姚慶

(上海大學(xué) 文學(xué)院，上海 200444)

論中國近代法治建設(shè)轉(zhuǎn)型之路(1912-1949)

姚慶

(上海大學(xué) 文學(xué)院，上海 200444)

中國近代社會法治建設(shè)的道路異乎曲折，頒行法律條例諸多，但成效甚微。究其原因是中國處于半殖民地半封建社會，深受封建主義、官僚主義、帝國主義三重壓迫，專制獨裁思想橫行，法律制度的實施難以開展，形成人治高于法治的局面，從1912年到1949年歷屆統(tǒng)治政府所頒行的法律條文即可證明此點。面對此種情形，法治建設(shè)必須協(xié)調(diào)政府、法律、人民三者之間的關(guān)系，只有民主政府才能出臺切實可行、為人民之所想的法律，才能使法治建設(shè)的道路步入正軌，杜絕獨裁專制的個人主義統(tǒng)治。

近代社會；法治轉(zhuǎn)型；南京國民政府；獨裁；法律

自1840年英國叩響中國的大門，封建傳統(tǒng)的清代政治、經(jīng)濟、軍事、文化等開始受到世界資本主義沖擊，自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟開始瓦解，融入世界資本主義貿(mào)易體系，并標(biāo)志著中國開始進入半殖民地半封建的近代社會。此時，西方的政治制度、社會文化、商品等融入中國社會，其中影響深遠的便是西方法治思想的傳入。中國法治思想雛形古已有之，春秋時期管仲的“依法治國”為后代法家、儒家等學(xué)派相互借鑒，并出現(xiàn)三次大變局，“一變?yōu)榇呵镏燎貪h，二變?yōu)闈h亡至宋興，三變?yōu)樗瓮鲋燎迮d；其中, 又以戰(zhàn)國時期的大變局最為激烈與根本”。[1]但始終擺脫不了封建制度的束縛，未能取得實質(zhì)性突破。直至鴉片戰(zhàn)爭后，國門大開，出現(xiàn)魏源“開眼看世界”、洋務(wù)派“師夷長技以制夷”、維新派“君主立憲”以及清末新政，都試圖從不同角度對中國的法治建設(shè)進行改革，向西方學(xué)習(xí)法治思想及法制建設(shè)的道路拉開帷幕。但在清朝封建統(tǒng)治制度下，西方資本主義的法治道路與封建專制的法律制度是相抵觸的，各個階層法治改革成效甚微。在面臨民族危機時刻，中國的有識之士開始通過革命手段推翻封建帝制，以探索中國的法制化道路，由此爆發(fā)辛亥革命，宣告中國最后一個封建專制國家清朝的滅亡。清亡后，以孫中山為代表的資產(chǎn)階級革命派圍繞如何建設(shè)中國法治社會開始探索之路，這條道路是曲折坎坷的，同時也是中國近代化建設(shè)的真實寫照。本文以此為切入點，對1912年到1949年中國近代社會諸多統(tǒng)治政府的法治建設(shè)進行探索，其中有阻撓有信仰甚至還有空想，但這些都是我國近代法治建設(shè)道路上坎坷歷程的結(jié)晶，并值得為現(xiàn)代化建設(shè)“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”目標(biāo)提供借鑒。

一、近代法治建設(shè)背景

中國近代法治思想的形成具有兩層含義，一是自晚晴時期涌現(xiàn)出的具有法治思想意識的改良派和維新派，他們在保證封建君主前提下，對法治建設(shè)進行探索。分別以李鴻章和梁啟超為代表，李鴻章深感“歐洲諸國百十年來，由印度而南洋，由南洋而東北，闖入中國邊界腹地，凡前史所未載，亙古之所未通，無不款關(guān)而求互市……此三千余年一大變局也”。[2]故發(fā)起洋務(wù)運動，以自強和求富為口號，師夷長技以自強，學(xué)習(xí)西方，興辦洋務(wù)，培養(yǎng)出一批具有法治思想的知識分子，成為近代中國法治思想建設(shè)的推動者；而梁啟超作為維新派的代表人物，傳播西方法治思想，“法律所以治天下”，對放任、人治、禮治和勢治四大主義進行探討，并認為“而四者皆不足以救時弊，于是法治主義應(yīng)運而興焉”。[3]實行以法治思想為依托的憲政制度，即君主立憲制。二是西方法治思想的傳入，為近代知識分子啟蒙提供理論基礎(chǔ)。法治一詞，源于西方，英文譯作“rule by law”或“rule of law”，意為用法律武器治理國家，從中表述出法律與法治之間的關(guān)系問題，即“法律是法治的前提，法律得到普遍服從是法治的關(guān)鍵”。[4]這一思想的傳入成為民國時期法治建設(shè)的重要依據(jù)。

近代中國法治思想的建設(shè)，離不開法律制度的支撐，這涉及“法治”與“法制”的界定。此二概念的界定在法學(xué)界早已有明確定義，但是特殊的環(huán)境背景，所依據(jù)的法治思想與法律制度是有所區(qū)別的。簡言之，近代中國社會處于半殖民地半封建社會，受西方啟蒙的知識分子在制定法律制度時，時常受到封建勢力或守舊階層阻撓，在國治與人治層面展開激烈探討。常規(guī)下，法治觀以“以西方國家為參照，將法治與憲政、民主、人權(quán)、自由等結(jié)合起來認識國家”[5]，而此時國家法律建設(shè)出現(xiàn)“以法治國，即為以保護個人自由為統(tǒng)治目的的國家，非僅僅形式上以法為治的國家”[6]，形成人治高于國治現(xiàn)狀，這就導(dǎo)致法律制度的制定，人為因素高于客觀因素，使得兩者之間的關(guān)系呈不對等化，即法制并非以法治為基礎(chǔ)和前提條件，而法治的最終結(jié)果也無法體現(xiàn)國家各項法律制度，在此種背景下，近代中國的法治建設(shè)道路異乎曲折。

二、1912-1949年近代中國法治建設(shè)歷程

自辛亥革命爆發(fā)，清朝滅亡，近代中國開始進入法治國家建設(shè)的探索之路，多種學(xué)派誕生，有激進主義的革命派，也有自由主義的憲政派，還有一度專制復(fù)辟思想的投機派，分別從不同法治思想理念進行國家建設(shè)的探索。近代中國先后出現(xiàn)南京臨時政府、北洋軍閥北京政府、廣州武漢并存國民政府、南京國民政府四個法治政府，也分別代表近代中國政治發(fā)展方向的四個階段，對此四政府時期法治思想的探討，對認識我國法治文化轉(zhuǎn)型及法律制度建設(shè)有重要啟示意義。

1.南京臨時政府時期(1912年1月-1912年4月)法治建設(shè)道路

1912年1月1日南京臨時政府成立，宣布建立民主共和制的資產(chǎn)階級政權(quán)，并在政治、經(jīng)濟、文化、外交等多個領(lǐng)域進行改革，實行新政。尤以法律制度的改革最為突出，在憲政體制下對近代法治思想的完善起到重要作用。自南京臨時政府成立，即開始著手法律體系建設(shè)，它以孫中山先生三民主義、西方三權(quán)分立和“自由、平等、博愛”民主思想為基礎(chǔ)，并倡導(dǎo)“盡掃專制之流毒，確立共和，普利民生”。[7]“天賦人權(quán)，胥屬平等”[8]及保護私有財產(chǎn)為根本任務(wù)，頒布實施了一批具有民主共和思想的法律法規(guī)。

(1)《中華民國臨時約法》。這是我國近代資產(chǎn)階級共和國第一部憲法，它規(guī)定了國家性質(zhì)(資產(chǎn)階級民主共和國)、國家獨立統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、確立國家機構(gòu)、維護人民權(quán)利和義務(wù)、保護私有財產(chǎn)不受侵犯，充分體現(xiàn)了主權(quán)在民、獨立自主、三權(quán)分立、天賦人權(quán)的法治思想，這是我國對法治建設(shè)道路的大膽嘗試，雖存在若干缺陷，但在當(dāng)時的社會背景和國際形勢下，此憲法的頒布是法律制度體系建設(shè)邁出的重要一步。同時我們也應(yīng)注意到該約法內(nèi)容有照搬西方民主法制的嫌疑，未能夠根據(jù)我國當(dāng)前國情制定合理的法律制度，“在當(dāng)時那個時期是一個比較好的東西；當(dāng)然是不完全的，有缺點的，是資產(chǎn)階級性的，但它帶有革命性、民主性”。[9](P127)

(2)除《臨時約法》外，分別在政治、經(jīng)濟、社會、教育、軍事、外交等方面頒布法令制度，如《中華民國臨時政府中央行政各部及其權(quán)限》《保護人民財產(chǎn)令》《商業(yè)注冊章程》《普通教育暫行辦法》《大總統(tǒng)令禁煙文》《維持治安臨時軍律》《南京臨時政府宣告告友邦書》等，從法律制度層面約束人的行為，以維護社會穩(wěn)定，“既用法律來蕩滌舊社會的污濁，又用法律來建設(shè)新社會的大廈。如此注重全面發(fā)揮法律的作用，是難能可貴的”。[10]為法治思想雛形形成奠定了理論基礎(chǔ)。

南京臨時政府雖僅存在三個月，但它所頒布的各項法律法規(guī)，是近代中國知識分子在不斷探索道路上的努力結(jié)晶，是法治思想實踐方案的總結(jié)，對開啟近代化法治道路奠定基礎(chǔ)，但在半殖民地半封建社會，所有的改革方案受到帝國主義和封建官僚主義的壓迫，我國的法治道路異?？部?。由于資產(chǎn)階級革命派自身軟弱性、妥協(xié)性最終導(dǎo)致革命果實落入北洋軍閥政府手中，但是民主共和思想已經(jīng)深入人心，各項法律制度已為近代法治思想的形成提供經(jīng)驗借鑒。

2.北洋軍閥北京政府(1912年4月-1928年6月)法治建設(shè)道路

1912年4月2日北洋軍閥北京政府成立，簡稱北洋政府，以袁世凱為首的北洋軍閥竊取了革命果實，實質(zhì)代表大地主、大資產(chǎn)階級買辦勢力，推行倒行逆施政策，尊孔復(fù)古，一度企圖實行君主復(fù)辟，“皇帝和貴族的專制政權(quán)是被推翻了，代之而起的先是地主階級的軍閥官僚的統(tǒng)治”。[9](P625)但最終還是以民主法制的勝利宣告專制政權(quán)已無法適應(yīng)當(dāng)時社會。北洋政府雖代表大地主封建勢力，但在當(dāng)時的社會背景下，民主觀念已深入人心，法治思想日益成熟，各項法律制度也已為人民所認可，為了給自己披上合法的外衣，北洋政府的歷屆統(tǒng)治者表面也極力支持立法，頒布法律制度，維護法治思想觀念。這樣，“借助近代民主共和政體的運作方式，確立自己的合法地位，同時，也加快了以規(guī)范社會秩序、調(diào)整社會關(guān)系為目的的法律創(chuàng)制活動”。[11]期間，所頒布施行的法律制度，既援引清末新政內(nèi)容，也承襲南京臨時政府條例，同時還吸收西方法律原則，具有多元化法制特征，在特殊歷史時期形成特定的法治思想。

(1)《中華民國憲法草案》《中華民國約法》《中華民國憲法》。短短十六年間，北洋軍閥政府反復(fù)修訂憲法，根本目的是打著民主法治的招牌，攫取自身利益最大化，法治思想也不斷遭受踐踏，在此種背景下，實行法制已大勢所趨。此期間主要以《中華民國憲法草案》《中華民國約法》《中華民國憲法》為主要綱領(lǐng)。為了限制以袁世凱為首北洋軍閥的專制統(tǒng)治，以國民黨為多數(shù)黨組織責(zé)任內(nèi)閣，制定法律約束總統(tǒng)權(quán)力，宋教仁案的發(fā)生成為法制被踐踏的導(dǎo)火索，之后的憲法草案、民國約法如法炮制成為北洋軍閥的實行專制的幌子，并于1915年12月袁世凱公開復(fù)辟帝制，最終無法逆法行事，在全國人民聲討中結(jié)束。之后曹錕、吳佩孚、張作霖等先后執(zhí)掌北京政府，同樣采取專制手段，破壞近代法治進程，如曹錕賄選、安福俱樂部等，但在立憲派等進步黨派爭取下，最終頒布了我國近代憲政史上第一部較為完備的憲法——《中華民國憲法》，雖有不足，但在封建、官僚、帝國主義復(fù)雜交錯背景下，法治思想能夠繼續(xù)前進已是不易，故姜士林先生曾評價道：“1923年《中華民國憲法》，是北京政府時期正式頒布的一部憲法，從法典的體例及規(guī)定的內(nèi)容來看，《中華民國憲法》是一部較完備的資產(chǎn)階級憲法。”[12]

(2)行政、刑事、民商方面頒布相應(yīng)法律條文，帶有明顯西化資本主義色彩，是近代法治思想走出的艱難一步。如《中華民國暫行新刑律》《民律草案》《公司條例》《商人通例》等，從關(guān)乎國計民生角度頒布系列法律條文，用法律制度規(guī)范近代社會，最終目標(biāo)是實現(xiàn)法治思想的轉(zhuǎn)型。在面對儒家禮制與西方法制治理雙重作用下，中國近代法治走向的“尺度”不斷摸索前行，資本主義法治道路能否走通，是近代具有民主思想知識分子孜孜不倦探討的，以此時法制實踐性成果而論，獨裁、專制這些名詞屢見不鮮，但中國近代的法治之路是進步的，并為之后國民黨政府當(dāng)政奠定基礎(chǔ)。

3.廣州、武漢國民政府(1925年7月-1927年7月)法治建設(shè)道路

北洋軍閥專制獨裁統(tǒng)治，公開踐踏民主法律，使我國法治建設(shè)面臨危機。此種情況下，以孫中山為首的國民黨吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，成立黃埔軍校，掌握軍事主動權(quán)，此時中國共產(chǎn)黨已宣告成立，國共兩黨會談，決定召開國民黨第一次全國代表大會，建立革命根據(jù)地廣州國民政府，改組國民黨，制定新的三民主義“聯(lián)俄、聯(lián)共、扶助農(nóng)工”，并舉兵北伐，先后消滅吳佩孚、孫傳芳、張作霖軍閥集團。在北伐過程中，蔣介石于武漢另立國民政府，制定法律制度頒布施行。但也應(yīng)注意到，中國共產(chǎn)黨在其中所起到的重要作用，“無產(chǎn)階級在不同程度上參加的、小資產(chǎn)階級、資產(chǎn)階級以及一部分地主階級聯(lián)合的、帶有不同程度的新民主主義色彩的專政，具有革命性和妥協(xié)性的兩重特點”。[13]故此階段，所頒布推行法律條令帶有進步法治思想。在大革命后期，汪精衛(wèi)、蔣介石為首的廣州、武漢國民政府公開鎮(zhèn)壓共產(chǎn)黨，由此開始十年的第一次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期。在此種寧、漢分裂政權(quán)的政治制度下，為了各自利益集團，出賣國家治外法權(quán)、相互傾軋，法治建設(shè)道路異乎曲折。

(1)《中華民國國民政府組織法》。該法對當(dāng)時國家的政權(quán)組織形式進行調(diào)整，摒棄新三民主義原則，對三權(quán)分立及五權(quán)分立學(xué)說進行改組，實行以國民黨統(tǒng)治為絕對優(yōu)勢的政權(quán)領(lǐng)導(dǎo)模式，也為南京國民政府獨裁統(tǒng)治埋下伏筆。其主要內(nèi)容包括國民黨指導(dǎo)及監(jiān)督國民政府和實行集體領(lǐng)導(dǎo)的原則兩方面，反映了一黨專政建立領(lǐng)袖最高權(quán)威的制度，對此時期法治建設(shè)造成阻礙，領(lǐng)袖權(quán)利高于法律，造成法治體系的破壞在所難免；集體領(lǐng)導(dǎo)又有其民主的一面，避免獨裁情形出現(xiàn)，故此時期雙政府并立局面，所體現(xiàn)的法治建設(shè)既受專制阻撓也擁護民主道路。

(2)在軍事、刑事、土地、人權(quán)和經(jīng)濟方面均頒布系列法律條文，有《中華民國暫行新刑律》《陸軍刑律》《商民運動決議案》《佃農(nóng)保護法》《工人運動決議案》《婦女運動決議案》等，在共產(chǎn)黨作用下，法律制度建設(shè)傾向工農(nóng)等下層人民，注意到人民的重要地位，使得社會身份得以重視，這在近代中國法制史上公開頒令是第一次。從其社會背景可以觀察到，此時各項法律制度的實施，都是以革命為前提的，如工人罷工、農(nóng)民起義、商人罷市、學(xué)生游行等，故法律的頒布都是為了維護國民革命運動的勝利果實，國民黨成為執(zhí)政黨，為了維護政權(quán)統(tǒng)治，得到各個階層支持，采取民主法治的思想路線，這也是近代中國法治轉(zhuǎn)型的一個節(jié)點。

4.南京國民政府(1927年8月-1949年4月)法治建設(shè)道路

1927年8月，武漢國民政府遷往南京，實行改組國民政府，史稱“寧漢合流”。南京國民政府在各方勢力相互妥協(xié)前提下，依據(jù)孫中山五權(quán)分立原則，采取五院制的政權(quán)組織形式，即設(shè)立立法院、司法院、行政院、考試院、檢察院五院，這是建立在憲政思想基礎(chǔ)上對國家立法制度進行規(guī)范，法治成為國家建設(shè)的首要標(biāo)準(zhǔn)，但以蔣介石為首的黨魁，依然代表大地主大資產(chǎn)階級的利益，并非實行真正的民主和法治思想，僅是從國家建設(shè)、社會治理層面以維護統(tǒng)治秩序。國民政府立法程序包括三個階段：第一階段1927-1936年，為“法統(tǒng)”形成階段；第二階段1937-1945年，“法統(tǒng)”確立時期；第三階段1946-1949年，為“法統(tǒng)”維持階段。每一階段分別頒布針對不同統(tǒng)治秩序的法律法規(guī)，代表這一時期政府統(tǒng)治方向的變化。南京國民政府立法制度的制定，可以看做清末新政、北洋北京政府的延續(xù)，形成系統(tǒng)成文法系，有憲法、民法、商法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法六大體系，突出反映近代法治思想的延續(xù)性，“把西方資本主義國家的某些法律制度引進我國，并結(jié)合中國的實際情況予以發(fā)展，把近代中國的法律制度的建設(shè)推向較為完備的階段”[14]，為近代法治思想轉(zhuǎn)型現(xiàn)代化法制社會奠定基礎(chǔ)路線。

(1)憲法法規(guī)的頒布。主要包括《訓(xùn)政綱領(lǐng)》《中華民國訓(xùn)政時期約法》《中華民國憲政草案》《中華民國憲法》。首先確立國民黨的一黨專政，政權(quán)、法權(quán)都由其操控。其次明確國家政體及政權(quán)組織形式，發(fā)展資本主義經(jīng)濟。隨著抗日戰(zhàn)爭民族矛盾成為主要矛盾，要求國民黨從“訓(xùn)政”向“憲政”過渡，以實行憲法，進入有法可依的法治社會。繼而頒布的《憲法草案》《憲法》從法律條文角度規(guī)定所謂的民主共和國、人民享有各項民主權(quán)利和自由、實行省縣自治、設(shè)國民大會行五院制度、推行平均地權(quán)、發(fā)展資本主義經(jīng)濟、保持獨立治外法權(quán)等，從推動社會法制建設(shè)層面來看，確有法治思想轉(zhuǎn)型期，但實質(zhì)是在民主合法的外衣下，掛著羊頭賣狗肉，行逆法之事，崇尚獨裁統(tǒng)治，最終是得不到廣大人民群眾支持，法治建設(shè)在專制權(quán)力壓制下不能真正反映人民的根本利益，法律措施也無法得到應(yīng)有的社會效應(yīng)。

(2)民法、商法、刑法、訴訟法規(guī)的頒布。此類法律主要包括《中華民國民法》《票據(jù)法》《公司法》《保險法》《中華民國刑法》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》等。由以上法律種類遍及國計民生各個方面，與近代西方法律體系相近，在法治思想的完善上進一步成熟，是值得肯定的。但是法治掩蓋下的獨裁阻礙我國法制建設(shè)的進程，民無權(quán)可申，業(yè)無法可保，法律頒布的核心是維護私有制利益，大地主大資產(chǎn)階級依然操縱國家政權(quán)，形成人民無權(quán)，權(quán)集一黨的社會法治局面。故而南京國民政府統(tǒng)治時期，專制、封建、私有化、帝國主義并存，法治建設(shè)仍然無法得以健康、快速發(fā)展。故毛澤東同志曾評價道：“憲法，中國已有過了，曹錕不是頒布過憲法嗎？但是民主自由在何處呢？大總統(tǒng)，那就更多，第一個是孫中山，他是好的，但被袁世凱取消了。第二個是袁世凱，第三個是黎元洪，第四個是馮國璋，第五個是徐世昌，可謂多矣，但是他們和專制皇帝有什么分別呢？他們的憲法也好，總統(tǒng)也好，都是假東西?！盵9](P726-730)照搬照抄西方法治法律制度，是不夠的，其內(nèi)涵精神是非民主非法律的，因此中國近代法治探索道路異乎曲折，但這也是一種探索，為1949年中華人民共和國成立制定憲法提供經(jīng)驗，能夠更好地為人民服務(wù)，全心全意實現(xiàn)我國的法治建設(shè)，走上法制社會正軌。

三、近代社會法治思想轉(zhuǎn)型幾種關(guān)系的思考

1.法治與革命

近代中國社會，“革命”一詞是常見的，為了國家主權(quán)完整、民族獨立和爭取自由民主的權(quán)利，以推翻封建主義、官僚主義、帝國主義為目標(biāo)，爆發(fā)數(shù)以百計場革命，打破原有社會非正義的統(tǒng)治秩序，以謀求大多數(shù)人的合法權(quán)利和自由。從革命實踐中，我們也發(fā)現(xiàn)，單純的推翻舊政權(quán)，新政權(quán)如何維持，這是近代社會面臨的棘手問題。如處理欠妥，則會陷入專制獨裁背離社會民主的道路。故此時法治思想為其指明了方向，一個政權(quán)的建設(shè)，必須有合理的，維護大多數(shù)人民群眾利益的法律法規(guī)的實行，以規(guī)范社會活動，約束統(tǒng)治階層政權(quán)，將權(quán)力關(guān)進籠子里，從而實現(xiàn)法治建設(shè)的需要。如南京國民政府所頒布的諸多憲法等法律，雖然從形式上具有維護民主，確立法制社會的目的，但實質(zhì)推行獨裁統(tǒng)治，“憲法并非革命的果實，它的目的就是要遏制革命的浪潮”。[15]故革命是政權(quán)組織問題，法律是政權(quán)維持問題，而法治思想才是政權(quán)能否正確反映最廣大人民利益的標(biāo)尺。因此近代社會法治與革命兩者之間的關(guān)系可概括為：法治是革命的最終目的，而革命是法治的有效手段。

2.法治與憲政

維新派對立憲思想的闡述早在王韜、康梁時期便已提出，針對時局狀況，中國陷于半殖民地半封建化社會，政治的腐朽以及外國侵略，使維新進步知識分子認識到，只有變革才能尋找出路，不約而同將目光轉(zhuǎn)向西方，英國原為封建國王統(tǒng)治國家，實行君主立憲后成為世界第一強國，故近代有志之士援引立憲制度，企圖在中國實現(xiàn)君主立憲，認為“君主立憲者，政體之最良者也”[16]。但他們忽視中國國情，此種憲政統(tǒng)治在中國是無法行通的。后資產(chǎn)階級革命派、國民黨等黨政，所確立的資產(chǎn)階級共和國國體及開國民大會等，確以先行憲政，后立法治為標(biāo)準(zhǔn)，這是法制社會步入正軌的方式，但是近代以來，我們發(fā)現(xiàn)歷屆政府如北洋政府、南京國民政府，都是行立憲之名，而實以獨裁統(tǒng)治，違背法治理念，“法治國的第一個要素，就是憲法的頒布、中華民國25年來不入法治軌道的首要原因是，沒有一個正式的憲法去限制統(tǒng)治者的行為，保障人民的自由權(quán)利。制定憲法的意義，在于樹立法治的基礎(chǔ)”。[17]而獨裁專制限制法治的建設(shè)，人治高于法治，從而出現(xiàn)法治在獨裁憲政治理下的扭曲發(fā)展，故法治的正常發(fā)展需要建立在民主法制的憲法之下。

3.法治與政府

法治能否正常實施，關(guān)鍵在于政府能否正確制定利于民眾的民主法律制度，如果背離廣大人民群眾的根本利益，法治思想也就無法體現(xiàn)，北洋軍閥政府雖設(shè)有總統(tǒng)、內(nèi)閣、參議院、國會等體現(xiàn)民眾利益的民主政府機構(gòu)，但是所頒布的法律其實代表大地主大資產(chǎn)階級的利益，故獨裁政府與法治是相生相克，羅隆基先生曾言道：“國家有了形式上白紙黑字的法律條文，這不算法治。是一個國家，姑無論他野蠻退化，他的執(zhí)政者橫暴專制到什么地步，他總有幾條法律。國家的小百姓守法奉命，這不算法治；越在橫暴專制的國家，小百姓越不敢不守法奉命。法治的意義是政府守法，是政府的一舉一動，以法為準(zhǔn)的，不憑執(zhí)政者意氣上的成見為準(zhǔn)則?！盵18]因此法治、政府、人民三者之間是一種相互關(guān)聯(lián)的統(tǒng)一體，政府所制定的法律，必須符合公正、客觀的體現(xiàn)人民大眾利益的原則，其約束對象除了民眾，還包括政府及其官員，只要違背社會發(fā)展的行為都要接受法律的制裁，就沒有人能夠凌駕于法律之上，只有這樣才能把法治建設(shè)順利轉(zhuǎn)型過渡，成為真正為人民服務(wù)的法治社會。而根據(jù)近代中國社會的法治建設(shè)歷程，往往是政府權(quán)力高于人民、法律，故革命、戰(zhàn)爭不斷，“人民爭取官吏守法的奮斗史，也就是民治勝專制的歷史”。[19]

四、余論

近代中國社會，多數(shù)有識之士為尋求救亡圖存之路而走上法治建設(shè)的道路，法治道路就是用法律武器治理國家，使其成為有法可依、有法必依的民主國家，但事與愿違，歷屆政府所頒布的憲法也好，還是各項關(guān)乎國計民生的法律制度，其基本點都是建立在人治高于法治基礎(chǔ)上，人治可看作一種專制或獨裁，是違背法治觀念的，“人治，專指一種不要法律只憑執(zhí)政者個人的意思去支配的政治而言；就是說國家的政治，全賴少數(shù)賢能者去辦理，使賢者在位，能者在職，政治自然修明，用不著要法律去干涉，亦不需法律去規(guī)定”。[20]這體現(xiàn)一種西方古希臘僭主政治或中國的帝王制，與法律是相抵觸，故法治的建設(shè)必須高于人治，只有在法律為尚的前提下，實行以人為本才是根本出路。古往今來，我們清楚看到，一個人治高于法治的政體國家，如果君主更替，則國家也隨之改朝換代，社會百姓就要遭受一次大的災(zāi)難，而法治國家則不同，無論最高統(tǒng)治者如何變更，只要有法的存在、規(guī)范，社會運行依然以保障人民的根本利益是不變的，故近代社會，法治思想的轉(zhuǎn)型歸根結(jié)底是一種由人治轉(zhuǎn)為法治的曲折道路，為建設(shè)好法治國家提供經(jīng)驗教訓(xùn)，這是我們當(dāng)代人需要秉承的。

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The Route of the Transformation of Rule of Law in Modern China (1912-1949)

YAO Qing

(College of Liberal Arts, Shanghai University, Shanghai 200444, China)

The route of the rule of law construction in modern China is full of twists and turns. Many laws and regulations have been promulgated, but the result is very little. The reason is that modern China is in a semi-colonial and semi-feudal society, which is oppressed by feudalism, bureaucracy and imperialism. The dictatorship is rampant, the implementation of the legal system is difficult to carry out. The rule of man is higher than the rule of law. This can be evidenced by the provisions of the law enacted by the successive governments of 1912-1949. Faced with this situation, the rule of law must coordinate the relationship between the government, the law and the people. Only a democratic government can introduce practical and feasible law for the people and make the route of the building of the rule of law on the right track, thus to eliminate the dictatorship of the individualist rule.

modern China; rule of law transformation; the Nanjing National Government; dictatorship; law

2016-12-08

姚慶(1987-)，男，河北石家莊人，上海大學(xué)文學(xué)院中國史專業(yè)博士研究生，主要從事遼金考古、中國法制史研究。

D929

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1008-469X(2017)01-0069-06