姜　頂　賴盛慧

?

中藥商業(yè)秘密保護的經(jīng)濟學(xué)分析

姜頂1賴盛慧2

（1.廣東培正學(xué)院，廣東 廣州 510830；2.廣州松田職業(yè)學(xué)院，廣東 廣州 510830）

中醫(yī)藥發(fā)明者使用商業(yè)秘密保護保護其中醫(yī)藥發(fā)明，無法避免商業(yè)秘密的流失，一直為學(xué)界詬病。文章認(rèn)為中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護具有合理性，對中醫(yī)藥發(fā)明者產(chǎn)生激勵、帶來社會財富的增加。

中醫(yī)藥；商業(yè)秘密；中醫(yī)藥發(fā)明

中醫(yī)藥商業(yè)秘密作為無形財產(chǎn)，其價值受到廣泛關(guān)注的同時，中醫(yī)藥商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛也頻頻發(fā)生。中國中醫(yī)藥商業(yè)秘密最嚴(yán)重的流失，是日本漢方藥對中國中醫(yī)藥產(chǎn)品和古典文獻進行研究，以及對商業(yè)秘密進行重新發(fā)明，制作出許多中藥產(chǎn)品，造成中國中醫(yī)藥的嚴(yán)重?fù)p失。[1]對之扼腕嘆息之余，不禁思考，為何我國中醫(yī)藥發(fā)明人沒有采取專利保護其知識產(chǎn)權(quán)呢？相反商業(yè)秘密保護卻成為他們的首選。[2]

諸多學(xué)者認(rèn)為中醫(yī)藥發(fā)明者偏愛商業(yè)秘密保護其發(fā)明[3]，主要是因為中醫(yī)藥發(fā)明往往缺乏可專利性，例如缺乏新穎性等。亦有學(xué)者認(rèn)為中醫(yī)藥發(fā)明者為一己之私，期待獲得更長時期的保護，采取了商業(yè)秘密的保護。本文將堅持按照“實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”的原則，從經(jīng)濟學(xué)的角度出發(fā)，從以下三個方面分析中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護的合理性：第一，商業(yè)秘密對中醫(yī)藥發(fā)明者的激勵機制；第二，以商業(yè)秘密保護中醫(yī)藥發(fā)明是否帶來了社會整體福利的增加；如果以上兩個問題都是肯定的，第三，維護公眾知情權(quán)情況之下，使用商業(yè)秘密，保護中醫(yī)藥發(fā)明是否仍然屬于中醫(yī)藥發(fā)明者以及社會的最佳選擇。

一 中醫(yī)藥商業(yè)秘密概述

（一）中醫(yī)藥商業(yè)秘密的概念與特點

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在中藥領(lǐng)域中，中藥配方、秘方、生產(chǎn)和加工工藝、藥材培植技術(shù)、養(yǎng)殖技術(shù)、飲片加工技術(shù)、炮制技術(shù)、均為商業(yè)秘密的保護范圍。[4]中藥商業(yè)秘密具有以下特點[5]：第一，秘密性，即不為公眾所知悉，沒有被公開。第二，中醫(yī)藥商業(yè)秘密具有實用價值，能夠為其發(fā)明人帶來實際或者潛在的積極利益和競爭優(yōu)勢。第三，中醫(yī)藥商業(yè)秘密因為“不為公眾所知悉”，不屬于“社會公共知識或一般常識”，具有其相對“新穎性”。第四，中醫(yī)藥的發(fā)明人之所以采取商業(yè)秘密保護，是因為中醫(yī)藥商業(yè)秘密具有其獨特性，即較長時間內(nèi)不易被他人總結(jié)、研究而重復(fù)發(fā)明或者掌握。

（二）中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性

第一，中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)具有無形性。中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)的客體中醫(yī)藥商業(yè)秘密，是一種無形的知識產(chǎn)品，即有價值的信息、無形財產(chǎn)，不同保護方式。實踐中，亦非所有的中醫(yī)藥商業(yè)秘密都不如專利技術(shù)，中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)利人無權(quán)排除重復(fù)發(fā)明者使用其商業(yè)秘密，那么只有那些難以被重復(fù)發(fā)明或則反向工程等方式被他人掌握的商業(yè)秘密才具有保護價值，這必然要求中醫(yī)藥商業(yè)秘密具有較高的技術(shù)含量。從這個意義上來說，中醫(yī)藥商業(yè)秘密完全屬于無形的“知識產(chǎn)品”。第二，中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)具有專有性，“專有性”亦即排他性，是知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的共同特性。中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)具有專有性，例如，知名品牌王老吉的中藥配方，由于權(quán)利人保守商業(yè)秘密，一直未權(quán)利人獨占使用。但是，在法理上中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)不具有絕對的獨占性和排他性，由于某些原因，同一個中醫(yī)藥商業(yè)秘密可能為許多權(quán)利人同時擁有，這樣其價值也就大打折扣了。第三，中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)的地域性，雖然商業(yè)秘密作為傳統(tǒng)中醫(yī)藥的傳統(tǒng)保護手段，但是商業(yè)秘密法僅僅是近代才發(fā)展起來，中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)僅僅是近代才受到法律的保護。在國家制定相關(guān)商業(yè)秘密保護的法律法規(guī)之前，商業(yè)秘密是不受國家法律保護的，也就是說，中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)具有地域性。第四，商業(yè)秘密權(quán)的時間性，是指知識產(chǎn)權(quán)受到法定期限的限制，具有法定時間性。[6]中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)也受到時間限制，具有時間性。在更加先進的中醫(yī)藥工藝、配方出現(xiàn)的時候，原來的中醫(yī)藥配方就失去了保護的價值，其商業(yè)秘密權(quán)也就不復(fù)存在。

（三）中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)保護的特點

中藥商業(yè)秘密保護具有以下特點。首先，中藥商業(yè)秘密是可以自動生成保護狀態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)。在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)中，版權(quán)和商業(yè)秘密的權(quán)利是可以自動生成的，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)需要行政程序和司法程序。只要具有秘密性、經(jīng)濟實用性、且權(quán)利人采取了保護措施予以保護，即構(gòu)成商業(yè)秘密。其次，中藥商業(yè)秘密屬于非公開性保護。在國際知識產(chǎn)權(quán)中，“不為公眾所知悉”是商業(yè)秘密保護的前提。在我國藥品行政保護體系中，一級中藥保護品種獲允許不公開其處方與工藝。對于中藥復(fù)方來說，配方組成加工炮制方法等技術(shù)秘密信息往往是決定其功效的關(guān)鍵，獲得專利權(quán)就意味著公開這些技術(shù)方案。所以，商業(yè)秘密的非公開性保護就顯得尤為重要。最后，商業(yè)秘密的保護期限在法律中并沒有明確規(guī)定，保護期的長短完全取決于權(quán)利人對信息的保密措施是否切實有效。如果權(quán)利人保密措施得力，那么一項商業(yè)秘密可延續(xù)很長時間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過專利技術(shù)受保護的期限。例如，云南白藥利用商業(yè)秘密無固定保護期限的特點，并沒有為其產(chǎn)品處方及工藝申請專利，一直以商業(yè)秘密保護了上百年。[7]

二 對中藥商業(yè)秘密保護合理性經(jīng)濟分析

至于為什么中醫(yī)藥權(quán)利人會選擇以商業(yè)秘密形式保護其中醫(yī)藥發(fā)明，以及中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護是否能夠促進中醫(yī)藥知識產(chǎn)品的創(chuàng)新。文章認(rèn)為需要從經(jīng)濟學(xué)的角度，即分析中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護對中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)利人的激勵機制是否優(yōu)于諸如專利帶來的激勵機制，以及分析中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護是否促進了社會福利的整體增加。

（一）中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護對權(quán)利人的激勵機制經(jīng)濟分析

對于中醫(yī)藥商業(yè)秘密的權(quán)利人來說，更值得關(guān)注的問題采取商業(yè)秘密保護是否優(yōu)于其他形式的知識產(chǎn)權(quán)保護。也就是“商業(yè)秘密是否屬于這樣一種激勵機制，誘導(dǎo)當(dāng)事人事前采取從社會角度看最優(yōu)的行動?！盵8]為了分析中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護對其權(quán)利人所產(chǎn)生的激勵機制，需要將之與專利保護給權(quán)利人帶來的收益進行比較。

1.收益：假設(shè)中醫(yī)藥商業(yè)秘密的所有權(quán)人或者發(fā)明者其所獲得經(jīng)濟收益為P1，其保守商業(yè)秘密所需成本為C1的，包括雇傭保安以及聘請員工的時候，簽署保密協(xié)議，支付競業(yè)禁止期間保密人員的工資，甚至對于核心員工，承擔(dān)永遠(yuǎn)不能解聘的成本。

2.成本：假設(shè)中醫(yī)藥發(fā)明的發(fā)明者使用專利權(quán)保護其發(fā)明的成本為C2，諸如，申請專利、維護專利、支付專利費等等費用。以專利形式保護其中藥發(fā)明的經(jīng)濟收益為P2。通過比較收益和成本的差額，可以知道哪一種知識產(chǎn)品保護形式具有更強的激勵機制。

3.中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護的激勵機制經(jīng)濟分析。實際上，很多法學(xué)者或者經(jīng)濟學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密對知識產(chǎn)品發(fā)明人的保護，沒有專利法那樣全面，因此理性人在完成可申請專利的發(fā)明時，應(yīng)該去尋求專利的保護，因此商業(yè)秘密法必然是僅保護中藥品等一些水平較低的發(fā)明。[9]事實上，很多中醫(yī)藥商業(yè)秘密的權(quán)利人都采取了商業(yè)秘密的方式保護其知識產(chǎn)權(quán)，那么中醫(yī)藥發(fā)明是否屬于較低水平的發(fā)明呢？對于上述觀點其實值得商榷?，F(xiàn)實中，中藥發(fā)明者選擇商業(yè)秘密保護形式保護其“中藥發(fā)明”，往往存在以下三種情況。

（1）無法公開的中醫(yī)藥商業(yè)秘密。專利法要求必須公開發(fā)明內(nèi)容。而很多中藥發(fā)明或者秘方一旦，會變得沒有價值。例如，著名的云南白藥，一方面公司保守其配方秘密，另一方面面臨著公眾和政府要求公開其秘密成分的壓力。很多中醫(yī)藥發(fā)明以配方或者秘方的形式存在。如果公開很容易被重復(fù)發(fā)明或者侵犯。專利公開性的嚴(yán)格要求，等于公開了中藥產(chǎn)品的配方，使其進入公共知識領(lǐng)域，任何競爭者都可以輕易獲得，因此而增加了商業(yè)秘密維權(quán)的成本。這對于持有人認(rèn)為具有經(jīng)濟價值的中醫(yī)藥商業(yè)秘密來說，成本可謂損失巨大。在這種情況之下，即使不考慮通過保守中醫(yī)藥商業(yè)秘密，權(quán)利人可以獲得的P1，發(fā)明人或者權(quán)利人也不會選擇專利權(quán)保護中醫(yī)藥發(fā)明或者技術(shù)秘密。從這個角度來說，與專利權(quán)相比，中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)的激勵機制是明顯的。

（2）不可專利的中醫(yī)藥商業(yè)秘密。中醫(yī)藥發(fā)明人擁有一項不可專利的中藥發(fā)明，但是權(quán)利人認(rèn)為，競爭者要想自己作出該中藥發(fā)明需要大量時間，保密的方式足以使其獲得可觀的回報。這種情況與第一種情況相差不大，采取商業(yè)秘密權(quán)保護，成為中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)利人的唯一選擇。至于該商業(yè)秘密是否會被長期保持，要看該中醫(yī)藥商業(yè)秘密能夠給權(quán)利人帶來的收益和其保守秘密的成本差額，即P1>C1的時候，商業(yè)秘密權(quán)利人會繼續(xù)采取措施保護其商業(yè)秘密。如果P1

（3）可專利的中醫(yī)藥商業(yè)秘密。中醫(yī)藥發(fā)明人擁有一項可以申請專利的中藥發(fā)明，其他競爭者很難再專利的保護期作出類似的中藥發(fā)明，中醫(yī)藥發(fā)明的權(quán)利人為了獲得更長時間的壟斷，可能會基于以下理由采取商業(yè)秘密保護形式。

第一，公開可專利中醫(yī)藥發(fā)明增加了維權(quán)的成本。由于專利法要求將發(fā)明公開，競爭者因此可以獲得信息在該專利的周邊進行發(fā)明研究，這樣競爭者獲得新發(fā)現(xiàn)的時間相應(yīng)縮短，比該中醫(yī)藥商業(yè)秘密的所有權(quán)人或者發(fā)明者獲得該發(fā)明的時間短。同樣專利要求公開信息，中醫(yī)藥發(fā)明的競爭者因此便了解到如何侵犯專利權(quán)。另外，中醫(yī)藥發(fā)明者或者商業(yè)秘密權(quán)利人，選擇通過專利訴訟保護自己的權(quán)益，需要付出高昂的成本。況且，在專利訴訟中，已經(jīng)獲得專利權(quán)的發(fā)明仍然存在被判定無效的可能性。根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，在受到異議的專利中，被判無效的比例較高。侵犯專利權(quán)而獲得預(yù)期凈收益必須是正值的情況下，才有可能發(fā)生專利侵權(quán)訴訟。因此，與專利相比，商業(yè)秘密保護所提供的激勵機制，促使中醫(yī)藥發(fā)明人選擇商業(yè)秘密。

第二，適度價值的中醫(yī)藥發(fā)明專利保護成本高。有一些中醫(yī)藥技術(shù)和發(fā)明可能僅具有適當(dāng)?shù)膬r值，利用專利保護的成本很高，包括專利申請以及專利維護的相關(guān)費用。商業(yè)秘密的保護成本相比之下較低。商業(yè)秘密的保護成本應(yīng)當(dāng)與商業(yè)秘密對于“未來侵權(quán)者”所具有的價值相當(dāng)。該商業(yè)秘密越是被相信具有價值，投入其中用于發(fā)現(xiàn)該商業(yè)秘密的資源就越多。當(dāng)該秘密僅具有適當(dāng)價值，其維護成本就可能較低，這樣商業(yè)秘密的保護成本就比專利保護成本低。取得商業(yè)秘密保護的成本，只在該商業(yè)秘密被證明具有充分價值，足有引誘其他人竊取時才會發(fā)生。持續(xù)時間較長，并不總是代理顯著的附加值，現(xiàn)值的折扣、技術(shù)變化或者消費者偏好的轉(zhuǎn)換，即使先發(fā)明人缺乏法律保護，但是時間領(lǐng)先，學(xué)習(xí)曲線，和商標(biāo)效應(yīng)，將給他們帶來持久的競爭優(yōu)勢。

第三，中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)可以降低對競爭者重復(fù)發(fā)明的激勵。如果不考慮獲取專利與保守商業(yè)秘密之間的成本差異，中醫(yī)藥發(fā)明人要么申請專利以獲得更強的保護，要么保守商業(yè)秘密以獲得更長的時間保護。存量的中醫(yī)藥發(fā)明可以降低后續(xù)競爭者進行中醫(yī)藥重新發(fā)明和研究的預(yù)期成本，因為存量發(fā)明證明了重新發(fā)明的可行性，而且后續(xù)發(fā)明者無須預(yù)算很多可能的失敗。如果后續(xù)重新發(fā)明失敗了，將證明后續(xù)競爭者不能單獨作出該中醫(yī)藥發(fā)明，即該中醫(yī)藥發(fā)明不是顯而易見的，值得收到某種形式的法律保護。商業(yè)秘密法增加了后續(xù)發(fā)明者反向工程或重新發(fā)明難度。理論上說，商業(yè)秘密的保護形式降低了對重復(fù)發(fā)明者的激勵。這種重復(fù)發(fā)明的激勵機制也不會歸零，因為后續(xù)重復(fù)發(fā)明者根據(jù)專利法可能獲得該中醫(yī)藥商業(yè)秘密的專利，并且迫使最初的中醫(yī)藥發(fā)明者放棄使用該發(fā)明。對于可申請專利發(fā)明，根據(jù)專利法，一項發(fā)明，在先被人知道或者非公開使用，法律上不認(rèn)為“已經(jīng)被他人知道或者使用。”

（二）中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護的福利效果

現(xiàn)代社會之所以給予各種商業(yè)秘密法律保護，是為了促進社會進步。因此社會對有價值或者具有技術(shù)進步意義的中醫(yī)藥商業(yè)秘密提供保護，產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)能夠超過保護所產(chǎn)生的成本，給社會帶來凈福利的增加，才能實現(xiàn)社會進步的目的。用NP表示社會凈福利，用P表示商業(yè)秘密保護保護帶來的收益，C表示商業(yè)秘密保護帶來的成本，則NP=P-C>0，商業(yè)秘密保護保護才有意義。

1.收益。實行中醫(yī)藥商業(yè)秘密的收益有哪些呢？首先是中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)利人可能獲得的經(jīng)濟利益，這里將其用P1表示。但是這種利益對于整個社會來講，只是一種轉(zhuǎn)移支付，在不考慮不同人群的邊際效用不同的情況下，對于社會整體福利的影響等于零。其次，商業(yè)秘密保護最主要的收益是由于商業(yè)秘密帶來的壟斷利益導(dǎo)致中醫(yī)藥技術(shù)創(chuàng)新的增加，從而導(dǎo)致社會福利的增加，這里將其用P2表示。

2.成本。成本方面，首先是與中醫(yī)藥商業(yè)秘密持有人帶來的經(jīng)濟利益相對應(yīng)的社會支出，這里用C1表示。對于社會整體來講C1同P1相等，C1-P1=0。然后是中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護導(dǎo)致的最直接的成本，即社會為了保證商業(yè)秘密的實現(xiàn)而產(chǎn)生的各種交易成本，這里用C2表示。懲罰相應(yīng)的商業(yè)秘密侵權(quán)會產(chǎn)生相應(yīng)的執(zhí)法成本，這里用C3表示。由于中醫(yī)藥商業(yè)秘密的壟斷，還會導(dǎo)致相應(yīng)創(chuàng)新減少，這一成本用C4。最后，也許是商業(yè)秘密保護導(dǎo)致的最大社會成本，即由于中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護導(dǎo)致可獲取專利產(chǎn)品的人數(shù)減少，從而導(dǎo)致的成本，這里用C5表示。

3.中藥商業(yè)秘密保護的經(jīng)濟效應(yīng)。則社會凈福利NP=P（P1，P2）-C（C1，C2，C3，C4，C5）。由于P1和C1整體上相等，因此要使NP>0，就必須保證P2>C2+C3+C4+C5。由于P1即中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)持有人的收益比較直觀，P2的激勵創(chuàng)新的收益，以及C2的交易成本，C3的維權(quán)成本，C4的信息喪失的成本，C5的受益人數(shù)減少。商業(yè)秘密法能夠給予該中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)利人的保護期限比專利的保護期限長得多。從這種意義上來說，其對創(chuàng)新發(fā)明產(chǎn)生了激勵作用，即P2的激勵創(chuàng)新的收益。但是這種激勵作用必然與它產(chǎn)生的成本相抵：該成本是指信息喪失，或者保守秘密的成本，即雇用安全保衛(wèi)人員，以及與員工簽署競業(yè)禁止協(xié)議，保密協(xié)議等等。

綜合上述分析論證，可以看出，中醫(yī)藥發(fā)明的商業(yè)秘密保護，一方面對中醫(yī)藥發(fā)明的權(quán)利人產(chǎn)生了更大的激勵作用，另一方面也增加了社會財富。同時依據(jù)勘探理論，商業(yè)秘密法對重復(fù)發(fā)明的鼓勵程度，沒有專利法高。尋求專利保護，會導(dǎo)致過度投資。當(dāng)作出發(fā)明的成本隨時間而不斷下降時，這種私人收益與社會收益之間的差異所導(dǎo)致的過度投資，就是嚴(yán)重的浪費。從一個社會性角度來說，就應(yīng)當(dāng)延遲作出該發(fā)明，盡管這取決于該發(fā)明的收益大小以及折舊率。相反，商業(yè)秘密在這種情況下，就能夠推出適當(dāng)?shù)纳鐣Ч?，因為隨著作出一項發(fā)明的成本遞減的越快，該發(fā)明作為商業(yè)秘密，就變得價值更少，因為隨著成本遞減將增加其很快就被重新發(fā)明出來的可能性。

[1]馮國忠,羅賽男.從日本漢方藥的成功看我國中藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展[J].中國藥房,2006,17(20):1526-1528.

[2]馬世新.不可思議王老吉[J].新民周刊,2012,(22):92-92.

[3]楊永蘋.我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的若干問題探討[D].中央民族大學(xué),2007.

[4]丁曉玥,等.中藥企業(yè)的商業(yè)秘密保護研究[J].齊魯藥事,2012,(5):303-307.

[5]張向群.淺談商業(yè)秘密的法律保護問題[J].當(dāng)代法學(xué),2003,(1):128-129.

[6]程嘯.知識產(chǎn)權(quán)法若干基本問題之反思[J].中國人民大學(xué)學(xué)報,2001,(1).

[7]余美瓊.云南白藥的現(xiàn)代藥理作用及其臨床新用途[J].中國民族民間醫(yī)藥雜志,2009,18(9):64-65.

[8]張維迎.信息、信任與法律[M].北京:三聯(lián)書店,2003:79.

[9]金泉源,黃泰康.中藥現(xiàn)代化進程中知識產(chǎn)權(quán)問題的研究[J].植物學(xué)報,2004,24(1):752821.

（責(zé)任編校：周欣）

D922.29

A

1673-2219（2017）07-0083-03

2017－02－04

姜頂（1977－），男，廣東培正學(xué)院法學(xué)系講師，碩士，研究方向為國際民商法。賴盛慧（1983－），女，廣州松田職業(yè)學(xué)院財經(jīng)系講師，碩士，研究方向為財務(wù)會計。