貨物附件瑕疵)及異類物交付瑕疵四大類。對于應(yīng)有標準的判斷，應(yīng)當繼續(xù)采用我國《合同法》已經(jīng)確定的主觀為主、客觀為輔的主客觀相結(jié)合的判斷標準。其中，主觀標準包括直接約定、樣品及約定的使用目的三種具體確定方法，適用順序與前述所列順序一致；客觀標準則包括通常標準、通常使用目的、買受人合理期待、國家標準及行業(yè)標準，適用順序同樣如前述所列順序。此外，必須注意的是此處的瑕疵僅限于發(fā)生于風(fēng)險移轉(zhuǎn)時的瑕疵。對于風(fēng)險移轉(zhuǎn)時瑕疵的證明，由買受人來承擔。為減輕買受人的證明難度，通常會在消費者合同中規(guī)定6個月期限內(nèi)的舉證責(zé)任倒置及買受人一定期限內(nèi)瑕疵通知義務(wù)履行后對發(fā)生時點證明的免除。

[1][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國債法分論[M].杜景林，盧諶，譯.北京：法律出版社,2007.37.

[2][15][19][24]Ingeborg Schwenzer and Christiana Fountouslakis.International Sales Law,London:Routledge-Cavendish,2007.237,248,281.

[3][25][35]德國民法典[M].陳衛(wèi)佐，譯.北京：法律出版社,2015.155.

[4][12][13][23][26][32][36]克里斯蒂·馮·巴爾，埃里克·克萊夫主編：歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案[M].于慶生，溫大軍，胡琳，王文勝，譯.北京：法律出版社,2014.58,60,64-65,74.

[5]Brox/Walker,Besonderes Schuldrecht.München:C.H.Beck,2014,.Rn.9,13,26-27.

[6][9][14][17][18][23]Dr.Dirk Looschelders,Schuldrecht BT.München:Verlag Franz Vahlen,2014.11-16,18-19,23-24.

[7]姚志明.民事法理論與判決研究(一)不完全給付與瑕疵擔保責(zé)任[M].臺灣：元照出版社,2009.21-23.

[8]《德國民法典》.鄭沖，賈紅梅，譯.北京：法律出版社,1999.89-90.

[10]杜景林.現(xiàn)代買賣法瑕疵概念的考察[J].法學(xué)論壇,2012,(3).

[11]薛軍.部分履行的法律問題研究——《合同法》第72條的法解釋論[J].中國法學(xué),2007,(2).

[16][28][33]MüKoBGB/Westermann BGB§434.

[20]John Felemegas,An International Approach to the Interpretation of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) as Uniform Sales Law,Cambridge:Cambridge Univ.Press,2007.166-167.

[21]張玉卿.國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則2010[M].北京：中國商務(wù)出版社,2012.357—361.

[22]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M]，北京：法律出版社,2016.495.

[27][34]奧地利普通民法典[M].戴永盛，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2016.176.

[29][37] Heinrich Honsell,Kommentar zum UN-Kaufrecht,DE:Springer Verlag,2010.400-401,423-424.

[30]江海，石冠彬.論買賣合同風(fēng)險負擔規(guī)則——《合同法》第142條釋評[J].現(xiàn)代法學(xué),2013(5).

[31]寧紅麗.試論出賣人物之瑕疵責(zé)任的構(gòu)成[J].社會科學(xué),2013(9).

[38]Hartmut Oetker,Handelsrecht.Berlin,Heidelberg:Springer Berlin Heidelberg,2010,243.

責(zé)任編輯：李富民

The Identification of the Defects in Sales Contract

Qin Jingyun Song Ruqing

(LawSchool,PekingUniversity,Beijing100871;IntermediatePeople’sCourtofJiningCity,ShandongJining272000)

If the seller delivered a subject matter whose standard was below the standard it should have according to the contract,then there existed a defect,concretely including quality defect,quantity defect,collateral matters defect (packaging defect,installation defect,instruction book defect,and accessory defect),and aliud defect.For the identification of defect,the law in future should continue to choose the judgement standard combining with subjective standard and objective standard and make clear specific certain ways’ application order.The defect here must be the one that arose in risk transfer,of which the buyer should take the burden.The reversion of burden of proof within 6 months stipulated in consumer contract and the inspection and notification of goods for the buyer helped to relieve buyers’ burden of proof.

non-conformity;the types of defect;judgment standard;the occurred time

2017-01-06

秦靜云，女，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：民法方向；宋汝慶，男，山東省濟寧市中級人民法院法官。

D923.3

A

2095-3275(2017)03-0083-09