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（福州市鼓樓區(qū)人民法院，福建 福州 350001）

引言

現(xiàn)今社會(huì)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪日益嚴(yán)重。嚴(yán)格保護(hù)商業(yè)秘密成為現(xiàn)代企業(yè)競爭的主要措施之一。國家也相應(yīng)地設(shè)置了侵犯商業(yè)秘密罪，來打擊侵犯商業(yè)秘密類犯罪。從中國裁判文書公開網(wǎng)上看，該類案件并不多，一審侵犯商業(yè)秘密罪案件雖然總數(shù)少，但從這些裁判文書研究中可以發(fā)現(xiàn)一系列的問題，其中關(guān)鍵問題之一商業(yè)秘密鑒定意見如何審查。反不正當(dāng)競爭法中明確商業(yè)秘密的概念①，為刑事庭審做了指導(dǎo)性審查標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)秘密的內(nèi)核實(shí)際上包括兩個(gè)子內(nèi)容，一個(gè)是內(nèi)在內(nèi)容即必須為技術(shù)信息或者為經(jīng)營信息；另一個(gè)為外在內(nèi)容，即必須是有價(jià)值性或者經(jīng)濟(jì)性、保密性、實(shí)用性、不為公眾知悉性等。也正是這兩個(gè)內(nèi)容成了司法鑒定的主要對象。從裁判文書公開網(wǎng)上看，目前對商業(yè)秘密刑事認(rèn)定上存在三種模式：第一種為通過司法鑒定意見，直接認(rèn)定為商業(yè)秘密②。第二種為通過鑒定意見來確定是否為公眾所知悉的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息以及是否是相同或者實(shí)質(zhì)相同的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息③。第三種模式，未經(jīng)司法鑒定，由法官通過自由心證來認(rèn)定該技術(shù)信息或者經(jīng)營信息是否為商業(yè)秘密④。因此，在司法實(shí)務(wù)界中，主流的是對所涉及的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息進(jìn)行司法鑒定，來認(rèn)定是否為商業(yè)秘密。如果所涉及的待證商業(yè)秘密明顯超出了法官的知識水平、超出了庭審所能夠承載的技術(shù)能力，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法鑒定。

一、商業(yè)秘密鑒定意見審查的三個(gè)原則性錯(cuò)誤

實(shí)際上，侵犯商業(yè)秘密類案件在公安階段，絕大部分已經(jīng)委托相關(guān)鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行了鑒定，庭審階段是這些鑒定意見如何采納的問題。刑事司法鑒定意見進(jìn)入庭審以來，主審法官往往基于多種緣由，在無其他證據(jù)撼動(dòng)或者遭受訴訟參與者反對的情況下直接采信。相對于證人證言等證據(jù)審查的謹(jǐn)慎性，法官對司法鑒定意見呈現(xiàn)出一種高度信任性，進(jìn)而導(dǎo)致一系列原則性錯(cuò)誤：1.庭審質(zhì)證的簡單化。從目前庭審質(zhì)證過程中，司法鑒定意見在公訴人舉證后，當(dāng)事人表示認(rèn)可的情況下，直接在裁判文書中予以確認(rèn)。但對于司法鑒定意見所依據(jù)的法律規(guī)定、操作流程、待證事實(shí)、鑒定專家基本情況等等予以忽視，未能夠深入對司法鑒定意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，甚至在形式審查上也流于表面。2.采信直接化。任何證據(jù)的采信均應(yīng)當(dāng)通過庭審舉證，訴訟雙方的質(zhì)證，來還原案件法律上的事實(shí)。司法鑒定意見從本質(zhì)上說，僅僅是證據(jù)材料的表現(xiàn)形式之一，其并非案件本身事實(shí)，是專家意見的一種。基于對司法鑒定意見的“客觀性”“科學(xué)性”高度信任，部分法官在審查司法鑒定意見的時(shí)候未能夠綜合全案的案發(fā)過程、證人證言等案件相關(guān)證據(jù)進(jìn)行全案審查。而是直接作為定案依據(jù)直接采信。3.說理省略化。任何證據(jù)是否采納、如何采納等應(yīng)當(dāng)在裁判文書中予以客觀說明。司法鑒定意見所證明的過程、事實(shí)，所依據(jù)的流程通常是在法官知識之外的內(nèi)容，法官應(yīng)當(dāng)對這部分知識如何采信、如何影響案件、如何作為定案依據(jù)進(jìn)行說明，而事實(shí)上，絕大部分對于商業(yè)秘密鑒定意見如何采信，法官并沒有將新證公開在文書之中。商業(yè)秘密司法鑒定如何審查、如何采信問題直接關(guān)系到侵犯商業(yè)秘密罪是否能夠成立。司法實(shí)踐中對上商業(yè)秘密鑒定意見的偏好，以及所采取的鑒定模式已經(jīng)深刻影響了該類案件的審理進(jìn)程。

二、商業(yè)秘密鑒定意見審查偏差的形成機(jī)理及其批判

（一）“客觀性”與“主客觀性”的不同與認(rèn)知回歸

商業(yè)秘密鑒定中對于技術(shù)信息⑤的鑒定占據(jù)大部分，由于經(jīng)營信息較少涉及專業(yè)性內(nèi)容，涉及經(jīng)營信息鑒定的較為少見。由于技術(shù)信息過于專業(yè)化，法官難以憑借自身的知識來識別該類信息是否屬于技術(shù)層面的秘密。而商業(yè)秘密司法鑒定過程是專業(yè)鑒定人員通過科學(xué)手段得出的鑒定結(jié)論，具有一定的科學(xué)性。在專業(yè)鑒定意見與“外行”審查之間，絕大部分法官選擇了鑒定意見。在商業(yè)秘密鑒定中，甚至存在著“以鑒代審”的現(xiàn)象。對于專業(yè)性極強(qiáng)的鑒定意見，無論法官、公訴人、辯護(hù)律師都存在知識層次上的匱乏，無法通過專業(yè)辯論來審查。事實(shí)上，“產(chǎn)生這一現(xiàn)象根本的原因是對鑒定活動(dòng)本質(zhì)屬性存在認(rèn)識偏差，混淆了鑒定意見與事實(shí)裁判的相互關(guān)系?！盵1]鑒定意見作為一種意見，本質(zhì)上來說是一種專家證言的表現(xiàn)，注定具有主觀色彩。商業(yè)秘密鑒定的過程是將已有數(shù)據(jù)通過科學(xué)手段對比后形成的意見。其具有一定的科學(xué)性，但在鑒定過程與鑒定結(jié)論的撰寫難免將要受到鑒定人員知識水平、技術(shù)能力等因素影響，對于所提供的鑒定材料樣本等不同也將出現(xiàn)不同程度的偏差。在商業(yè)秘密鑒定中，也常見多次鑒定而結(jié)論不一致現(xiàn)象，也進(jìn)一步佐證了鑒定結(jié)論的主觀性因素的存在。

（二）專業(yè)知識與法律事實(shí)的差別與認(rèn)定

證據(jù)的目的在于為所要證明的事實(shí)提供依據(jù)，任何證據(jù)材料必須經(jīng)過庭審的舉證質(zhì)證才能成為真正意義上的證據(jù)。商業(yè)秘密鑒定意見中，技術(shù)性信息進(jìn)行的鑒定內(nèi)容和方法大多超出了法官知識范疇。鑒定意見是鑒定人員專業(yè)化知識判斷的結(jié)論，但對于是否采納、如何采納，以及是否屬于法律事實(shí)上的商業(yè)秘密必須經(jīng)由庭審質(zhì)證后才能進(jìn)入裁判文書。因此就存在專業(yè)化的商業(yè)秘密司法鑒定意見如何進(jìn)入法律事實(shí)問題。（2012） 浦刑（知）初字第42號吳廣侵犯商業(yè)秘密罪一案中對輝瑞公司的89個(gè)新型化合物結(jié)構(gòu)及相應(yīng)的合成信息進(jìn)行鑒定。在面對陌生知識領(lǐng)域范圍內(nèi)的知識，法官更加相信具有鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)所得出的專業(yè)知識意見。在該案中，法官采取了謹(jǐn)慎態(tài)度，對于：一、關(guān)于89對結(jié)構(gòu)式的同一性認(rèn)定。二、關(guān)于輝瑞公司的88個(gè)結(jié)構(gòu)式及其合成信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密。（一）關(guān)于涉案技術(shù)信息的非公知性。（二）關(guān)于涉案技術(shù)信息的價(jià)值性與實(shí)用性。均進(jìn)行了詳細(xì)的分析、說理，明確為什么采納、如何采納司法鑒定意見的過程。一些法官在未經(jīng)充分質(zhì)證的情況下，直接采納，這種做法是不宜的。

（三）鑒定結(jié)論與鑒定意見性質(zhì)差異與本位

我國第一部刑事訴訟法頒布后，奠定了鑒定結(jié)論作為證據(jù)種類的一種。也因此在長達(dá)20多年的司法實(shí)踐中，法官對鑒定結(jié)論直接采信傳統(tǒng)的形成。結(jié)論作為一種對特定事實(shí)的認(rèn)定，具有終局性。這種定性導(dǎo)致司法實(shí)踐中法官長期存在著對鑒定結(jié)論的盲目崇拜，也因此錯(cuò)誤的認(rèn)定了一些鑒定結(jié)論，導(dǎo)致重大冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生。一直到2012年新的刑事訴訟法將鑒定結(jié)論改為鑒定意見才恢復(fù)了鑒定結(jié)果應(yīng)有的法律意義。但依然有著部分法官延續(xù)著“傳統(tǒng)理念”，認(rèn)為鑒定意見與鑒定結(jié)論在法律意義上是等同的。實(shí)際上，鑒定意見的概念表明已經(jīng)將鑒定結(jié)果在法律上的終局性認(rèn)定歸還給法官。鑒定意見在庭審中對法官以及訴訟參與人僅起到參考性作用。以審判為中心的司法改革高度強(qiáng)調(diào)證據(jù)庭審質(zhì)證的價(jià)值，因此，商業(yè)秘密類司法鑒定意見在庭審過程中依然需要經(jīng)歷嚴(yán)格的質(zhì)證程序才能夠成為訴訟法意義上的證據(jù)。商業(yè)秘密鑒定意見中對于是否為公眾所知悉在一定程度上主觀認(rèn)定強(qiáng)于客觀認(rèn)定。對于商業(yè)秘密類案件的鑒定意見如何審查就成了法官面前的一個(gè)新問題。

三、商業(yè)秘密鑒定意見審查中兩個(gè)前提性問題

（一）商業(yè)秘密是否屬于可鑒定內(nèi)容

從筆者統(tǒng)計(jì)的侵犯商業(yè)秘密罪類案件中，公訴類案件占據(jù)絕大部分。無論是哪種類型的案件，起訴前均應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)證據(jù)證實(shí)所侵犯的客體是否為商業(yè)秘密。絕大部分訴訟主體均會(huì)查明該證據(jù)是否為商業(yè)秘密或者符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。一種意見認(rèn)為是否是商業(yè)秘密需要綜合判斷，不僅僅是一個(gè)事實(shí)問題，更是一個(gè)法律問題，是法官的職責(zé)，不屬于鑒定的范圍。若將這類鑒定賦予鑒定機(jī)構(gòu)來決策，有越俎代庖的可疑，等于放棄了法官的職責(zé)[2]。法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)直接委托相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定信息是否屬于商業(yè)秘密較為常見，一些裁判文書中反映出部分法官直接采納是否是商業(yè)秘密鑒定意見，而未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查說理。商業(yè)秘密所涉及的技術(shù)性問題存在著專業(yè)性強(qiáng)等特點(diǎn)，超出了絕大多數(shù)訴訟參與者包括法官在內(nèi)人員的知識水平，進(jìn)行鑒定是必需的。但是作為整個(gè)庭審過程中最為核心內(nèi)容的商業(yè)秘密定性問題，不宜交由鑒定機(jī)構(gòu)直接認(rèn)定。商業(yè)秘密必須綜合全案實(shí)施進(jìn)行審查，是一種法律事實(shí)的認(rèn)定過程，是對該事實(shí)的法律定性，關(guān)系到侵犯商業(yè)秘密罪是否構(gòu)成的核心要素。而司法鑒定意見從本質(zhì)上說是專家證言的一種，是其就所掌握的專業(yè)知識的運(yùn)用，與法官審理過程是兩種不同領(lǐng)域的工作內(nèi)容。但對于商業(yè)秘密鑒定意見中涉及的專業(yè)性知識、是否為公眾所知悉、是否與所對比信息具有同一性或相似性可以進(jìn)行鑒定。

（二）哪些機(jī)構(gòu)具有商業(yè)秘密鑒定資質(zhì)

侵犯商業(yè)秘密罪類案件中，如何選擇鑒定機(jī)構(gòu)，如何判定鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員是否具有資質(zhì)存在一定爭議。審判實(shí)踐中一些訴訟參與人就指出進(jìn)行商業(yè)秘密等內(nèi)容進(jìn)行鑒定缺乏法律依據(jù)。（2012） 浦刑（知）初字第42號吳廣侵犯商業(yè)秘密罪一案中，辯護(hù)人就認(rèn)為科技咨詢中心出具的鑒定意見存在鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人無資質(zhì)、鑒定機(jī)構(gòu)超出業(yè)務(wù)范圍、鑒定費(fèi)支付主體不符合法律規(guī)定等問題。這種辯稱實(shí)際上是法律未明確的具體表現(xiàn)?！度珖嗣翊泶髸?huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）中明確了四類⑥可進(jìn)行鑒定的內(nèi)容，其中并沒有明確商業(yè)秘密內(nèi)容是否屬于鑒定對象。而對于商業(yè)秘密內(nèi)容的鑒定應(yīng)當(dāng)屬于根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)對鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理的鑒定事項(xiàng)。然而截至目前，并沒有對商業(yè)秘密鑒定事項(xiàng)是否屬于鑒定內(nèi)容做出明確規(guī)定。有學(xué)者指出“司法行政部門公告的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)名冊并不能成為判斷從事商業(yè)秘密鑒定的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)的有效依據(jù)?！盵3]司法實(shí)踐中，絕大部分法院認(rèn)可商業(yè)秘密內(nèi)容的鑒定意見，或者鑒定該待鑒定事項(xiàng)是否為公眾所知悉，或者是否具有同一性或者相似性。（2012） 浦刑（知） 初字第42號判決書就對該類問題進(jìn)行了解答。對于列入本級法院的鑒定人名冊的鑒定人，在人民法院報(bào)上予以公告，各級法院通常也嚴(yán)格依據(jù)該公告上的名單來審核該鑒定機(jī)構(gòu)是否具有資質(zhì)。雖然目前頂層并未對該類鑒定進(jìn)行規(guī)范，但考慮到商業(yè)秘密中待證事項(xiàng)的特殊性，進(jìn)行司法鑒定不僅有利于減少訴訟時(shí)長，也對案件定紛止?fàn)幱兄匾饔?。部分高級人民法院出臺了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密類鑒定規(guī)定，如河南省的《商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理的若干指導(dǎo)意見（試行）》，北京的《北京市高級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定若干問題的規(guī)定（試行）》，明確了商業(yè)秘密的鑒定問題規(guī)則。事實(shí)上只要納入人民法院司法鑒定人名冊且經(jīng)在人民法院報(bào)上公告的，具有鑒定能力的鑒定機(jī)構(gòu)即可鑒定該類事項(xiàng)。

四、商業(yè)秘密鑒定意見原則性審查方式

商業(yè)秘密鑒定意見作為證據(jù)材料的一種，對其審核也必然得符合證據(jù)三性的要求。但作為一種特殊證據(jù)材料形式，其審核原則也必須根據(jù)其的特性進(jìn)行。

（一）關(guān)聯(lián)性與必要性審查方法

對商業(yè)秘密進(jìn)行鑒定的目的在于查清待證明事項(xiàng)是否屬于商業(yè)秘密，或者是否具有同一性，是否為不為公眾所知悉。商業(yè)秘密待證明事項(xiàng)通常為技術(shù)信息或者為經(jīng)營信息，是整個(gè)案件所爭議的核心。因此，首先要求該待證事項(xiàng)必須與本案所爭議的案件實(shí)施具有直接關(guān)聯(lián)性。那么，是否所有具有關(guān)聯(lián)性的鑒定意見都是屬于可以采納的意見范疇呢？有學(xué)者參考的為美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條、403條的相關(guān)規(guī)定⑦，認(rèn)為：“在鑒定意見的證明價(jià)值相對于其所可能造成的訴訟延遲時(shí)，也可否定其作為定案根據(jù)的能力，或不批準(zhǔn)啟動(dòng)鑒定程序。”⑧[4]。該考慮主要出于訴訟效率的考量得出的結(jié)論。事實(shí)上，在案件進(jìn)入法院審理時(shí)，涉及商業(yè)秘密的鑒定意見絕大部分已經(jīng)作為一個(gè)核心證據(jù)材料提供給法庭。只有當(dāng)訴訟一方明確申請重新鑒定之時(shí)，才存在該問題。對于該鑒定意見是否有損公正、是否混淆鑒定事項(xiàng)實(shí)際上不屬于必要性規(guī)則所審核的內(nèi)容，而是屬于內(nèi)容實(shí)質(zhì)性審核規(guī)則。關(guān)聯(lián)性規(guī)則僅處理的是商業(yè)秘密鑒定意見與案件所爭議的事實(shí)具有明顯的支持或者反對。

呈現(xiàn)在法庭中的商業(yè)秘密鑒定意見是一種證據(jù)材料，法官通過閱讀該鑒定意見，通過庭審質(zhì)證，得出內(nèi)心確信。對于技術(shù)類鑒定，因其具有高度的專業(yè)性、復(fù)雜性等，通常超出了法官的知識水平。因此，法官如果在審核鑒定意見之時(shí)，若發(fā)現(xiàn)該鑒定意見并非就某項(xiàng)事實(shí)做出專業(yè)性鑒定意見，而是直接給予相關(guān)法律事實(shí)的認(rèn)定時(shí)，需要分情況予以審查。如果該鑒定意見所給出的所涉及待證事項(xiàng)既有事實(shí)層面上的認(rèn)定意見，也有法律層面上的定性；那么對于該事實(shí)層面上的認(rèn)定可以綜合其他規(guī)則來認(rèn)定是否屬于可以采納的意見；對于法律層面上的認(rèn)定不予采納。即如果就該商業(yè)秘密是否屬于為公眾所知悉，或者與對比技術(shù)、經(jīng)營內(nèi)容具有同一性做出認(rèn)定，可以采納。如果該鑒定意見直接認(rèn)定為該待證事項(xiàng)為商業(yè)秘密，而未對相關(guān)技術(shù)信息、經(jīng)營信息進(jìn)行任何鑒定并得出相關(guān)鑒定意見，那么該商業(yè)秘密鑒定結(jié)論不宜采納。對于商業(yè)秘密鑒定事項(xiàng)如果恰巧在法官所掌握的知識范圍內(nèi)，那么法官可以憑借自身知識來認(rèn)定該商業(yè)秘密類鑒定意見是否客觀，是否應(yīng)當(dāng)重新鑒定等事項(xiàng)。

（二）可靠性審查方法

商業(yè)秘密鑒定意見是科學(xué)證據(jù)的一種，學(xué)界對于科學(xué)證據(jù)的可靠性原則進(jìn)行了較為深入的研究。從目前來看主要有如下幾個(gè)代表性觀點(diǎn)。1.樊崇義、吳光升認(rèn)為：“美國法學(xué)家麥克·考米克提出的分析科技證據(jù)可采信的集中應(yīng)考慮的因素頗值得參考?！雹醄5]2.劉曉丹認(rèn)為：“（1） 專家證言依賴的原理、技術(shù)和假設(shè)是否已被充分、正確的檢驗(yàn)；（2）該原理、方法和技術(shù)是否取得同行審查和出版，如果存在同行審查，該原理、方法和技術(shù)在科學(xué)團(tuán)體中被認(rèn)為正確的程度；（3）該原理、方法和技術(shù)適用的錯(cuò)誤率。”[6]3.張南寧認(rèn)為：“科學(xué)證據(jù)的可靠性是一個(gè)程度問題。這種程度取決于科學(xué)的不確定性、可再生性、因果關(guān)系和錯(cuò)誤率?！盵7]這幾種觀點(diǎn)實(shí)際上是從不同側(cè)面對可靠性原則進(jìn)行了分析考量。很明顯，麥克·考米克的標(biāo)準(zhǔn)最為復(fù)雜，涵蓋了絕大部分的因素。劉曉丹的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是現(xiàn)有法官審查鑒定意見時(shí)，通常會(huì)考慮的幾個(gè)主要因素。而張南寧的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上對可靠性中可能出現(xiàn)的幾種不可靠性的批評，為法官迷信科學(xué)證據(jù)敲響警鐘。綜合以上幾種觀點(diǎn)及實(shí)際庭審情況，商業(yè)秘密鑒定意見的可靠性可以從以下幾點(diǎn)進(jìn)行審查：1.該商業(yè)秘密鑒定意見所依據(jù)的原理、技術(shù)和假設(shè)是否已經(jīng)被為同行所采納，是否得到充分審查；是否已經(jīng)被科學(xué)團(tuán)體所證成。實(shí)際上解決的是該所依據(jù)的原理、技術(shù)和假設(shè)是否具有權(quán)威性、科學(xué)性和普遍性以及可重復(fù)性。該標(biāo)準(zhǔn)要求法官對鑒定意見所依據(jù)的比照標(biāo)準(zhǔn)等涉及鑒定事項(xiàng)所依據(jù)的科學(xué)原理等進(jìn)行全面的審查。2.該原理、方法和技術(shù)適用的錯(cuò)誤率。關(guān)于這一點(diǎn)，學(xué)界已經(jīng)達(dá)成較為統(tǒng)一的意見。錯(cuò)誤率進(jìn)入可靠性原則并非否定可靠性本身，而是對可靠性做出一個(gè)警示。無論任何鑒定，均可能因?yàn)殍b定人因素、受檢物品、標(biāo)準(zhǔn)差錯(cuò)、實(shí)驗(yàn)室條件等等系列因素的影響而導(dǎo)致差錯(cuò)⑩。3.該原理、方法和技術(shù)是否科學(xué)、準(zhǔn)確的適用于該鑒定中。這里所要解決的是鑒定原理、方法和技術(shù)是否正確適用于鑒定對象中去。即鑒定對象的收集與保存是否符合規(guī)范、鑒定的過程和方法是否符合標(biāo)準(zhǔn)、是否嚴(yán)格執(zhí)行行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等。4.鑒定對象是否是充分翔實(shí)的。商業(yè)秘密鑒定中，涉及商業(yè)秘密的事項(xiàng)，必須完整提供，不能因?yàn)樯婷芏惶峁?。任何鑒定都必須是在鑒定對象為客觀真實(shí)的情況下才能夠做出科學(xué)合理的鑒定。如果所提供的商業(yè)秘密事項(xiàng)并非或者缺乏關(guān)鍵對比內(nèi)容，那么該鑒定意見就不具有可靠性。

（三）充分與合規(guī)性審查方法

刑事訴訟法司法解釋第84條規(guī)定：“檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠”。這條解釋為理解充分性提供了基礎(chǔ)。侵犯商業(yè)秘密罪與普通類型的案件在偵查過程對鑒定對象的要求存在一定的區(qū)別。受侵害者在報(bào)案時(shí)，通常應(yīng)當(dāng)提供其所認(rèn)為的商業(yè)秘密作為證據(jù)予以固定。而公安機(jī)關(guān)對于該經(jīng)營信息或技術(shù)是否屬于商業(yè)秘密再予以委托鑒定。即公安機(jī)關(guān)在案件受理之時(shí)就應(yīng)當(dāng)對所送檢的材料予以固定。該受害人所提供的商業(yè)秘密技術(shù)或者經(jīng)營信息是檢材的唯一來源。通常，這類案件的案發(fā)，是權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利遭受侵犯之時(shí)才向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。主張商業(yè)秘密遭受侵犯的權(quán)利人必須對自己的所主張的權(quán)利有著清楚的認(rèn)識，要求能夠直接提供其認(rèn)為屬于商業(yè)秘密的技術(shù)或者經(jīng)營信息，由公安機(jī)關(guān)予以固定。對于從犯罪嫌疑人處收集的權(quán)利人的信息是否可以作為送檢材料？唐震認(rèn)為這是不妥的，并指出：“因?yàn)榧词狗缸锵右扇颂幱袡?quán)利人的信息資料，且該信息滿足非公知性的要求，也可能因權(quán)利人對該信息并無保護(hù)的意識和措施，而不能作為商業(yè)秘密予以司法保護(hù)?！盵8]筆者同意這種觀點(diǎn)，犯罪嫌疑人處找到的材料并不能夠代表該資料是否屬于權(quán)利人所保護(hù)的商業(yè)秘密。由于信息可變更性強(qiáng)，容易受到篡改等特點(diǎn)。為了避免假案的產(chǎn)生，只有權(quán)利人提供初步證據(jù)證實(shí)商業(yè)秘密受到侵犯后，由公安機(jī)關(guān)在犯罪嫌疑人處所收集的信息予以固定的才能作為鑒定材料。

對于合規(guī)性的理解，學(xué)界通常認(rèn)為是按現(xiàn)有的技術(shù)規(guī)范所規(guī)定的流程和方法，將鑒定所依據(jù)的原理、方法運(yùn)用于所鑒定的對象。首先，是對現(xiàn)有鑒定所依據(jù)的科學(xué)原理和方法的認(rèn)定。通常，關(guān)于鑒定所依據(jù)的科學(xué)原理方法的認(rèn)定上，我們國家在分類鑒定內(nèi)容中，國家或省對于鑒定原理、方法通常有認(rèn)定。但是對于沒有直接給出可以作為鑒定依據(jù)的原理、方法之時(shí)，如何認(rèn)定？公訴機(jī)關(guān)、自訴人應(yīng)當(dāng)向法庭申請鑒定人出庭，對其所認(rèn)定的原理、方法進(jìn)行當(dāng)庭質(zhì)證。法官進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重從該原理、方法是否為學(xué)界所通說，是否為學(xué)界所采納，鑒定出錯(cuò)率等進(jìn)行審核。如果鑒定人不能夠提供上述要點(diǎn)的依據(jù)，那么該鑒定結(jié)論的依據(jù)就缺乏科學(xué)背景，就無法直接采納。其次，對于鑒定過程的要求。即鑒定人員必須具有鑒定資格、鑒定實(shí)驗(yàn)室必須具備相應(yīng)條件等。由于這部分審核相對來說，主觀因素的影響較大，法官在審查之時(shí)，通常只能通過鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)的審查，合理的相信該鑒定過程的合規(guī)性。但對于訴訟一方當(dāng)事人提出該運(yùn)用過程存在差錯(cuò)之時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求鑒定人員出庭對該過程進(jìn)行合理說明。同時(shí)，法官應(yīng)主動(dòng)聘請同行業(yè)鑒定人員對該鑒定過程進(jìn)行認(rèn)定評估。

五、商業(yè)秘密鑒定意見中的核心二要素審核

（一）“非公眾所知悉”的審核

不為公眾所悉知是商業(yè)秘密類案件鑒定的核心之一。關(guān)系到該技術(shù)或經(jīng)營信息是否為權(quán)利主體所保護(hù)。法官應(yīng)當(dāng)對是否屬于非公眾所知悉的內(nèi)容進(jìn)行審核。首先，必須明確商業(yè)秘密中“公眾”概念的內(nèi)核。公眾在普通語境下，是指普通群眾，是一個(gè)范圍及極廣泛的概念。侵犯商業(yè)秘密罪設(shè)置目的之一在于保護(hù)良性經(jīng)濟(jì)競爭。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件運(yùn)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》） 中第九條規(guī)定：“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的‘不為公眾所知悉’?！备鶕?jù)該解釋，這里的公眾是指所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員。那么所謂的所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員是指專業(yè)技術(shù)人員還是指商業(yè)主體呢？商業(yè)秘密屬于商業(yè)競爭的核心要素之一，直接關(guān)系到商業(yè)主體的生存發(fā)展。而專業(yè)技術(shù)人員屬于科技領(lǐng)域，即使進(jìn)入到商業(yè)中，其身份也變?yōu)樯虡I(yè)主體。因此，這里的所屬領(lǐng)域人員應(yīng)當(dāng)指商業(yè)主體。那么，何謂所屬領(lǐng)域？從學(xué)界研究來看，對所屬領(lǐng)域的確定通常認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域。如劉文鵬指出：“感受其價(jià)值的主體所屬‘領(lǐng)域’不能按照專利法上以技術(shù)為載體的‘領(lǐng)域’進(jìn)行劃分，而應(yīng)從以生產(chǎn)要素組合為特征的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)來確定信息所屬的范圍。”[9]這種認(rèn)定模式是合理的。商業(yè)秘密是市場競爭的主要內(nèi)容，在所屬行業(yè)中之所以能夠占據(jù)領(lǐng)先地位的，是因?yàn)槠渫ǔ＞哂邢鄳?yīng)的商業(yè)秘密。而一旦泄露商業(yè)秘密將會(huì)對該商業(yè)主體造成嚴(yán)重后果。其次，對于“普遍知悉”也應(yīng)當(dāng)做一個(gè)限定解釋。《若干問題的解釋》第九條用排除法的形式確定了六種不構(gòu)成不為公眾所知悉?。理解容易獲得可以從以下幾個(gè)特性進(jìn)行分析。1.該技術(shù)或者經(jīng)營信息在該領(lǐng)域內(nèi)，商業(yè)主體能夠容易或者獲得。2.獲得的形式為免費(fèi)或不必支付一定代價(jià)。3.該獲得的途徑是合法的。第九條雖然列舉了集中排除性條款，但是否所涉及的技術(shù)組成信息一旦公布即為公眾所知悉？某些技術(shù)或者經(jīng)營信息為多種子要素組成，子要素之間通過不同排列或不同時(shí)間因素的介入等可能產(chǎn)生不同的效果。TRIPs中也明確表明并不排斥對已為公眾所知悉的部分或者全部要素通過組合、編輯或者綜合的保護(hù)。即使作為相關(guān)商業(yè)秘密組成要素已經(jīng)為公眾所知悉，只要該要素被合理的組合、編輯或者綜合，那么可能可以構(gòu)成不為公眾所知悉。當(dāng)然，這種組合、編輯或者綜合并不是可以隨意主張，必須符合一定規(guī)律或者某種技術(shù)要求，與相應(yīng)技術(shù)或者信息存在一定區(qū)別，且能夠在商業(yè)上運(yùn)用的技術(shù)或者經(jīng)營信息才能夠認(rèn)定。

（二）“同一性”的審核

同一性鑒定意見通常是在案件進(jìn)入法院前就已經(jīng)做出。同一性鑒定主要有以下兩種：第一種為所爭議的技術(shù)或者經(jīng)營信息與為公眾所知悉的技術(shù)或經(jīng)營信息的同一性對比。第二種為被告方的技術(shù)或者經(jīng)營信息與所主張商業(yè)秘密方所提供的技術(shù)或者經(jīng)營信息之間的同一性對比。第一種鑒定意見所要解決的是所爭議的秘點(diǎn)是否屬于公眾所悉知。實(shí)際上與非公眾所悉知審核方式有一定的重合。在審判階段所主要審核的是爭議秘點(diǎn)之間的同一性。（2014）濱漢刑初字第66號浙江福瑞德化工有限公司、張某等犯侵犯商業(yè)秘密罪一案中，法官就對聯(lián)力公司與福瑞德公司生產(chǎn)三乙基鋁的工藝流程中的五項(xiàng)技術(shù)信息即總反應(yīng)釜裝配圖中的雙進(jìn)出口換熱盤管設(shè)計(jì)、鋁粉投料裝置、鋁粉投料方法、乙基化反應(yīng)操作參數(shù)和生產(chǎn)操作規(guī)程是否具有同一性進(jìn)行審核。其審核的方式認(rèn)為，技術(shù)信息進(jìn)行同一性比較應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足采取基本相同的手段、實(shí)現(xiàn)基本相同的功能、達(dá)到基本相同效果這三條標(biāo)準(zhǔn)。這三條標(biāo)準(zhǔn)雖然具有極大的抽象性，但為同一性審核方式提供了一定的方法。技術(shù)與經(jīng)營信息具有高度的專業(yè)性，法官對于手段、功能、效果的審查也難以從專業(yè)層面進(jìn)行全然性的考核，因此，只需要法官對基本手段、功能、效果上進(jìn)行蓋然性審核。在獲得同一性鑒定意見之后，主審法官應(yīng)就所爭議秘點(diǎn)的同一性鑒定的方法、原理進(jìn)行審核。法官或者另一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)該適用的原理、方法系錯(cuò)誤的或者可能導(dǎo)致極大錯(cuò)誤率的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新鑒定。而對于原理、方法的適用，可能存在一定瑕疵的，應(yīng)當(dāng)要求鑒定人出庭質(zhì)證。蓋然性審核最終需要通過庭審質(zhì)證予以補(bǔ)充完善，充分聽取控辯雙方就爭議秘點(diǎn)的辯論意見的后，決定該同一性鑒定意見是否采納。

六、結(jié)語

認(rèn)定是否能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的關(guān)鍵證據(jù)在于所爭議的技術(shù)或者經(jīng)營信息是否屬于商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的鑒定主要集中在同一性鑒定和非公眾所知悉兩個(gè)方面。由于商業(yè)秘密鑒定的專業(yè)性、復(fù)雜性、跨學(xué)科學(xué)等，進(jìn)一步加大了法官在審核鑒定意見的難度，因此對商業(yè)秘密鑒定意見如何審查做一個(gè)定性有著極其重要的價(jià)值。商業(yè)秘密鑒定意見與其他鑒定有著明顯的不同，該鑒定的內(nèi)容屬于控辯雙方的核心爭議點(diǎn)?？剞q雙方均會(huì)對該鑒定意見所涉及的內(nèi)容提供相應(yīng)的相應(yīng)證據(jù)予以佐證。法官對于商業(yè)秘密類鑒定意見通常只能夠進(jìn)行蓋然性審核，但在庭審過程中，可以通過控辯雙方的舉證質(zhì)證來進(jìn)一步細(xì)化對鑒定意見的審查。法官應(yīng)當(dāng)摒棄對商業(yè)秘密鑒定意見的盲目信任，應(yīng)當(dāng)用科學(xué)審慎的心理來對待每一商業(yè)秘密類鑒定意見，保證在司法審判活動(dòng)中能夠公正地做出判決。

注釋：

①《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)秘密是指：“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)驗(yàn)信息”。

② （2011）杭江刑初字第521號林立、潘磊等侵犯商業(yè)秘密罪案中證據(jù)分析部分：司法鑒定意見書，證明涉案的索福瑞公司2514個(gè)收視率調(diào)查樣本戶信息屬于商業(yè)秘密。

③ （2013）江恩法刑初字第206號劉某某侵犯商業(yè)秘密罪案中證據(jù)分析部分：1.廣東省專利信息中心知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定所《關(guān)于恩平市達(dá)肯包裝機(jī)械有限公司“高速自動(dòng)化糊底紙袋機(jī)組”的技術(shù)資料是否屬于技術(shù)秘密的鑒定》（粵知司鑒所（2008）鑒字第05號）：證實(shí)除制筒機(jī)說明書、糊底機(jī)說明書、高速自動(dòng)化糊底紙袋機(jī)組產(chǎn)品介紹外，“高速自動(dòng)化糊底紙袋機(jī)組”的技術(shù)資料屬于商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密。2.廣東省專利信息中心知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定所《關(guān)于恩平市公安局“恩公刑聘字（2008）003號”鑒定委托的鑒定》證實(shí)總體實(shí)質(zhì)相似。

④ （2013）海刑初字第2957號任×等侵犯商業(yè)秘密罪案、（2015）廊開刑初字第058號宋斌犯侵犯商業(yè)秘密罪案中并未對涉及商業(yè)秘密進(jìn)行相關(guān)司法鑒定。

⑤ 國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》中，技術(shù)信息通常是技術(shù)方案，包括程序、設(shè)計(jì)、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等內(nèi)容，經(jīng)驗(yàn)信息包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書等內(nèi)容。

⑥ （一）法醫(yī)類鑒定；（二）物證類鑒定；（三）聲像資料鑒定；（四）根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門協(xié)商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理的鑒定事項(xiàng)。

⑦ 美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條規(guī)定：“關(guān)聯(lián)性證據(jù)”是指該證據(jù)與沒有該證據(jù)相比，具有使得任何事實(shí)具有更可能存在或者更不可能存在的傾向性。第403條規(guī)定：然而相關(guān)證據(jù)可能被排除在外：如果它的證明價(jià)值基本上是由不公平損害的危險(xiǎn)，混淆爭議問題，誤導(dǎo)陪審團(tuán)，不當(dāng)拖延，浪費(fèi)訴訟時(shí)間或不必要地出事重復(fù)證據(jù)。

⑧⑨ 應(yīng)當(dāng)考慮的幾種因素：一是使用該技術(shù)的潛在錯(cuò)誤率；二是控制該技術(shù)應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)；三是該技術(shù)特征的防護(hù)措施；四是該技術(shù)被該領(lǐng)域科學(xué)家接受的程度；五是推出推理的性質(zhì)和范圍；六是該技術(shù)及結(jié)果可以被清楚和簡潔地描述和解釋；七是法庭和陪審團(tuán)可核實(shí)基礎(chǔ)資料的程度；八是其他專家建言和評估該技術(shù)的有效性；九是該證據(jù)在該案全部證據(jù)中的證明價(jià)值；十是該案中使用該技術(shù)的注意事項(xiàng)。

⑩ （2014）濱漢刑初字第66號浙江福瑞德化工有限公司、張某等犯侵犯商業(yè)秘密罪案中。北京京洲知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心（以下簡稱京洲司法鑒定中心）出具的（2010）知鑒字第003號、013號《司法鑒定報(bào)告書》（以下簡稱《司法鑒定書》）認(rèn)定聯(lián)力公司與福瑞德公司生產(chǎn)三乙基鋁的工藝流程中具有五項(xiàng)技術(shù)信息即總反應(yīng)釜裝配圖中的雙進(jìn)出口換熱盤管設(shè)計(jì)、鋁粉投料裝置、鋁粉投料方法、乙基化反應(yīng)操作參數(shù)和生產(chǎn)操作規(guī)程具有同一性；而對技術(shù)信息進(jìn)行同一性比較應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足采取基本相同的手段、實(shí)現(xiàn)基本相同的功能、達(dá)到基本相同效果這三條標(biāo)準(zhǔn)，而依據(jù)該三條標(biāo)準(zhǔn)京洲《司法鑒定書》中所涉及的上述五項(xiàng)技術(shù)信息，聯(lián)力公司和福瑞德公司間并不具有同一性。即使二者之間具有同一性，北京紫圖知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心（以下簡稱紫圖司法鑒定中心）出具的（2014）知鑒字第102號《鑒定意見書》也直接否定了京洲司法鑒定中心出具的（2010）知鑒字第001號《司法鑒定書》中關(guān)于上述五項(xiàng)技術(shù)信息系非公知技術(shù)信息的認(rèn)定。

? 第九條：有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：

（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；

（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；

（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；

（四）該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開；

（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；

（六）該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得。

[1]陳光中，呂澤華.我國刑事司法鑒定制度的新發(fā)展與新展望[J].中國司法鑒定，2012（2）：1-5.

[2]孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法：原理和判例[M].北京：法律出版社，2009：846.

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