喬慧娟

(北方工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院法律系，北京 100144)

港澳投資者適用中外雙邊投資保護(hù)協(xié)定問(wèn)題之探討
——以謝亞深案和世能公司案為視角

喬慧娟

(北方工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院法律系，北京100144)

2007年謝亞深訴秘魯政府案以及2015年澳門世能公司訴老撾政府仲裁案，均引發(fā)了中外雙邊投資保護(hù)協(xié)定能否適用于港澳特區(qū)的問(wèn)題。盡管兩案仲裁庭均持肯定的觀點(diǎn)，但根據(jù)國(guó)際法關(guān)于條約的適用范圍和條約解釋原則的規(guī)定、中國(guó)國(guó)內(nèi)法的規(guī)定以及中央政府的慣常做法，中央政府簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定不應(yīng)適用于港澳特區(qū)。保護(hù)投資者利益的需求有可能促使中央政府考慮將有關(guān)的投資條約擴(kuò)展適用于港澳特區(qū)，但適用的路徑必須嚴(yán)格遵守基本法的規(guī)定，在基本法的軌道內(nèi)進(jìn)行。

中外BITs；港澳BITs；投資仲裁；條約解釋

由于“一國(guó)兩制”政策的實(shí)施，導(dǎo)致在國(guó)際投資領(lǐng)域，中央政府和港澳特區(qū)政府均與外國(guó)政府簽署大量的雙邊投資保護(hù)協(xié)定(Bilateral Investment Treaties，以下分別簡(jiǎn)稱中外BITs和港澳BITs)。在中外BITs和港澳BITs共存情況下，港澳投資者能否適用中外BITs？這是解決港澳投資者與外國(guó)東道國(guó)政府投資爭(zhēng)端中一個(gè)不能回避的問(wèn)題。這一問(wèn)題如果得不到解決，將極大影響條約適用的可預(yù)見(jiàn)性，嚴(yán)重?fù)p害投資者的利益，并可能帶來(lái)不必要的訴累[1]。在國(guó)際投資仲裁實(shí)踐中，已有港澳投資者依據(jù)中外BITs對(duì)外國(guó)東道國(guó)政府提起仲裁的實(shí)踐案例，例如謝亞深案和澳門世能公司案，在這兩起案件中，仲裁庭均裁定中外BITs適用于港澳投資者。這樣的裁決也引起學(xué)界的爭(zhēng)論。

一、港澳投資者適用中外BITs問(wèn)題的提出

(一)中外BITs和港澳BITs 并存現(xiàn)象

中國(guó)中央政府自1982年與瑞典簽訂第一個(gè)雙邊投資保護(hù)協(xié)定以來(lái)，截至2016年底，中國(guó)已簽署并生效的BITs達(dá)104個(gè)*參見(jiàn)商務(wù)部條法司網(wǎng)站：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml。2017年5月2日訪問(wèn)。。此外，還有幾十個(gè)已簽署但未生效的BITs。在這些BITs中，關(guān)于適用的領(lǐng)土范圍，大多規(guī)定適用于締約任何一方的領(lǐng)土，包括在締約一方主權(quán)下的陸地領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)海和其上的空間區(qū)域，以及根據(jù)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法締約一方可以行使主權(quán)或管轄權(quán)的在領(lǐng)海以外的任何海洋區(qū)域*例如《中國(guó)和芬蘭關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》第1條第四款。。關(guān)于投資者的國(guó)籍，指根據(jù)締約一方法律擁有其公民身份或永久居民身份，且不擁有締約另一方的公民身份的任何自然人，或根據(jù)締約一方法律組成的任何實(shí)體*例如《中國(guó)和加拿大關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》第1條第二款和第十款。。而港澳特區(qū)無(wú)疑屬于中國(guó)主權(quán)下的領(lǐng)土，港澳居民也擁有中國(guó)公民身份，在港澳注冊(cè)成立的公司也擁有中國(guó)國(guó)籍。

在英國(guó)殖民統(tǒng)治香港期間，直至1984年中英兩國(guó)關(guān)于香港問(wèn)題的聯(lián)合聲明簽署之前，英國(guó)將約320項(xiàng)國(guó)際條約延伸適用于香港[2]。在過(guò)渡期內(nèi)，在投資領(lǐng)域，香港政府在英國(guó)的直接授權(quán)并經(jīng)中英聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組磋商一致的前提下，以香港政府的名義相繼與荷蘭、澳大利亞、丹麥、瑞典、瑞士、新西蘭、法國(guó)和日本簽署了BITs。這些BITs在香港回歸后繼續(xù)適用于香港。香港和澳門回歸祖國(guó)后，根據(jù)基本法的規(guī)定，香港和澳門可以在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融等領(lǐng)域以“中國(guó)香港”和“中國(guó)澳門”的名義，單獨(dú)地同世界各國(guó)、各地區(qū)及有關(guān)國(guó)際組織保持和發(fā)展關(guān)系，簽訂和履行有關(guān)協(xié)議*參見(jiàn)《香港特區(qū)基本法》第151條和《澳門特區(qū)基本法》第136條。。在香港回歸后，根據(jù)中央政府的授權(quán)，香港政府已相繼與奧地利、盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟、加拿大、芬蘭、德國(guó)、意大利、韓國(guó)、科威特等國(guó)簽訂了BITs。澳門特區(qū)政府也于2000年與葡萄牙、2008年與荷蘭簽訂了BITs。

如上，在國(guó)際投資領(lǐng)域，中央政府和港澳特區(qū)政府分別與外國(guó)政府簽署若干BITs，并且在這些BITs中，有一些是中央政府、香港特區(qū)政府和澳門特區(qū)政府分別與同一國(guó)家(例如荷蘭、葡萄牙)簽署的。在中外BITs和港澳BITs并存情況下，尤其是在港澳特區(qū)已經(jīng)以自己名義同外國(guó)簽署B(yǎng)ITs的情況下，中外BITs還能否適用于港澳特區(qū)，就存在很大的爭(zhēng)論。

(二)謝亞深案和澳門世能案簡(jiǎn)介

1.謝亞深訴秘魯政府投資仲裁案。2006年“國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心”(ICSID)受理的香港居民謝亞深訴秘魯政府案是香港投資者依據(jù)中外BITs提起的第一例案件。在該案中，謝亞深主張，秘魯政府的行為違反了中國(guó)與秘魯1994年雙邊投資保護(hù)協(xié)定(以下簡(jiǎn)稱《中秘BIT》)中有關(guān)公平公正待遇和全面安全與保護(hù)條款。而被申請(qǐng)人秘魯政府提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為謝亞深是香港特別行政區(qū)的居民，中國(guó)與秘魯簽署的BIT不能自動(dòng)適用于香港特區(qū)。2009年6月19日，仲裁庭做出管轄權(quán)裁決，在裁決中仲裁庭回避了《中秘BIT》能否適用于香港的問(wèn)題，而是認(rèn)為，盡管謝亞深是香港居民，但其是出生于中國(guó)大陸福建省的中國(guó)公民，因此符合《中秘BIT》中有關(guān)“投資者”的定義。而且仲裁庭在《中秘BIT》的文本中沒(méi)有找到把擁有中國(guó)國(guó)籍的香港居民排除在BIT適用范圍之外的任何規(guī)定。最終認(rèn)定《中秘BIT》適用于具有中國(guó)國(guó)籍的香港居民[3]。

2.世能公司訴老撾政府投資仲裁案。2013年8月14日，注冊(cè)成立于澳門的世能公司依據(jù)《中華人民共和國(guó)政府與老撾人民民主共和國(guó)政府關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》(以下簡(jiǎn)稱《中老BIT》)將老撾政府訴至荷蘭海牙常設(shè)仲裁院(以下簡(jiǎn)稱PCA)。PCA經(jīng)與雙方當(dāng)事人協(xié)商后決定，該案仲裁地點(diǎn)設(shè)于新加坡。2013年12月13日，仲裁庭作出管轄權(quán)裁決，認(rèn)為世能公司屬于《中老BIT》下合格投資者，《中老BIT》可以適用于包括世能公司在內(nèi)的澳門投資者，仲裁庭對(duì)該案有管轄權(quán)。2014年1月，應(yīng)老方請(qǐng)求，中國(guó)駐老撾大使館照會(huì)老撾外交部，確認(rèn)《中老BIT》不適用于澳門特別行政區(qū)。2014年1月10日，老撾政府依據(jù)《新加坡國(guó)際仲裁法》向新加坡高等法院請(qǐng)求撤銷仲裁庭的管轄權(quán)裁決。2015年1月，新加坡高等法院作出一審裁定，撤銷仲裁庭的管轄權(quán)裁決，認(rèn)為《中老BIT》不適用于澳門特別行政區(qū)。世能公司隨后向新加坡上訴法院提起上訴。2015年11月，中國(guó)外交部照會(huì)老撾外交部，重申中國(guó)2014年照會(huì)中所闡明的立場(chǎng)。但2016年9月29日，新加坡上訴法院裁定撤回高等法院的裁定，裁定《中老BIT》適用于澳門特別行政區(qū)[4]。

在謝亞深案和世能案中，雖然仲裁庭認(rèn)定其具有管轄權(quán)的法律依據(jù)不同，但都裁定仲裁庭具有管轄權(quán)。謝亞深案和世能案也存在一些共同點(diǎn)，第一，申請(qǐng)人均來(lái)自于我國(guó)實(shí)行“一國(guó)兩制”的特別行政區(qū)；第二，申請(qǐng)人申請(qǐng)仲裁的法律依據(jù)均為20世紀(jì)90年代初，港澳特區(qū)回歸前中央政府簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定。在謝亞深案和世能案關(guān)于管轄權(quán)裁決作出后，許多學(xué)者提出強(qiáng)烈的反對(duì)意見(jiàn)。究竟中外BITs能否適用于港澳投資者，不僅僅是學(xué)界關(guān)心的理論問(wèn)題，也是在港澳特區(qū)注冊(cè)的投資者所關(guān)心的實(shí)踐問(wèn)題。

二、港澳投資者適用中外BITs的困境及原因分析

(一)“一國(guó)兩制”背景下港澳特區(qū)特殊的法律地位

在“一國(guó)兩制”背景下，港澳特區(qū)法律地位比較特殊。依據(jù)我國(guó)《憲法》《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》的有關(guān)規(guī)定，港澳特區(qū)擁有有限的締約權(quán)。中國(guó)政府對(duì)外簽署的國(guó)際條約并不當(dāng)然自動(dòng)適用于港澳特區(qū)。這樣的規(guī)定主要是考慮到港澳特區(qū)與內(nèi)地在經(jīng)濟(jì)、文化、制度上的差異，適合于大陸地區(qū)的國(guó)際條約并不一定符合港澳特區(qū)的利益，因此，對(duì)于中央政府締結(jié)的國(guó)際條約，可根據(jù)港澳特區(qū)的需要，在征詢港澳特區(qū)的意見(jiàn)后，決定是否適用于港澳特區(qū)。此外，香港和澳門也可以在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融等領(lǐng)域以“中國(guó)香港”和“中國(guó)澳門”的名義，單獨(dú)地同世界各國(guó)、各地區(qū)及有關(guān)國(guó)際組織保持和發(fā)展關(guān)系，簽訂和履行有關(guān)協(xié)議。

(二)BITs中有關(guān)措辭和概念規(guī)定不明確

通常來(lái)說(shuō)，在BITs中都規(guī)定有非常明確的適用對(duì)象和范圍，并通過(guò)受保護(hù)的“投資”及“投資者”定義等條款加以界定。并且通常規(guī)定受保護(hù)的“投資者”需具備締約國(guó)一方的國(guó)籍。但是，對(duì)于中國(guó)而言，港澳特區(qū)的居民大多具有中國(guó)國(guó)籍，在港澳特區(qū)注冊(cè)成立的公司，其國(guó)籍也是中國(guó)國(guó)籍。

例如在謝亞深案中，仲裁庭認(rèn)為，《中秘BIT》第1條第2款關(guān)于“投資者”的定義條款規(guī)定：“就中華人民共和國(guó)而言，依照中國(guó)法律規(guī)定具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍自然人?！敝俨猛フJ(rèn)為，盡管謝亞深是香港居民，但仍是出生于中國(guó)大陸福建省的居民，因此申請(qǐng)人符合《中秘BIT》有關(guān)“投資者”的定義。在澳門世能公司案中，仲裁庭裁定，盡管世能公司的母公司是由美國(guó)商人John Badwin先生在荷蘭屬地列斯群島設(shè)立的Laos Holding N.V.有限公司，但由于世能公司是依據(jù)澳門法律在澳門地區(qū)設(shè)立的，因此，其符合《中老BIT》中關(guān)于投資者的定義。

此外，在中外BITs中一般均有關(guān)于條約適用的領(lǐng)土范圍的規(guī)定，并且往往規(guī)定BITs適用于締約一方領(lǐng)土內(nèi)的投資和投資者。并且，大部分中外BITs均未對(duì)是否將港澳特區(qū)排除在適用范圍之外作出規(guī)定。在實(shí)踐中，中央政府也從未征詢過(guò)港澳特區(qū)政府的意見(jiàn)，決定是否將中外BITs適用于港澳特區(qū)。因此，在中外BITs中無(wú)法找到可以適用或不能適用于港澳特區(qū)的直接答案。

可以說(shuō)，中外BITs中關(guān)于受保護(hù)的“投資”“投資者”和BITs適用范圍的模糊規(guī)定，也間接導(dǎo)致投資仲裁庭作出中外BITs適用于港澳特區(qū)的結(jié)論。

(三)仲裁庭偏袒投資者的價(jià)值取向

傳統(tǒng)BITs無(wú)論是從實(shí)體抑或程序均以投資者利益為中心。國(guó)際投資仲裁庭也通過(guò)行使自由裁量權(quán)的方式偏袒私人投資者，導(dǎo)致私人投資者和東道國(guó)利益的失衡。例如仲裁庭把最惠國(guó)待遇條款解釋為可以適用于爭(zhēng)端解決程序事項(xiàng)，對(duì)投資協(xié)定中“公平公正待遇”條款、“征收與補(bǔ)償”等模糊條款的解釋有利于投資者。隨著國(guó)際投資仲裁案件的迅猛增加，國(guó)際投資仲裁越來(lái)越呈現(xiàn)出一種趨勢(shì)，即仲裁庭過(guò)于偏袒投資者，在適用國(guó)際投資條約時(shí)經(jīng)常作出有利于投資者的擴(kuò)大化解釋，致使許多學(xué)者提出國(guó)際投資仲裁面臨“正當(dāng)性危機(jī)”[5]。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，傳統(tǒng)BITs的核心在于吸引和保護(hù)外資，對(duì)于東道國(guó)則更多地體現(xiàn)為責(zé)任與義務(wù)。例如在《中秘BIT》和《中老BIT》前言中均規(guī)定“鼓勵(lì)和保護(hù)締約國(guó)一方的投資者在締約國(guó)另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資”。在謝亞深案和世能案中，仲裁庭和新加坡上訴法院均對(duì)相關(guān)BITs進(jìn)行擴(kuò)大化解釋，把港澳投資者納入中外BITs保護(hù)范圍。新加坡上訴法院在裁決中更指出，《中老BIT》前言中規(guī)定了“鼓勵(lì)和保護(hù)締約國(guó)一方的投資者在締約國(guó)另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資”，因此，《中老BIT》適用于澳門地區(qū)，世能公司依據(jù)《中老BIT》提起仲裁，這樣才更符合《中老BIT》的宗旨。

三、港澳投資者適用中外BITs的國(guó)際法分析

(一)國(guó)際法關(guān)于條約適用的領(lǐng)土范圍的規(guī)定

1.《維也納條約法公約》第29條的規(guī)定。1980年《維也納條約法公約》第29條規(guī)定：“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，條約對(duì)每一當(dāng)事國(guó)之拘束力及于其全部領(lǐng)土。”從該條規(guī)定看，通常情況下，條約應(yīng)適用于締約國(guó)的全部領(lǐng)土，除非條約有明確但書(shū)或另經(jīng)確定。“明確但書(shū)”即“明示排除”，“另經(jīng)確定”往往指“默示排除”。

根據(jù)第29條的規(guī)定，中外BITs能否適用于港澳投資者取決于中外BITs是否存在被排除的情形。如果沒(méi)有排除情形存在，中外BITs被認(rèn)為可以適用于港澳特區(qū)。關(guān)于“明示排除”，包括《中秘BIT》和《中老BIT》在內(nèi)的絕大多數(shù)的中外BITs均未對(duì)條約適用的領(lǐng)土范圍作出明確的排除規(guī)定，更沒(méi)有提及中外BITs對(duì)港澳特區(qū)的適用問(wèn)題。只有在2006年的《中國(guó)和俄羅斯BIT議定書(shū)》中明確排除其在港澳特區(qū)的適用。*《中俄BITs議定書(shū)》)第1條規(guī)定：“除非締約雙方另行商定，本協(xié)定不適用于中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)和中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)?！标P(guān)于“默示排除”，仲裁庭和學(xué)界則存在不同的觀點(diǎn)。在世能公司案中，仲裁庭認(rèn)為，《中老BIT》沒(méi)有明確排除對(duì)港澳特區(qū)的適用，中央政府授權(quán)澳門特區(qū)自主對(duì)外簽訂BITs并不意味著中外BITs不再適用于澳門，恰恰相反，使澳門特區(qū)的投資者受益于《中老BIT》是對(duì)澳門投資者法律保護(hù)的補(bǔ)充，也符合該條約的目的。此外，《中老BIT》簽訂于1993年，雙方均知道澳門即將回歸中國(guó)的事實(shí)，但在《中老BIT》中對(duì)其是否適用于澳門地區(qū)保持沉默，使得仲裁庭無(wú)法對(duì)其排除適用于澳門特區(qū)得出肯定性的結(jié)論。

但許多學(xué)者對(duì)謝亞深案和世能案中仲裁庭的管轄權(quán)結(jié)論提出反對(duì)意見(jiàn)。例如有學(xué)者認(rèn)為，《中秘BIT》簽訂于1994年，1995年生效，而香港在1997年7月1日才正式回歸中國(guó)，也就是說(shuō)在《中秘BIT》談判和生效時(shí)，香港還未回歸，《中秘BIT》當(dāng)然不能適用于港澳特區(qū)[6]。也有學(xué)者認(rèn)為，仲裁庭脫離1994年《中秘BIT》的領(lǐng)土范圍來(lái)片面地裁決“投資者范圍”包括香港居民，明顯不符合1994年《中秘BIT》締約雙方在締約時(shí)的合理期待，不符合各國(guó)簽訂BITs時(shí)基于“互惠”的現(xiàn)狀[7]。作者認(rèn)為，1994年《中秘BIT》是在香港回歸之前簽訂的，并不適用于香港地區(qū)，《中秘BIT》中的中方投資者并不包括香港居民。此外，根據(jù)《中英聯(lián)合聲明》和《香港特別行政區(qū)基本法》等相關(guān)規(guī)定，《中秘BIT》也不適用于香港地區(qū)。但仲裁庭無(wú)視上述外交文件和國(guó)內(nèi)法規(guī)定，也不聽(tīng)取專家意見(jiàn)，僅從《中秘BIT》對(duì)投資者定義的字面意思出發(fā)，認(rèn)定謝亞深是中國(guó)公民，明顯擴(kuò)大了仲裁庭的管轄權(quán)。

2.“移動(dòng)邊界條約規(guī)則”的規(guī)定。1978年《關(guān)于國(guó)家在條約方面繼承的維也納公約》第15條*1978年《關(guān)于國(guó)家在條約方面繼承的維也納公約》第15條規(guī)定：“一個(gè)國(guó)家的部分領(lǐng)土、或雖非該國(guó)的部分領(lǐng)土但在國(guó)際關(guān)系方面是由該國(guó)負(fù)責(zé)的任一領(lǐng)土成為另一個(gè)國(guó)家的領(lǐng)土的一部分時(shí)，(a)被繼承國(guó)的有關(guān)國(guó)家繼承的領(lǐng)土的條約自國(guó)家繼承日期起停止生效；(b)繼承國(guó)的有關(guān)國(guó)家繼承的領(lǐng)土的條約自國(guó)家繼承日期起有效，但條約本身表明或另有其他確定，適用此項(xiàng)條約于該領(lǐng)土與條約的宗旨和目的不相容或?qū)⒏靖淖儣l約的實(shí)施條件的除外?！币?guī)定了條約繼承方面的國(guó)際法規(guī)則，即“移動(dòng)邊界條約規(guī)則”。但其規(guī)定的前提條件是領(lǐng)土變更情況下條約的繼承問(wèn)題。那么，港澳特區(qū)適用中外BITs是否涉及領(lǐng)土的變更呢？對(duì)此，理論與實(shí)踐界存在不同的觀點(diǎn)。我國(guó)外交部條法司司長(zhǎng)徐宏認(rèn)為，中國(guó)在與英國(guó)、葡萄牙談判時(shí)多次重申，港澳主權(quán)自始屬于中國(guó)，中國(guó)恢復(fù)對(duì)港澳行使主權(quán)，不是中國(guó)的領(lǐng)土變更，不產(chǎn)生國(guó)家繼承問(wèn)題，也不存在條約繼承。港澳適用國(guó)際條約的實(shí)踐，確立了條約適用的獨(dú)特模式，獲得了國(guó)際社會(huì)普遍理解和支持[8]。但也有學(xué)者認(rèn)為，在中國(guó)恢復(fù)對(duì)香港、澳門行使主權(quán)的場(chǎng)合下，就條約效力問(wèn)題，仍應(yīng)適用《維也納條約法公約》第29條和《關(guān)于國(guó)家在條約方面繼承的維也納公約》第15條。并且，規(guī)定特殊規(guī)則的第15條優(yōu)先于規(guī)定一般規(guī)則的第29條。此外，國(guó)際法委員會(huì)明確將《關(guān)于國(guó)家在條約方面繼承的維也納公約》第15條認(rèn)定為“已經(jīng)存在的習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則”。因此，盡管中國(guó)和老撾不是該公約的締約國(guó)，該公約仍可適用于謝亞深案和世能公司案[9]，但是，需要注意的是，《關(guān)于國(guó)家在條約方面繼承的維也納公約》適用的前提條件是領(lǐng)土主權(quán)的變更。離開(kāi)這一前提條件談條約的繼承問(wèn)題是不合適的。

根據(jù)國(guó)際法一般規(guī)則，引起國(guó)家繼承的領(lǐng)土變更情況主要包括分裂、合并、分離、獨(dú)立和割讓[10]。但中國(guó)恢復(fù)對(duì)香港和澳門行使主權(quán)，并不屬于上述類型中的任何一個(gè)。香港和澳門的回歸，并不是英國(guó)和葡萄牙將部分領(lǐng)土移交給中國(guó)。相反，中國(guó)一直擁有香港和澳門的主權(quán)，只是恢復(fù)行使主權(quán)而已。中國(guó)在與英國(guó)和葡萄牙談判時(shí)多次重申，香港和澳門的主權(quán)自始屬于中國(guó)，中國(guó)恢復(fù)對(duì)港澳行使主權(quán)，不是中國(guó)的領(lǐng)土變更，不產(chǎn)生國(guó)家繼承問(wèn)題，也不存在條約繼承問(wèn)題。因此，國(guó)際法上關(guān)于條約繼承的習(xí)慣法規(guī)則不應(yīng)適用于港澳特區(qū)適用國(guó)際條約的實(shí)踐，世能公司案仲裁庭和新加坡上訴法院錯(cuò)誤地將條約繼承的規(guī)則適用于港澳特區(qū)的回歸，從而錯(cuò)誤地得出中外BITs適用于港澳特區(qū)的結(jié)論。

(二)《維也納條約法公約》關(guān)于條約解釋的規(guī)定

1.《維也納條約法公約》第31條和32條的規(guī)定?！毒S也納條約法公約》第31條*《維也納條約法公約》第31條規(guī)定：“一、條約應(yīng)依其用語(yǔ)按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。二、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內(nèi)之約文外，并應(yīng)包括：(甲)全體當(dāng)事國(guó)間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定；(乙)一個(gè)以上當(dāng)事國(guó)因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國(guó)接受為條約有關(guān)文書(shū)之任何文書(shū)。三、應(yīng)與上下文一并考慮者尚有：(甲)當(dāng)事國(guó)嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；(乙)嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國(guó)對(duì)條約解釋之協(xié)定之任何慣例。(丙)適用于當(dāng)事國(guó)間關(guān)系之任何有關(guān)國(guó)際法規(guī)則。四、倘經(jīng)確定當(dāng)事國(guó)有此原意，條約用語(yǔ)應(yīng)使其具有特殊意義?！焙?2條*《維也納條約法公約》第32條規(guī)定：“為證實(shí)由適用第三十一條所得之意義起見(jiàn)，或遇依第三十一條作解釋而：(甲)意義仍屬不明或難解；或(乙)所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時(shí)，為確定其意義起見(jiàn)，得使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)?！狈謩e規(guī)定“條約解釋的通則”和“補(bǔ)充的解釋資料”。按照條約法公約的規(guī)定，條約解釋的原則是：第一，按善意解釋；第二，條約約文應(yīng)被推定為其所使用的詞語(yǔ)的通常意義；第三，當(dāng)客觀解釋不足以解釋條約含義時(shí)，應(yīng)按照該詞語(yǔ)的上下文并參考條約的目的和宗旨予以決定。因此，仲裁庭在解釋中外BITs是否適用于港澳特區(qū)時(shí)，BITs簽署時(shí)的歷史背景、政治環(huán)境、嗣后慣例等均應(yīng)被予以考慮。《中英聯(lián)合聲明》《中葡聯(lián)合聲明》《香港特別行政區(qū)基本法》《澳門特別行政區(qū)基本法》、2014年中國(guó)駐老撾大使館的照會(huì)等內(nèi)容也應(yīng)被考慮在內(nèi)。

2.兩案仲裁庭均未考慮到BITs的締約背景和外交文件規(guī)定。1984年《中英聯(lián)合聲明》明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)的國(guó)際協(xié)定，中央人民政府可根據(jù)香港特別行政區(qū)的情況和需要，在征詢香港特別行政區(qū)政府的意見(jiàn)后，決定是否適用于香港特別行政區(qū)?！?參見(jiàn)《中英聯(lián)合聲明》附件一“第十一部分”。1987年《中葡聯(lián)合聲明》也規(guī)定了完全相同的條款。此外，在《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》也規(guī)定了同樣的條款。*參見(jiàn)《香港特別行政區(qū)基本法》第153條和《澳門特別行政區(qū)基本法》第138條?？梢钥闯?，中國(guó)政府對(duì)中央政府簽署的BITs能否自動(dòng)適用于港澳特區(qū)的態(tài)度是非常明確的，即，在未經(jīng)香港和澳門特別行政區(qū)政府同意的情況下，中央政府締結(jié)的BITs不適用于香港和澳門地區(qū)。在2014年1月中國(guó)駐萬(wàn)象大使館給老撾外交部的回函中，也明確表示：“《中老BIT》不適用于澳門特別行政區(qū)，除非中老雙方將來(lái)另行做出安排?！北M管有學(xué)者認(rèn)為中老外交信函不能被認(rèn)定為條約，因?yàn)槠洳⑽幢砻髦袊?guó)和老撾具有創(chuàng)設(shè)國(guó)際法上權(quán)利義務(wù)的意圖。但是，即使外交信函被理解為屬于“諒解錄”(Memorandum of Understanding)，從信函內(nèi)容也可以看出，中國(guó)政府對(duì)中外BITs能否適用于港澳特區(qū)的態(tài)度也是一貫的，即明確表示不適用。

然而在謝亞深案和世能案中，仲裁庭均未考慮到中國(guó)簽署的BITs的歷史背景、中國(guó)國(guó)內(nèi)法和外交文件的規(guī)定，僅僅從BITs的字面意思進(jìn)行文義解釋，認(rèn)定投資者屬于BITs中的合格投資者。從文義解釋角度出發(fā)，仲裁庭的這一解釋并無(wú)不合理之處。但是，按照《維也納條約法公約》第31條的規(guī)定，文意解釋僅是解釋的原則之一。按照國(guó)際法委員會(huì)對(duì)《維也納條約法公約》關(guān)于條約解釋規(guī)則的釋義，條約解釋程序是一個(gè)統(tǒng)一體，第31條和32條的各項(xiàng)規(guī)定組成一個(gè)單一的、互相緊密地連在一起的完整規(guī)則。并且，第31條并不為其中包含的條約解釋規(guī)則規(guī)定法律上的上下等級(jí)關(guān)系，而只是按照邏輯把一些解釋因素進(jìn)行適當(dāng)?shù)呐帕衃11]。仲裁庭僅僅依賴于BITs文義解釋的方法是比較狹隘的，并導(dǎo)致錯(cuò)誤的裁決。

(三)國(guó)際投資仲裁中國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系問(wèn)題

1.《華盛頓公約》關(guān)于法律適用的規(guī)定。國(guó)際投資仲裁中，國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系問(wèn)題一直是理論與實(shí)踐爭(zhēng)論較大的問(wèn)題?！度A盛頓公約》第42條第1款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)按照雙方同意的法律規(guī)則對(duì)爭(zhēng)端作出裁決。如無(wú)此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭(zhēng)端一方的締約國(guó)的法律以及可能適用的國(guó)際法規(guī)則。”從公約原意看，其并未規(guī)定國(guó)際法與東道國(guó)國(guó)內(nèi)法的適用次序。但有學(xué)者主張，當(dāng)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法有不同規(guī)定時(shí)，國(guó)際法應(yīng)優(yōu)先適用[12]。也有學(xué)者主張，在投資仲裁中，應(yīng)將適用國(guó)內(nèi)法的結(jié)果與國(guó)際法結(jié)果進(jìn)行對(duì)照，違背國(guó)際法的國(guó)內(nèi)法或行政措施將不被適用[13]。但在ICSID近年來(lái)的仲裁實(shí)踐中，已近乎形成一種國(guó)際法優(yōu)先于國(guó)內(nèi)法的共識(shí)[14]。

2.投資仲裁庭優(yōu)先適用國(guó)際法的實(shí)踐做法。在世能案中，仲裁庭也采取了優(yōu)先適用國(guó)際法的觀點(diǎn)，尤其是在《中老BIT》是否適用于澳門地區(qū)問(wèn)題上。仲裁庭認(rèn)為：“老撾政府不應(yīng)該錯(cuò)誤地把中國(guó)與澳門按照《澳門基本法》這一中國(guó)國(guó)內(nèi)法而做出的對(duì)特別行政區(qū)的安排曲解為中國(guó)意圖將澳門排除在《中老BIT》適用范圍之外。老撾依賴于另一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)部不同地區(qū)的體制性安排的抗辯無(wú)法滿足條約邊界規(guī)則的另經(jīng)確定這一但書(shū)標(biāo)準(zhǔn)?！敝俨猛ミM(jìn)一步指出，就條約的解釋而言，《維也納條約法公約》優(yōu)先于中國(guó)國(guó)內(nèi)法，也優(yōu)先于“一國(guó)兩制”政策對(duì)BITs適用的規(guī)定。此外，在世能案中，新加坡上訴法院認(rèn)為，《中葡聯(lián)合聲明》只是中國(guó)和葡萄牙之間的雙邊條約，并不為老撾創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，因此，《中葡聯(lián)合聲明》對(duì)解決《中老BIT》的適用問(wèn)題沒(méi)有參考作用。我國(guó)國(guó)內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為，《中英聯(lián)合聲明》的效力只局限于中英之間，《中葡聯(lián)合聲明》的效力也只局限于中葡之間。秘魯和老撾無(wú)權(quán)向仲裁庭或法院援引這兩份聯(lián)合聲明主張自己的權(quán)利。此外，新加坡上訴法院還認(rèn)為，2014年和2015年兩份外交照會(huì)由于其形成于“關(guān)鍵日期”(critical date)*關(guān)鍵日期是國(guó)際法上的概念，一般是指爭(zhēng)端正式產(chǎn)生的日期，爭(zhēng)端當(dāng)事方在該日期后的行為不能再影響案件。主要適用于解決領(lǐng)土糾紛，其目的是為了防止?fàn)幎水?dāng)事方在爭(zhēng)議發(fā)生后自行改變現(xiàn)狀，“關(guān)鍵日期”的確立有助于凍結(jié)爭(zhēng)端，防止?fàn)幎松?jí)。之后，其作為證據(jù)的證明力非常微弱(no material weight)*新加坡上訴法院關(guān)于世能案裁決書(shū)的第113段至122段。。

筆者認(rèn)為，世能案仲裁庭和新加坡上訴法院的觀點(diǎn)存在錯(cuò)誤之處。首先，《澳門特別行政區(qū)基本法》是中國(guó)國(guó)內(nèi)法，而非老撾國(guó)內(nèi)法。中國(guó)并非投資爭(zhēng)端的當(dāng)事國(guó)。仲裁庭偷換了概念。其次，《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》不僅僅是中英之間和中葡之間的雙邊條約，也是中國(guó)政府對(duì)國(guó)際社會(huì)就中國(guó)中央政府簽署的國(guó)際條約是否將來(lái)適用于港澳特區(qū)的聲明，具有宣告立場(chǎng)的作用。再次，“關(guān)鍵日期”主要是為了防止?fàn)幎水?dāng)事方在爭(zhēng)議發(fā)生后“制造”新證據(jù)，造成對(duì)己方有利的局面。但本案并非此種情況。中老照會(huì)只是對(duì)之前的《中老BIT》簽訂時(shí)雙方意思的確認(rèn)，也是中國(guó)一貫立場(chǎng)和國(guó)際實(shí)踐的再次確認(rèn)，并非新的證據(jù)。此外，中國(guó)并不是本案爭(zhēng)端的當(dāng)事方，老撾在本案中提交的中國(guó)外交部的照會(huì)，并不是當(dāng)事方老撾“制造”的對(duì)己方有利的證據(jù)。新加坡上訴法院錯(cuò)誤地適用“關(guān)鍵日期”理論從而錯(cuò)誤地排除了中國(guó)外交部照會(huì)的證據(jù)效力。

四、港澳投資者適用中外BITs的必要性分析

(一)內(nèi)地與港澳相互投資高度融合

自改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)港澳特別行政區(qū)憑借其寬松的投資環(huán)境吸引到大批的內(nèi)地及世界各地的投資者移居和設(shè)立公司并開(kāi)展國(guó)際業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)。尤其是香港特別行政區(qū)，其既是眾多內(nèi)地企業(yè)擴(kuò)充海外業(yè)務(wù)的跳板，亦是跨國(guó)公司進(jìn)軍內(nèi)地市場(chǎng)的熱門據(jù)點(diǎn)。據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，2015年中國(guó)對(duì)外直接投資流向香港地區(qū)897.9億美元，中國(guó)企業(yè)共實(shí)施對(duì)香港地區(qū)企業(yè)的并購(gòu)126起，涉及金額44.8億美元。中國(guó)企業(yè)通過(guò)其在香港設(shè)立的平臺(tái)公司進(jìn)行再投資并購(gòu)活躍。同時(shí)，港澳投資者在內(nèi)地投資項(xiàng)目和金額上也有大幅度增加。僅2015年內(nèi)地實(shí)際使用香港資金863.9億美元?？梢哉f(shuō)，內(nèi)地與香港互為對(duì)方重要的投資來(lái)源地區(qū)。并且，香港作為內(nèi)地企業(yè)對(duì)外再投資的平臺(tái)，一直發(fā)揮著重要的作用。如果港澳投資者不能適用中外BITs，那么以港澳特區(qū)作為跳板的內(nèi)地投資者未來(lái)可能面臨海外投資無(wú)法得到保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)中外BITs與港澳BITs在數(shù)量和內(nèi)容上的比較

迄今為止，中國(guó)已與世界上150多個(gè)國(guó)家簽訂了BITs，與之相對(duì)的是，香港僅與19個(gè)國(guó)家簽署了BITs*參見(jiàn)香港特別行政區(qū)律政司網(wǎng)站http://www.doj.gov.hk/chi/laws/table2ti.html。(其中回歸之前簽署并生效的共8個(gè)，回歸之前簽署但回歸之后生效的共10個(gè)，回歸之后簽署并生效的共1個(gè))，而澳門更是僅僅與葡萄牙和荷蘭兩國(guó)簽署B(yǎng)ITs*參見(jiàn)澳門特別行政區(qū)印務(wù)局網(wǎng)站http://www.io.gov.mo/cn/legis/int/list/bilat/investment。(均為回歸之后簽署并生效)。2016年，中央政府授權(quán)香港特區(qū)政府與伊朗、土耳其、埃塞爾比亞、哈薩克斯坦和阿根廷談判投資保護(hù)協(xié)定。從數(shù)量上看，中央政府簽署的BITs遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)港澳特區(qū)政府簽署的BITs。并且，隨著國(guó)家推行“一帶一路”戰(zhàn)略，中外BITs中有許多是中央政府與“一帶一路”沿線國(guó)家簽署的，但在港澳政府簽署的BITs中，很少涉及“一帶一路”沿線國(guó)家。因此，以港澳特區(qū)為跳板的投資者在“一帶一路”沿線國(guó)家的投資可能無(wú)法得到BITs的保護(hù)。

進(jìn)入21世紀(jì)之后，隨著中國(guó)向外輸出資本能力的增強(qiáng)，以及更多的中國(guó)企業(yè)向海外投資，中央政府簽署的BITs除了注意發(fā)揮BITs吸引外資的作用之外，更加注重BITs如何為本國(guó)在海外的投資提供保護(hù)等問(wèn)題。而港澳BITs大多簽署于上個(gè)世紀(jì)，在對(duì)投資者保護(hù)措施的規(guī)定具有一定的局限性。例如在《香港和澳大利亞BIT》中關(guān)于投資者待遇只規(guī)定了最惠國(guó)待遇。關(guān)于投資者與東道國(guó)爭(zhēng)端的解決方面，中國(guó)新式BITs大多規(guī)定投資者可以將爭(zhēng)議提交ICSID或者臨時(shí)仲裁，而港澳BITs大多規(guī)定臨時(shí)仲裁。

因此，不論是從數(shù)量上，還是內(nèi)容上，中外BITs對(duì)投資者的保護(hù)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于港澳BITs對(duì)投資者的保護(hù)。中外BITs如果不能適用于港澳投資者，這將不利于港澳對(duì)外投資和吸引外資，尤其對(duì)那些以港澳特區(qū)作為跳板的內(nèi)地投資者的對(duì)外投資產(chǎn)生阻礙。

五、港澳投資者適用中外BITs的路徑選擇

保護(hù)投資者利益的需求有可能促使中央政府考慮將中外BITs擴(kuò)展適用于港澳特區(qū)，但作者認(rèn)為，適用的路徑必須嚴(yán)格遵守基本法的規(guī)定，在基本法的軌道內(nèi)進(jìn)行。

(一)中外BITs締約國(guó)簽訂補(bǔ)充議定書(shū)方式

為避免今后產(chǎn)生謝亞深案和世能案類似的結(jié)果，我國(guó)需要在締約和仲裁實(shí)踐方面予以明確說(shuō)明。就締約實(shí)踐而言，對(duì)于我國(guó)已經(jīng)締結(jié)的BITs，可考慮在征求港澳特別行政區(qū)政府意見(jiàn)后，通過(guò)修改協(xié)定或簽訂補(bǔ)充議定書(shū)等形式，明確將港澳特區(qū)納入適用范圍之內(nèi)。對(duì)于正在談判中的BITs，則可以在定義“投資者”和“領(lǐng)土”等術(shù)語(yǔ)時(shí)對(duì)此加以明確界定。就仲裁實(shí)踐而言，如果在投資爭(zhēng)端發(fā)生時(shí)締約方尚未就有關(guān)BIT是否適用于港澳特區(qū)簽訂書(shū)面協(xié)議，雙方可考慮發(fā)布聯(lián)合解釋。聯(lián)合解釋作為締約雙方對(duì)BIT條款共同做出的權(quán)威性法律解釋，不同于爭(zhēng)端一方單方面提交的證據(jù)材料，聯(lián)合解釋往往更容易得到仲裁庭的接受和認(rèn)可。

(二)港澳投資者通過(guò)設(shè)立中間公司挑選BITs

在國(guó)際投資實(shí)踐中，投資者為了追求投資保護(hù)的最大化，有時(shí)會(huì)通過(guò)在第三國(guó)設(shè)立的中間公司*中間公司(Intermediate Corporations)有時(shí)也被稱為控股公司(Holding Corporations)、特殊目的公司(Special Purpose Vehicles)、空殼公司(Shell Corporations)等。對(duì)東道國(guó)進(jìn)行投資，據(jù)此“挑選”第三國(guó)與東道國(guó)之間的投資條約以尋求保護(hù)。因此，港澳投資者可以通過(guò)在內(nèi)地設(shè)立中間公司，以達(dá)到適用中外BITs的目的。但是，在國(guó)際投資仲裁實(shí)踐中，這種“條約選購(gòu)”(treaty shopping)的合法性與正當(dāng)性卻備受爭(zhēng)議。被訴東道國(guó)往往極力否定其合法性，認(rèn)為對(duì)“選購(gòu)”投資條約的投資者給予條約保護(hù)不符合條約的目的與締約國(guó)的本意。投資者則認(rèn)為即使締約國(guó)的本意并不包括對(duì)中間公司的保護(hù)，但只要條約文本未明確排除，中間公司即有權(quán)援引投資條約的實(shí)體性和程序性保護(hù)[15]。

在中外BITs中，有的BITs對(duì)投資者的定義采用注冊(cè)地標(biāo)準(zhǔn)(例如中英BIT)，有的BITs采用住所地標(biāo)準(zhǔn)，要求法人在締約國(guó)具有住所(例如中德BIT)，還有的BITs采用控制標(biāo)準(zhǔn)或混合標(biāo)準(zhǔn)(例如中瑞B(yǎng)IT)，將在第三國(guó)設(shè)立并由締約國(guó)國(guó)民有效控制的法律實(shí)體也納入投資者范圍，實(shí)質(zhì)上擴(kuò)張了投資者范圍。在投資仲裁實(shí)踐中，并非所有的挑選條約的情況都得到了投資仲裁庭的支持。投資者若是在投資爭(zhēng)端已經(jīng)產(chǎn)生或者可以合理預(yù)見(jiàn)之時(shí)才進(jìn)行國(guó)籍籌劃，往往被仲裁庭認(rèn)定為濫用權(quán)利。因此，對(duì)于港澳投資者而言，若要獲得更有利的BITs的保護(hù)，國(guó)籍籌劃應(yīng)盡早實(shí)施。這種國(guó)籍籌劃方式可以是通過(guò)在第三國(guó)(地區(qū))進(jìn)行轉(zhuǎn)投資，也可以是將現(xiàn)有投資轉(zhuǎn)讓給位于第三國(guó)(地區(qū))的關(guān)聯(lián)企業(yè)，還可以是將原來(lái)的投資注入第三國(guó)(地區(qū))關(guān)聯(lián)企業(yè)使其成為后者子公司。

綜上，在中外BITs和港澳BITs共存情況下，中外BITs是否適用于港澳投資者的問(wèn)題上不宜采取一刀切的做法。如果港澳特區(qū)已經(jīng)單獨(dú)與外國(guó)政府簽署B(yǎng)ITs，則可通過(guò)中外BITs締約國(guó)簽訂補(bǔ)充議定書(shū)等方式排除對(duì)港澳特區(qū)的適用。如果港澳特區(qū)沒(méi)有與外國(guó)簽署B(yǎng)ITs，從保護(hù)港澳投資者利益的角度，尤其是以港澳為跳板的在“一帶一路”沿線國(guó)家投資的內(nèi)地投資者的利益，可以考慮將中外BITs擴(kuò)及適用于港澳投資者，但是，適用的路徑必須依照《憲法》和基本法的規(guī)定進(jìn)行。

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[2]王西安.國(guó)際條約在中國(guó)特別行政區(qū)的適用[M].廣州：廣東人民出版社，2006，86.

[3]裁決書(shū)原文參見(jiàn)ICSID網(wǎng)站：https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/07/6&tab=DOC。

[4]Sanum Investments Ltd v Government of the Lao People’s Democratic Republic [2016] SGCA57。

[5]沈志韜.論國(guó)際投資仲裁正當(dāng)性危機(jī)[J].時(shí)代法學(xué)2010，(2).

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[10]梁西.國(guó)際法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2000.115.

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[12]E Gaillard and Y Banifatemi,The Meaning of “and” in Article42(1),Second Sentence,of the Washington Convention:The Role of International Law in the ICSID Choice of Law Process,18ICSID Reviw (2003).

[13]Broches.Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States of1965Explanatory Notes and Survey of its Application，18Yearbook Commercial Arbitration,1993,p.195.

[14]喬慧娟.私人與國(guó)家間投資爭(zhēng)端仲裁中的法律適用問(wèn)題研究[M].北京：法律出版社,2014.98.

[15]徐樹(shù).國(guó)際投資仲裁中投資者的“條約選購(gòu)”問(wèn)題研究[J].國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2013，(2).

責(zé)任編輯：聞剛

OnChineseandForeignBITsApplicabilitytoInvestorsofHongKong&Macau——FromtheCasesofTzaYapShumandSanumInvesment

QiaoHuijuan

(LawDepartmentofSchoolofHumanityandLaw,NorthPolytechnicUniversity,Beijing100144)

The cases of Tza Yap Shum and Sanum Investment attracts the problem on whether Chinese and foreign BITs are applicable to Hong Kong & Macau.Although the two cases offer the affirmative answer,the BITs of Mailand are still not suitable for Hong Kong & Macau,according to the international and domestic law.The necessity of protecting investors’ benefits might urge the central government to apply the BITs to Hong Kong & Macau,however,the application must follow the regulations within the basic law.

Chinese and freign BITs; Hong Kong & Macau BITs; investment arbitration; treaty interpretation

2017-05-16

本論文獲得北京市教委社科重點(diǎn)項(xiàng)目“北京市對(duì)外承包工程企業(yè)外派勞務(wù)法律問(wèn)題研究”支持(項(xiàng)目編號(hào)：SZ201510009004)。

喬慧娟，女，北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律系副教授，法學(xué)博士，研究方向:國(guó)際法。

D996.4

：A

：2095-3275(2017)05-0142-09