張兵建

(華北水利水電大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院， 河南 鄭州450046)

論《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的時(shí)間效力

張兵建

(華北水利水電大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院， 河南 鄭州450046)

刑法修正案(九)與司法解釋調(diào)整、適用時(shí)間上的同步和內(nèi)容上的交叉，造成了對修正刑法條文溯及力和相應(yīng)司法解釋時(shí)間效力的理解上的偏差以及適用上的困惑。解決這一問題，必須要追根溯源，找到癥結(jié)所在，宏觀上理順刑事立法規(guī)范與刑事司法解釋之間的關(guān)系；微觀上準(zhǔn)確分析《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》具體條款的性質(zhì)和相應(yīng)的立法條款的從屬關(guān)系。

溯及力; 時(shí)間效力;司法解釋

2015年8月29日第12屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第16次會(huì)議通過的《刑法修正案(九)》第45條將刑法第390條修改為：“對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)； “行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！?016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第19條規(guī)定：對貪污罪、受賄罪判處3年以下有期徒刑或者拘役的，應(yīng)當(dāng)并處10萬元以上50 萬元以下的罰金：判處3年以上10年以下有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處20萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下的罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處50萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下的罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。對刑法規(guī)定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪，應(yīng)當(dāng)在10萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下判處罰金。

上述刑法修正案(九)與相應(yīng)司法解釋調(diào)整、適用時(shí)間上的同步和內(nèi)容上的交叉，造成了對修正刑法條文溯及力和相應(yīng)司法解釋時(shí)間效力的理解上的偏差及適用上的困惑。筆者擬以具體案例對《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件：適用法律若干問題的解釋》的時(shí)間效力問題進(jìn)行探討。

一、案例導(dǎo)入

2015年4月，侯某通過蘆某介紹認(rèn)識了被害人姜某，侯某謊稱開封市某主要領(lǐng)導(dǎo)是其姐姐，可以幫助姜某承接開封市夷山大街道路工程建設(shè)項(xiàng)目，后以需要活動(dòng)費(fèi)用為由向姜某索要50萬元。2015年6月15日，姜某將借來的50萬元支付給侯某，侯某通過朋友聯(lián)系承接工程遭到拒絕后，歸還了姜某11萬元，剩余39萬元用于個(gè)人消費(fèi)，一直未歸還，姜某得知被騙后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。2015年9月4日，侯某因涉嫌詐騙罪被公安機(jī)關(guān)立案偵查。2015年9月21日，侯某在接受公安機(jī)關(guān)的訊問時(shí)主動(dòng)交代了向韓某行賄5萬元的事實(shí)。2015年11月16日，檢察機(jī)關(guān)對侯某涉嫌行賄罪的事實(shí)進(jìn)行立案偵查。經(jīng)查明，2015年6月份，侯某以承接工程跑關(guān)系為由，讓姜某準(zhǔn)備錢送禮，侯某把姜某給的5萬元錢送給開封市基礎(chǔ)建設(shè)管理中心主任韓某，讓韓某在承接工程上予以關(guān)照。后由于工程招標(biāo)延期，姜某找侯某索要5萬元。同年8月份，韓某將5萬元錢退還給侯某，侯某又將5萬元?dú)w還給姜某。一審、二審法院審理認(rèn)定：侯某的行為已構(gòu)成詐騙罪且數(shù)額巨大；侯某為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄5萬元，其行為已構(gòu)成行賄罪。侯某一人犯兩罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第266條、第390條、第67條第3款、第69條之規(guī)定，做出如下判決：被告人侯某犯詐騙罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣3萬元；犯行賄罪，判處有期徒刑1年，并處罰金人民幣10萬元。決定執(zhí)行有期徒刑7年6個(gè)月，并處罰金人民幣13萬元。

二、法律適用的分歧

本案中，一審、二審法院與辯護(hù)人對侯某行賄案法律適用的爭議有兩點(diǎn)：一是刑法條款規(guī)定是應(yīng)當(dāng)適用刑法修正前的第390條，還是應(yīng)當(dāng)適用刑法修正后的第390條。二是司法解釋應(yīng)否適用2016年4月18日實(shí)施的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《貪污賄賂解釋》)第19條第2款。

一審、二審法院認(rèn)為：刑法修正后的第390條和2016年4月18日實(shí)施的《貪污賄賂解釋》的第7條第1款和第19條第2款，是有利于侯某的比較輕的規(guī)定，具有溯及力。根據(jù)從舊兼從輕的原則，侯某行賄案應(yīng)適用刑法修正后的第390條以及《貪污賄賂解釋》的第7條第1款和第19條第2款。

辨護(hù)人認(rèn)為：刑法修正后的第390條、《貪污賄賂解釋》的第7條第1款和第19條第2款，是不利于侯某的規(guī)定，不具有溯及力。根據(jù)從舊兼從輕的原則，侯某行賄案應(yīng)適用修正前的第390條和《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條第1款。

論者認(rèn)為，一審、二審法院對侯某行賄案的判決適用法律確有錯(cuò)誤，量刑不當(dāng)。

三、法律適用分歧原因之探析

本案錯(cuò)誤適用法律的主要原因，是刑法條文的修改與相應(yīng)司法解釋調(diào)整的時(shí)間同步和內(nèi)容上的交叉，進(jìn)而造成了對修正刑法條文溯及力和相應(yīng)司法解釋時(shí)間效力的理解上的偏差。一般情況下，在司法實(shí)踐中關(guān)于溯及力問題適用從舊兼從輕原則和有利于被告的原則沒有異議。本案涉及的溯及力問題還是比較復(fù)雜的，影響溯及力的因素比較多而且相互交叉在一起。

第一，刑法條文規(guī)定的各個(gè)法定刑幅度的主刑沒有修改，只是在相應(yīng)的法定刑幅度后增加了并處罰金的情況，修改前的刑法條款與修改后的刑法條款，孰輕孰重呢？如果不考慮《貪污賄賂解釋》的實(shí)施提高了行賄罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)等其他因素，對此作出此判斷尚不困難。刑法修正案(九)第390條第1款要重于修改前的刑法第390條第1款，按照從舊兼從輕的原則，刑法修正案(九)第390條第1款不具有溯及力，辯護(hù)人對此持肯定意見。而一審、二審法院以《貪污賄賂解釋》的實(shí)施提高了行賄罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)并有利于被告人等為由而對此持否定意見。

第二，刑法分則規(guī)定的罪狀即定罪量刑的立法標(biāo)準(zhǔn)沒有修改，但司法標(biāo)準(zhǔn)即定罪量刑的數(shù)額和情節(jié)有所修改并提高了，修改前的司法解釋與修改后的司法解釋，何者有利于被告人？《貪污賄賂解釋》第7條、第8條、第9條關(guān)于行賄罪定罪量刑司法標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，是在刑法分則規(guī)定行賄罪罪狀即定罪量刑的立法標(biāo)準(zhǔn)不變的條件下，對2012年《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《行賄解釋》)規(guī)定的相應(yīng)定罪量刑司法標(biāo)準(zhǔn)的修改，是以高的司法標(biāo)準(zhǔn)替代低的司法標(biāo)準(zhǔn)。本案中，侯某行賄數(shù)額50 000元，適用《貪污賄賂解釋》規(guī)定的以3萬元以上不滿100萬元的數(shù)額幅度為準(zhǔn)裁量主刑，與適用《行賄解釋》規(guī)定以1萬元以上不滿20萬元的數(shù)額幅度為準(zhǔn)裁量主刑相比，顯然適用《貪污賄賂解釋》有利被告人。根據(jù)2001年《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》：“對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！北景钢校钅承匈V罪定罪量刑的司法標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用2016年4月18日公布實(shí)施的《貪污賄賂解釋》。在這一點(diǎn)上，一審、二審法院與辯護(hù)人沒有分歧。

第三，《關(guān)于刑法修正案(九)時(shí)間效力問題的解釋》中沒有明確規(guī)定司法機(jī)關(guān)該何去何從?！缎谭ㄐ拚?九)》第45條將刑法第390條第2款“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕或者免除處罰”修改為：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件其關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”可以看出，《刑法修正案(九)》對行賄罪從寬處罰的條件和幅度作了重要調(diào)整，對行賄罪減輕或者免除處罰設(shè)定了更為嚴(yán)格的適用條件，也就是說刑法修改前的第390條第2款更輕。但《關(guān)于刑法修正案(九)時(shí)間效力問題的解釋》對于修正后刑法第390條第2款的溯及力問題沒有明確規(guī)定，進(jìn)而在司法實(shí)踐中給司法人員造成了不必要的困惑。對于修正后刑法第390第2款規(guī)定的溯及力問題，應(yīng)否在《關(guān)于刑法修正案(九)時(shí)間效力問題的解釋》中設(shè)專條予以明確規(guī)定，便有不同的意見。在研究討論及征求意見過程中，相關(guān)單位建議增加規(guī)定：“對于2015年10月31日以前實(shí)施行賄行為，在2015年11月1日以后，且在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，適用修正前刑法第390條第2款的規(guī)定?！币悦鞔_對于2015年10月31日以前實(shí)施行賄行為，只要在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，都可以適用舊法予以減輕處罰或者免除處罰。負(fù)責(zé)制定司法解釋的司法機(jī)關(guān)經(jīng)研究認(rèn)為，該建議內(nèi)容正確、合理，但不必或者不宜在《關(guān)于刑法修正案(九)時(shí)間效力問題的解釋》中明確，可以在解釋的理解與適用中專門說明。因?yàn)椋摻ㄗh內(nèi)容“符合從舊兼從輕原則，審判實(shí)踐中應(yīng)無爭議，即使不作規(guī)定，也都能正確把握。相反，如果予以規(guī)定，反而可能引發(fā)不必要的爭議甚至責(zé)備”[1]?？梢姡罡咚痉C(jī)關(guān)認(rèn)為，涉及刑法修正條款溯及力的問題，并非一律在相關(guān)司法解釋中予以明確規(guī)定；對于司法實(shí)務(wù)中所遇刑法修正條款的溯及力問題，如果屬于法官一般能夠明晰判斷、不會(huì)產(chǎn)生法律適用異議的，就不在司法解釋中作出專門規(guī)定，交由法官依據(jù)從舊兼從輕原則決定具體條款的溯及力[2]。本案中，侯某是因?yàn)樯嫦釉p騙罪被公安機(jī)關(guān)立案偵查的，在接受公安機(jī)關(guān)的訊問時(shí)主動(dòng)交代了向韓某行賄50 000元的事實(shí)。根據(jù)2012年12月26日《關(guān)于辦理行賄案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條的刑法第390條第2款規(guī)定的“被追訴前”，是指檢察機(jī)關(guān)對行賄人的行賄行為刑事立案前，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侯某在被追訴前主動(dòng)交代自己行賄的行為。由此可見侯某的行賄行為發(fā)生在2015年10月31日以前，在2015年11月1日以后被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，根據(jù)從舊兼從輕的原則應(yīng)當(dāng)適用修正前刑法第90條第2款的規(guī)定。辯護(hù)人對此持肯定意見。一審、二審法院對此問題予以回避，在判決中認(rèn)定了侯某具有坦白情節(jié)，而對“被追訴前主動(dòng)交代自己行賄的行為”這一從寬情節(jié)未予認(rèn)定，從而繞開了第390條第2款的溯及力問題。

四、法律適用分歧解決之路徑

簡單來說，本案法律適用爭議的核心就是刑法的溯及力問題。具體來說，就是刑法修正前后刑事立法規(guī)范的溯及力和司法解釋的時(shí)間效力如何理解適用。

一審、二審法院認(rèn)為，《貪污賄賂解釋》關(guān)于行賄罪定罪量刑的司法標(biāo)準(zhǔn)，有利于犯嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)具有溯及力；《貪污賄賂解釋》是在刑法修正后頒布實(shí)施的，是對修正后的刑法條款的解釋，適用修正后的刑法和《貪污賄賂解釋》整體有利犯罪嫌疑人、被告人，具有溯及力。適用修正后刑法第390條第1款的規(guī)定，就應(yīng)依法并處罰金，也就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《貪污賄賂解釋》第19條第2款規(guī)定的罰金適用標(biāo)準(zhǔn)裁量罰金數(shù)額；“被追訴前主動(dòng)交代行賄行為”的從寬處罰情節(jié)適用修正后的刑法第390條第2款的規(guī)定不予認(rèn)定。

辯護(hù)人認(rèn)為，修改前的刑法第390條第1款、第2款的規(guī)定及《貪污賄賂解釋》第7條的規(guī)定，作為舊的刑事立法規(guī)范與新的刑事司法解釋應(yīng)同時(shí)適用于本案。修改后的刑法第390條第1款對行賄罪從寬處罰的條件和幅度作了重要調(diào)整，對行賄罪減輕或者免除處罰設(shè)定了更為嚴(yán)格的適用條件，也就是說刑法修后的第390條第2款是重法，不具有溯及力?！敦澪圪V賂解釋》第7條、第8條及第9條規(guī)定的是行賄罪定罪量刑的司法標(biāo)準(zhǔn)，是對修正前刑法的新的解釋，即在行賄罪定罪量刑的立法標(biāo)準(zhǔn)不變的條件下，對《行賄解釋》原有定罪量刑司法標(biāo)準(zhǔn)的修改，是以新的司法標(biāo)準(zhǔn)替代舊的司法標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)質(zhì)是，新司法解釋關(guān)于行賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，從屬于修正前刑法第390條第1款關(guān)于行賄罪定罪量刑立法標(biāo)準(zhǔn)的既有規(guī)定。新的司法解釋從屬于舊的立法規(guī)范?！敦澪圪V賂解釋》第19條第2款關(guān)于并處罰金適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，就是對修正后刑法第390條第1款增設(shè)的并處罰金刑的司法適用標(biāo)準(zhǔn)的明確，是對立法規(guī)范(即增設(shè)并處罰金刑)的全新規(guī)定。所以，《貪污賄賂解釋》第19條第2款涉及行賄罪的內(nèi)容，從屬于修正后刑法第90條條第2款增設(shè)并處罰金的全新規(guī)定。概言之，新的司法解釋從屬于新的立法規(guī)范[2]。

論者同意辯護(hù)人的觀點(diǎn)，本案中一審、二審法院宏觀上未能理順刑事立法規(guī)范與刑事司法解釋之間的關(guān)系；微觀上沒有準(zhǔn)確分析《貪污賄賂解釋》具體條款的性質(zhì)和相應(yīng)的立法條款的從屬關(guān)系，認(rèn)為《貪污賄賂解釋》關(guān)于行賄罪定罪量刑的司法標(biāo)準(zhǔn)，從屬于修正后刑法第390條的規(guī)定。這是造成本案適用法律錯(cuò)誤的重要原因。問題要得以解決，必須追根溯源找到癥結(jié)所在，讓“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”，對癥下藥，正本清源。

本案從宏觀上來說就是刑事立法規(guī)范的溯及力和刑事司法解釋的時(shí)間效力問題。刑事立法規(guī)范的溯及力問題概括來講就是從舊兼從輕的原則。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》明確指出：“對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！北景竼栴}的解決從宏觀的角度照方抓藥就行，刑事立法規(guī)范的適用按照刑法第12條的規(guī)定來解決，也就是說侯某的行賄行為發(fā)生在2015年11月1日之前，按照從舊兼從輕的原則應(yīng)當(dāng)適用修正前刑法第390條第1款、第2款；對侯某行賄行為應(yīng)當(dāng)適用新的解釋即《貪污賄賂解釋》中有利于被告人的規(guī)定。

本案從微觀上來說應(yīng)準(zhǔn)確分析《貪污賄賂解釋》具體條款的性質(zhì)和相應(yīng)的立法條款的從屬關(guān)系。司法解釋是在檢察、審判工作中具體應(yīng)用法律問題，也就是說司法解釋條款是針對相應(yīng)的立法條款?！敦澪圪V賂解釋》第7條、第8條和第9條關(guān)于行賄罪定罪量刑的司法標(biāo)準(zhǔn)，從屬于修正前刑法第390條關(guān)于行賄罪定罪量刑立法標(biāo)準(zhǔn)，是以有利犯罪嫌疑人、被告人的新司法標(biāo)準(zhǔn)替代不利犯罪嫌疑人、被告人的舊司法標(biāo)準(zhǔn)即《行賄解釋》，本案應(yīng)當(dāng)適用《貪污賄賂解釋》第7條；《貪污賄賂解釋》第19條第2款關(guān)于行賄罪并處罰金適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，從屬于修正后刑法第390條第1款增設(shè)并處罰金的立法條款。而按照從舊兼從輕的原則，本案適用修正前的刑法第390條的立法條款，這一不利于犯罪嫌疑人、被告人的司法解釋，也就不適用于本案中的侯某。

綜上所述，筆者認(rèn)為，本案中，侯某行賄行為應(yīng)當(dāng)適用舊法新解釋：“舊法”就是修正前的刑法第390條第1款和第2款的規(guī)定；“新解釋”就是《貪污賄賂解釋》的第七條的規(guī)定，但《貪污賄賂解釋》第19條第2款關(guān)于行賄罪并處罰金適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定從屬于修正后刑法第390條第1款關(guān)于并處罰金的立法條款，因而不適用本案。

[1] 黃應(yīng)生.《關(guān)于刑法修正案(九)時(shí)間效力問題的解釋》理解與適用[J].人民司法,2015(23):7-10.

[2] 黃京平.修正后刑法及相關(guān)司法解釋的溯及力判斷規(guī)則[J].中國檢察官,2016(7):3-7.

(責(zé)任編輯：袁宏山)

On the Time Effect ofAnExplanationofSeveralIssuesConcerningtheApplicationofLawinHandlingCriminalCasesofCorruptionandBribery

ZHANG Bingjian

(School of Law and Public Administration, North China University of Water Resources and Electric Power, Zhengzhou 450046, China)

Criminal Law Amendment (9) and the adjustment of relevant judicial interpretations, synchronization of suitable time and cross on content result in a deviation from the understanding of the retrospective effect of the amended criminal law and the interpretation of the effect of the corresponding judicial interpretation, and confusion in application. To solve this problem, we must trace the source to find the crux of the problem. Let “Caesar’s return to Caesar, God’s return to God”. The relationship between the criminal legislation and the interpretation of criminal justice is clarified on the macroscopic basis, and the nature of the specific provisions of the interpretation of corruption and bribery and the subordination of the corresponding legislative clauses are analyzed microcosmically.

retrospective effect; time effect; judicial interpretation

2016-12-06

張兵建(1975—)，男 ，河南西華人，華北水利水電大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院講師，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

D914

A

1008—4444(2017)02—0099—04