于煥超，劉 川

(1.上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 徐匯 200030； 2.中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 海淀 100088)

故意傳播艾滋病的法律責(zé)任分析
——兼評“陳某犯傳播性病罪”

于煥超1，劉 川2

(1.上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 徐匯 200030； 2.中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 海淀 100088)

防控艾滋病是國家的重要法律政策。司法實踐中對于故意傳播艾滋病的規(guī)制主要是適用刑法第360條，課以傳播性病罪的刑罰。這種路徑失于法益的精細(xì)考察，而轉(zhuǎn)向解釋故意殺人、故意傷害、以危險方法危害公共安全罪又失于構(gòu)成要件的圓滿?；诎滩》揽氐男枰谭尚略觥肮室鈧鞑グ滩∽铩?，并可就該罪的客觀方面、主觀方面、違法阻卻事由進行探討。

傳播性病罪；故意傳播艾滋病罪；法政策；構(gòu)成要件

一、案情簡介

1.案件基本事實

2014年10月15日，被告人陳某在大冶市劉仁八鎮(zhèn)從事賣淫時，被大冶市疾病預(yù)防控制中心檢測出HIV-l抗體呈陽性(艾滋病毒攜帶者)，疾病預(yù)防控制中心工作人員將檢測結(jié)果及平時生活中的注意事項告知了被告人陳某。事后，被告人陳某繼續(xù)從事賣淫，并與嫖客鄭某、殷某、石某等人發(fā)生性關(guān)系。經(jīng)大冶市疾病預(yù)防控制中心檢測：鄭某、殷某的HIV-l抗體呈陽性(即艾滋病患者)。被告人陳某歸案后如實供認(rèn)自已的犯罪事實。

2.法院裁判理由

湖北省大冶市人民法院裁判理由：被告人陳某明知自已患有艾滋病而進行賣淫，其行為已構(gòu)成傳播性病罪，公訴機關(guān)指控的罪名成立。被告人陳某歸案后坦白認(rèn)罪，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百六十條第一款、第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下： 被告人陳某犯傳播性病罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二千元(取保候?qū)徠谙揄樠?。

二、案件評析

1.問題的提出

本案的案情并不具有特殊性，實務(wù)中有大量關(guān)于“明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，而賣淫、嫖娼”的行為，判決結(jié)果幾乎都是以“傳播性病罪”對行為人進行定罪量刑，這已經(jīng)成為實務(wù)中的通行做法。[1]35但是，將故意傳播艾滋病的行為全部劃歸到傳播性病罪中，筆者認(rèn)為是不妥的，至少會有后文分析提到的幾個問題。如果以傳播性病罪定罪是不妥的，那是否以故意傷害罪、故意殺人罪、以危險方法危害公共安全罪懲罰更為妥當(dāng)呢？

2.故意傳播艾滋病是否構(gòu)成傳播性病罪

主要有肯定說和否定說兩種觀點，司法實踐采納肯定說。

(1)肯定說[2]27,[3]22

性傳播是艾滋病傳播的主要渠道之一，因此當(dāng)然可以歸納到性病之列，那么自然也會符合傳播性病罪的構(gòu)成要件。雖然《刑法》第360條對傳播性病罪的定義為“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，并沒有將艾滋病列舉其中。那么艾滋病可否認(rèn)為是被“等”所涵蓋呢，也就是艾滋病是否屬于“嚴(yán)重性病”。首先，在1991年8月12日衛(wèi)生部發(fā)布的《性病防治管理辦法》第2條所稱的8種性病中,艾滋病是與淋病、梅毒一樣名列其中的。其次，艾滋病的危險性比梅毒、淋病還要大，感染者幾乎是必死無疑的。根據(jù)“舉輕以明重”的入罪規(guī)則，危險性較大的艾滋病無疑屬于嚴(yán)重性病，可以適用傳播性病罪。

(2)否定說[4]72-73,[5]29-30

持否定說觀點的人主要有以下幾點理由。

①性病和艾滋病是并列關(guān)系，不是包含與被包含的關(guān)系

性病區(qū)別于艾滋病，兩個罪對人體的危害是質(zhì)的不同而不是量的不同。艾滋病對人體的危害極大，目前沒有根治的方法，屬于不治之癥，具有很大的特殊性。如果艾滋病和性病一樣，則無需專門出臺《艾滋病防治條例》了。2012年，《性病防治管理辦法》也將艾滋病從性病中剔除出去。

②將傳播艾滋病的行為定義為傳播性病罪，會導(dǎo)致處罰過輕

根據(jù)《刑法》第360條的規(guī)定，如果行為人的行為被認(rèn)定為傳播性病罪，那么應(yīng)該適用五年以下有期徒刑、拘役或者管制。然而艾滋病的危害極大，感染者的生存希望渺茫，可以說是相當(dāng)于被宣布死亡。這種將會導(dǎo)致受害者失去生命的行為，只會受到五年以下有期徒刑的處罰，顯然對受害者是不公平的，也不符合罪刑相適應(yīng)的要求。

筆者認(rèn)為否定說更有理論基礎(chǔ)。除上述兩點理由之外，筆者認(rèn)為還要從法益的角度思考這個問題。首先，刑法對不同法益采用不同的罪名規(guī)制，艾滋病不是性病，傳播艾滋病比傳播性病的危險性更大，創(chuàng)造的社會風(fēng)險更為嚴(yán)重，是一種獨立的需要規(guī)制的法律利益，不同于傳播性病罪中規(guī)制性病傳播的法益。其次，不能以“舉輕以明重”的法律適用規(guī)則來將艾滋病納入刑法第360條之中。解釋適用第360條目的是為了防止故意傳播艾滋病沒有刑法規(guī)制，但是不能說因為要規(guī)制這一行為就只能解釋第360條，其實故意傷害罪和故意殺人罪等也有解釋的空間。而且將艾滋病解釋為性病的嚴(yán)重情形適用傳播性病罪從而適用傳播性病罪的刑罰，實際上是將一種本應(yīng)給予更高否定評價的行為限定在較低的否定評價之中。罪責(zé)刑明顯不適應(yīng)。如果按照這種邏輯去分析，那么，故意殺人罪就沒有必要規(guī)定了，因為只需要規(guī)定故意傷害罪，將故意殺人解釋為故意傷害的嚴(yán)重情形就可以了。但是如果由故意傷害的刑罰規(guī)制故意殺人行為，明顯對受害人不公平。

通過以上分析，筆者認(rèn)為在本案中宜采取否定說的觀點，即被告人陳某不能以傳播性病罪論處，判處三年的有期徒刑是不妥的。首先，陳某明知道自己患有艾滋病，且通過疾病預(yù)防中心工作人員的告知，也應(yīng)當(dāng)知道艾滋病的巨大危險性。在這種情況下，其仍然從事賣淫工作，則其具有傷害他人甚至是殺害他人的故意。其次，陳某的行為導(dǎo)致了鄭某、殷某感染艾滋病，鑒于艾滋病目前的治療現(xiàn)狀，兩位受害者將失去生命，即陳某的行為造成了嚴(yán)重的后果，這樣的后果和故意殺人罪的結(jié)果是相當(dāng)?shù)?。將其主觀故意與客觀危害結(jié)合考慮，只對其進行三年有期徒刑的處罰，實在有違罪刑相適應(yīng)原則，對受害者不公平。

3.明知患有艾滋病而賣淫嫖娼是否構(gòu)成故意殺人罪

既然本案中陳某的行為不能認(rèn)定為傳播性病罪，那么如何處理比較合理呢，可否用故意殺人罪來處罰？

對于如何認(rèn)定明知自己患有艾滋病卻仍然從事賣淫嫖娼活動的行為，理論和實務(wù)中都存在爭議。主要有傳播性病罪、故意傷人罪、故意傷害罪等觀點。認(rèn)定為傳播性病罪的缺點前文已有分析，而故意傷害罪和故意傷人罪的主要區(qū)別就在行為人的主觀是以殺人的故意還是傷害的故意實施行為的。

若認(rèn)定為故意殺人罪，則存在既遂和未遂的認(rèn)定問題。故意殺人罪是結(jié)果犯，既遂要求必須發(fā)生被害人死亡的后果。而在艾滋病的問題上，存在特殊性。由于艾滋病具有一定的潛伏期，加上治療的效果不盡相同，受害者的死亡時間具有一定的不確定性。一方面，感染艾滋病必然會死亡，即行為與死亡結(jié)果之間具有必然性。另一方面，死亡結(jié)果的發(fā)生不是立即或者短時間內(nèi)的，有十年甚至更長的等待時間。這就會造成一個困境：認(rèn)定為既遂，審判時被害人往往并沒有死亡，這顯然不符合結(jié)果犯的要求；認(rèn)定為未遂，但是死亡結(jié)果又一定會在之后的一定時間內(nèi)發(fā)生，對被害人也極為不公。若認(rèn)定為故意傷害罪，則其處罰不一定比傳播性病罪重，甚至?xí)p，則也不合理。另外，故意傷害或者殺人的主觀意圖很難證明，且有時候行為人采取了一定的防護措施而沒有導(dǎo)致一定結(jié)果的發(fā)生。

綜合以上分析，無論是認(rèn)為傳播性病罪，還是故意殺人罪抑或是故意傷害罪，都不能很好地解決明知自己患有艾滋病而從事賣淫嫖娼活動行為的法律責(zé)任認(rèn)定，同時，文獻中有關(guān)以危險方法危害公眾安全罪也存在著不特定人、公眾、危險性等構(gòu)成要件不符合的情形，[6]64-65因此很有必要通過專門的刑法規(guī)定來規(guī)制故意傳播艾滋病這種高危行為，來解決這一問題。

三、故意傳播艾滋病罪的設(shè)想

1.比較法上的故意傳播艾滋病罪

美國絕大多數(shù)州都制定了以故意傳播艾滋病行為為規(guī)制對象的特別罰則，[7]90如佐治亞州的法律規(guī)定，任何感染者和病人，有意隱瞞感染真相，與他人發(fā)生性行為、共享針具以及捐獻血液、血制品、器官組織均屬違法行為，被視為艾滋病傳播罪，被處罰10年監(jiān)禁。然而也有少數(shù)州適用傳統(tǒng)的謀殺罪、誤殺罪等罪名。另外，也有少數(shù)州通過修改公告健康法，把艾滋病包含在可傳播的性病之列。這種處罰模式一方面會導(dǎo)致處罰范圍過寬，即性接觸也要處罰，艾滋病患者接吻就說其傳播艾滋病，顯然不利于艾滋病患者的正常生活,也不合理；另一方面也會導(dǎo)致處罰范圍過窄，即通過其他途徑傳播艾滋病則不處罰。亞洲國家越南在《越南刑法典》第117條也有相應(yīng)的規(guī)定。

《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》單獨規(guī)定了“傳染艾滋病罪”，如果故意置他人于感染艾滋病的危險之中，或者明知自己帶有艾滋病病毒而傳染他人的，或者對二人以上或?qū)ξ闯赡耆藢嵤┮陨闲袨榈?，以及由于不適當(dāng)?shù)芈男新氊?zé)而致使他人感染艾滋病的行為處以刑罰。[8]169

2.我國規(guī)定故意傳播艾滋病罪的思考

考慮到艾滋病的特殊性和對社會的嚴(yán)重危害，加之目前刑法罪名體系不能很好地對其進行規(guī)制，因此有必要在立法上進行突破，增設(shè)“故意傳播艾滋病罪”，這樣才能更好地實現(xiàn)法政策。

討論故意傳播艾滋病罪的構(gòu)成要件，要有如下要點：

(1)客觀方面

故意傳播艾滋病罪應(yīng)該認(rèn)定為行為犯，而不是結(jié)果犯。前述已經(jīng)說明，艾滋病傳染之后會有一定的潛伏期，雖然一定會造成死亡，但是死亡的時點是不確定的，這對于嚴(yán)格要求結(jié)果的故意殺人和故意傷害罪來說是致命的適用缺陷，因此，為避開這個點，應(yīng)認(rèn)定故意傳播艾滋病罪是行為犯，只要有傳播行為，即使結(jié)果未出現(xiàn)，也應(yīng)該認(rèn)定為故意傳播艾滋病罪意義上的行為。那么核心就是如何認(rèn)定這里的傳播行為，應(yīng)該從危險性角度來把握。一般認(rèn)為，肛交或陰交中的體液交換、共用注射器、母嬰、器官或精子捐贈等具有很高的傳播風(fēng)險性，是傳播艾滋病的主要方式。而性交，則要根據(jù)性交方式的不同，來確定傳播艾滋病的不同風(fēng)險，比如，安全套可以降低傳播的風(fēng)險，口交基本不會導(dǎo)致傳播。同時，一般的握手或者是通過空氣、淚水、汗水、尿液、唾液、昆蟲傳播，則不屬于艾滋病傳播的方式，因為醫(yī)學(xué)上認(rèn)為這些渠道沒有感染艾滋病的可能。

(2)主觀方面

故意傳播艾滋病罪的主觀方面要求嫌疑人存在“明知”自己感染了艾滋病或攜帶艾滋病病毒，卻實施傳播艾滋病的行為。

這種明知的要求包括兩點，一是確定自己已經(jīng)感染了艾滋病，比如本案中防控中心人員的告知。二是預(yù)見自己可能感染了艾滋病。這種預(yù)見需要有強有力的事實依據(jù)。比如出入淫穢場所之后，出現(xiàn)了艾滋病的癥狀。但是，值得注意的是，醫(yī)學(xué)上認(rèn)為感染艾滋病后的幾周到六個月，艾滋病的發(fā)病癥狀沒有或者不明顯，這個時候就不足以課以行為人注意義務(wù)(比如去看醫(yī)生)。如果沒有發(fā)病癥狀，但是知道自己屬于高危人群，比如曾經(jīng)有過接觸的朋友或者親屬被診斷出艾滋病，是否應(yīng)該去主動進行檢測，這種檢測義務(wù)是否是此時“明知”的考察點。從法政策上考慮，如果懲罰這類行為，會鼓勵人們在這種情景下積極去進行艾滋病檢測，有利于艾滋病的早發(fā)現(xiàn)早治療早控制，因此，這種情況人如果行為人沒有去及時檢測，應(yīng)該認(rèn)為其有明知的主觀狀態(tài)。

(3)違法阻卻事由

故意傳播艾滋病罪的違法阻卻事由主要是同意。如果在性交時明確告知受害人自己是艾滋病患者，而且受害人同意的，是否可以阻卻違法，為了防止國家對于艾滋病的防治力度減弱，應(yīng)認(rèn)為此時不構(gòu)成違法阻卻。但是在例外情況下，可以認(rèn)為構(gòu)成，比如為了防止艾滋病患者沒有后代，基于遵循中華民族文化心理的考慮，應(yīng)該諒解這樣的行為。如果在性交時，沒有告知受害人自己是艾滋病患者，僅是受害者自愿與其發(fā)生性關(guān)系的，這種同意無效。在醫(yī)療行為中，如果醫(yī)生患有艾滋病而不對病人進行告知，不能認(rèn)為這里存在推定同意。因此在考慮和判斷是否構(gòu)成阻卻違法時，需要在國家防控艾滋病的法政策和保護艾滋病人合法權(quán)益的立法取向間進行平衡。

[1]王勝華.對艾滋病賣淫者不宜再定傳播性病罪[J]. 湖北警官學(xué)院學(xué)報，2013(9).

[2]陳旭文.故意傳播艾滋病行為的刑法適用[J].河北法學(xué)，2004(1).

[3]吳永輝，黃偉林，李華文.故意傳播艾滋病病毒犯罪行為之罪名適用——以廣西首例艾滋病患者喬裝女性傳播艾滋病毒案為引子[J].廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2016(3).

[4]金澤剛.關(guān)于懲治故意傳播艾滋病行為的立法建議——兼論刑法第三百六十條的修改完善[J]. 中國刑事法雜志，2001(1).

[5]李琳.故意傳播艾滋病如何定罪[J]. 鄂州大學(xué)學(xué)報，2015(1).

[6]錢葉六.故意傳播嚴(yán)重性病行為定性之探究——兼論現(xiàn)行《刑法》第360條第1款的立法完善[J]. 政法論叢，2006(3).

[7]徐鵬，陳婉瑩，等.國內(nèi)外故意傳播艾滋病的法律責(zé)任比較分析[J].中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，2016(1).

[8]俄羅斯聯(lián)邦刑法典[M].黃道秀，譯.北京：中國法制出版社，2004.

Class No.:D924 Document Mark：A

(責(zé)任編輯：宋瑞斌)

Legal Liability of the Crime of Deliberately Spreading AIDS

Yu Huanchao1，Liu Chuan2

(1.Shanghai Jiao Tong University, Xuhui, Shanghai 200030, China; 2.China University of Political Science and Law, Haidian, Beijing 100088，China)

The prevention and control of AIDS is an important legal policy of the country. The punishment of spreading AIDS in judicial practice is mainly applicable to Article 360 of the criminal law and imposes the penalty of the crime of spreading venereal diseases. This way is lack of carefully consideration about the legal interest. However, when it is applicable to the crime of murder, intentional injury, endangering public safety in a dangerous way, it cannot meet the requirements of these crimes. Based on the prevention and control of the AIDS, it is necessary for us to study the deliberately spreading of AIDS and the objective and subjective aspects and the elimination of illegality.

crime of spreading venereal diseases; crime of deliberately spreading AIDS; legal policy; elements of the offense

于煥超，在讀碩士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2015級。 劉川，在讀碩士，中國政法大學(xué)法學(xué)院2015級。

1672-6758(2017)01-0086-4

D924

A