柳正權(quán)，黃雄義

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

“形”與“實”的結(jié)合：論案例指導(dǎo)制度對傳統(tǒng)判例文化的傳襲

柳正權(quán)，黃雄義

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

我國自案例指導(dǎo)制度建立以來，法律適用與裁判尺度得到統(tǒng)一，有效解決了司法實踐中“同案不同判”的問題。該制度極具中國特色，深受中國傳統(tǒng)判例文化的影響：形式層面，以權(quán)威核心作為發(fā)布主體；功能層面，輔助制定法且影響未來案件的判決；思維層面，強調(diào)事實情節(jié)類比；援引方式層面，由法官主導(dǎo)且缺乏具體的援引程序；指引對象層面，則側(cè)重對實體問題進行指引。因此，案例指導(dǎo)制度是法律制度適應(yīng)本土文化的典型，其形式、功能、思維、援引方式以及指引對象均帶有明顯的傳統(tǒng)判例文化的色彩，是傳統(tǒng)判例文化在當代社會延續(xù)影響的表現(xiàn)之一。

案例指導(dǎo)制度；傳統(tǒng)判例文化；文化傳襲；指導(dǎo)性案例

近年來，案例指導(dǎo)工作備受重視，黨的十八屆四中全會明確要求加強和規(guī)范案例指導(dǎo)以統(tǒng)一法律適用標準，最高人民法院更是于2016年設(shè)立司法案例研究院并開通“中國司法案例網(wǎng)”。而自案例指導(dǎo)制度建立以來①2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，就指導(dǎo)性案例的編選標準、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等內(nèi)容進行了原則性規(guī)定，這象征著當代案例指導(dǎo)制度的正式建立。，關(guān)于該制度的性質(zhì)定位可謂聚訟不已。綜觀各種意見的核心指向，大體可分為三類：其一，“判例制度過渡說”，即參照英美判例法，認為案例指導(dǎo)制度是走向中國特色判例制度的一個過渡性制度[1]；其二，“司法解釋說”，將案例指導(dǎo)制度歸屬于司法解釋制度的一部分，指導(dǎo)性案例則是解釋法律的一種形式[2]；其三，“法律適用說”，認為案例指導(dǎo)制度是一種法律適用活動，它根植于傳統(tǒng)中國社會的判例制度，且與西方判例法有著明顯的區(qū)別[3]。不同的意見將引起司法實踐中對指導(dǎo)性案例的不同理解，進而影響指導(dǎo)性案例的應(yīng)用及相關(guān)法律問題的解決。如將其定位于判例制度的過渡，則趨向于西式判例法；將其定位于司法解釋，則相當于為最高人民法院解釋法律擴展了一種方式。因此，準確定位案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)，已成為不可避免的問題。

筆者認為既無須從西方話語體系中尋找諸如英美判例法的類比物，亦不能單純基于指導(dǎo)性案例對某一法律條文的理解而將其歸屬于司法解釋制度體系，而應(yīng)結(jié)合中國傳統(tǒng)判例文化來審視，這恰恰是當前研究所缺乏的?！爸袊糯姆尚问阶郧貪h以后形成以律令為主的成文法體系下通過比類形成的各種判例的混合法樣式”[4]，故而在司法實踐中充斥著判例的影子②關(guān)于判例的定義存在多種，主要可分為“具有拘束或強制效力的判決和裁定”和“具有參考或借鑒價值的判決和裁定”兩類，前一類型所說的判例具有法律淵源的法律地位，后一類型的判例則不具有法律淵源的法律地位。本文采取第二種類型意義上的判例。，并在此基礎(chǔ)上形成了特有的判例文化，秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、宋元時期的“斷例”、清代的“成案”等均屬于這種文化的外在表現(xiàn)③有人認為中國古代是判例法國家，曾經(jīng)存在過判例法，這一說法并不符合傳統(tǒng)判例文化的實情，傳統(tǒng)判例一直發(fā)揮著輔助制定法的功能，且并無固定形式將之確定。。盡管歷朝歷代的判例制度存在諸多差異，但判例實踐活動中積累形成的各式價值理念、規(guī)則模式等，均屬于傳統(tǒng)判例文化的范疇，而民族文化的傳承性則決定了中華民族在當代社會的判例實踐中會遵循本民族既有的行為規(guī)則。案例指導(dǎo)制度即是如此，作為判例這一法現(xiàn)象在當代社會的延續(xù)，它與傳統(tǒng)判例制度有著相同的本土文化背景，自然或多或少地對傳統(tǒng)判例文化中所蘊含的形式表征與實質(zhì)內(nèi)容進行傳承。因此，本文試圖以文化的規(guī)則指引為基礎(chǔ)，從形式與實質(zhì)兩個層面對二者進行協(xié)同研究，這既有利于明確傳統(tǒng)判例文化的特點，亦便于更好地定位案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)及其完善。值得說明的是，本文所采用的文化研究方法屬于規(guī)則文化觀①文化觀存在成果文化觀與規(guī)則文化觀之分，成果文化觀主要集中在傳統(tǒng)學(xué)說范圍，將“文化”視為智力成果的匯集或結(jié)晶，它意味著權(quán)力主導(dǎo)型的文化模式。規(guī)則文化觀則是新興學(xué)科——文化科學(xué)的觀點，文化科學(xué)是文化人類學(xué)的一個分支，其核心定義就是行為規(guī)則，而該規(guī)則發(fā)生的規(guī)范作用即來源于文化的引導(dǎo)及其對行為的指令作用。，即從宏觀層面將文化視為一種規(guī)則，與某一類文化相關(guān)的歷史積淀均屬于該類文化規(guī)則的構(gòu)成，其通過歷史傳習而來的價值觀念體系而潛在發(fā)揮指令作用[5]21。

一、形式傳襲：以權(quán)威核心作為發(fā)布主體

任何事物均有其獨特的內(nèi)涵和外在表現(xiàn)形式，且在形式層面總是體現(xiàn)得更為直觀。傳統(tǒng)判例在形式上具有明顯的特征，即判例由權(quán)威核心批準或認可，權(quán)威核心是判例的發(fā)布主體。在傳統(tǒng)社會的一元權(quán)力秩序中，各種制度安排權(quán)利的設(shè)定以及義務(wù)的分擔均來自于同一個權(quán)威核心的決定[5]60，該權(quán)威核心集中體現(xiàn)為皇帝，而判例亦莫能外。秦代的“廷行事”由秦始皇“專任刑罰，躬操文墨，晝斷獄，夜理書，自程決事”（《漢書·刑法志》）；漢代的“決事比”由皇帝批準后方具法之效力，如“寵為昱撰詞訟比七卷，決事科條，皆以事類相從，昱奏上之，其后公府奉以為法”（《漢書·陳寵傳》）；唐代“諸制敕罪，臨時處分，不為永格者，不得引為后比”（《唐律疏議·斷獄律》）；宋代出現(xiàn)判例集，仁宗詔令刑部、大理寺“集斷獄編為例”；明代朱元璋親自頒行摘錄刑事案例的《明大誥》；清代成案的“通行”亦由皇帝頒旨，如“嗣后有如此投回之兵民，如查有別情，應(yīng)行奏明辦理。倘無別故，即照此次成案辦理”[6]421。諸多史實表明，未經(jīng)權(quán)威核心的批準或認可，判例便缺乏穩(wěn)定效力的合法性來源，即使其在司法實踐中已被客觀使用。如唐高宗時刑部少卿趙仁本曾編纂《法例》三卷“引以斷獄，時議亦為折衷”，但高宗認為律典完備，“何為更須作例，致使觸緒多疑”（《舊唐書·刑法志》），《法例》遂被廢棄。當然，皇帝采取默認的方式也時常有之，此時則由代表權(quán)威核心的下屬機構(gòu)或官吏進行具體的授權(quán)許可，如清代刑部明確部分成案“系部中通傳各司遵辦，并不通行外省”[6]3，這并不影響判例的實質(zhì)效力。

事物形式的外在直觀表現(xiàn)性，決定其往往是傳襲的第一要素，案例指導(dǎo)制度在形式層面便傳襲了“以權(quán)威核心作為發(fā)布主體”這一表征?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）第一條即明確了最高人民法院為指導(dǎo)性案例的唯一發(fā)布主體，未經(jīng)其確定便不具備通行全國的效力。而最高人民法院在憲法層面的法律地位早已被明確界定，《中華人民共和國憲法》第一百二十七條表明它是最高審判機關(guān)，負責監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作?！度嗣穹ㄔ航M織法》則進一步賦予了最高人民法院推翻下級法院判決、解釋具體應(yīng)用法律、法令的問題等權(quán)力。換言之，在當代審判系統(tǒng)中，最高人民法院扮演著權(quán)威核心的角色，主導(dǎo)整個審判系統(tǒng)的運行，由其負責選定并發(fā)布指導(dǎo)性案例既是職責所求，亦是客觀所需。

值得注意的是，國家發(fā)展的政策與方向由黨引領(lǐng)，而最高人民法院在決策過程中也勢必會考量國家最新的政策與方向，故各級法院必須“及時向黨委和政法委匯報法院工作的重大部署、重點工作和重要事項，緊緊依靠黨委領(lǐng)導(dǎo)”[7]。該機制也決定了指導(dǎo)性案例的內(nèi)容，往往反映出黨的最新政策導(dǎo)向，屬于最高人民法院在司法領(lǐng)域?qū)h政策的有力回應(yīng)。因此，指導(dǎo)性案例是整個社會系統(tǒng)的權(quán)威核心（黨）以及法院系統(tǒng)的權(quán)威核心（最高人民法院）雙重認可的產(chǎn)物。

二、功能傳襲：輔助制定法且影響未來案件的判決

在傳統(tǒng)判例文化中，雖然判例在法律地位上從屬于制定法，但其功能不可忽視，不僅“解釋了制定法的含義，使之有效地適用于具體案件；還確立了許多重大的封建法制原則，為制定法的適用創(chuàng)造了條件”[8]1。傳統(tǒng)判例對制定法的輔助功能主要有三方面：其一，填補制定法的空白，是以“律守一定，例則因時變通”。《法律答問》提出，“盜封嗇夫可（何）論？廷行事以偽寫印”[9]214～215?？梢姡卮摹巴⑿惺隆痹谒痉▽嵺`中可彌補法律規(guī)定的空白，并解決法律適用中出現(xiàn)的概念界定、條文理解等問題[10]161～166。其二，對抽象的制定法進行說明與解釋?！墩郦z龜鑒》載：“蘇寀給事為大理詳判官時，民有父卒母嫁者，聞母死已葬，乃盜其柩而袱之。法當死。寀獨曰：‘子盜母柩，納于父墓，豈與發(fā)冢取財者比？’請之，減死?！盵11]218此后陜西河中發(fā)生類似案例，有關(guān)部門根據(jù)蘇寀的判例對犯人從輕處罰，并將該處理方式納入法令。根據(jù)《宋刑統(tǒng)·賊盜律》的規(guī)定，諸發(fā)冢者，已開棺槨者絞，但判例卻對此作出了限制解釋，即兒子盜母柩與父合葬的行為跟律法規(guī)制的發(fā)冢盜財行為有著本質(zhì)區(qū)別，前者為情，后者為財，不應(yīng)按律施罰。其三，供未來案件判決參考和借鑒。這一功能建立于前兩項功能的基礎(chǔ)上，得益于傳統(tǒng)判例對制定法的補充和說明，某一類型的案件才有了明確的解決模式，更被后來者奉為圭臬，“凡為駁議者，若違律令節(jié)度，當合經(jīng)傳及前比故事，不得任情以破成法”（《晉書·刑法志》）。《元典章·刑部》中存在多處參照成案的表述，“基于成案，禮部判決……”、“浙江行省審理此案，查到大德元年成案……依上例施行”、“今后若有似此事端，擬合照依白滿兒例斷罪離異”（《元典章·刑部》）。清代《刑案匯覽》中參考成案裁判的案例亦不在少數(shù)[12]。

案例指導(dǎo)制度在功能層面對傳統(tǒng)判例進行了全面承受?！兑?guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（一）社會廣泛關(guān)注的；（二）法律規(guī)定比較原則的；（三）具有典型性的；（四）疑難復(fù)雜或者新類型的；（五）其他具有指導(dǎo)作用的案例。”指導(dǎo)性案例所需滿足的條件，恰恰是對制定法漏洞的反映，而這些漏洞又需要指導(dǎo)性案例來輔助解決?！胺梢?guī)定比較原則”說明制定法對某一問題規(guī)定的較為抽象，此時指導(dǎo)性案例扮演了補充說明的角色，負責對原則性規(guī)定進行具體說明，由此指出司法實踐中應(yīng)適用的判斷標準。“新類型”則說明立法對某一類型案件缺乏預(yù)測，現(xiàn)有制定法的相關(guān)規(guī)定缺失，故需要指導(dǎo)性案例發(fā)揮填補空白的功能，其適用的法律法規(guī)和推理邏輯將成為新類型案件處理的標準?！兑?guī)定》第七條則將“影響未來案件判決”的功能賦予指導(dǎo)性案例。根據(jù)“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照”的條文，各級法官面對與指導(dǎo)性案例案情相似的案件時，主觀能動性被迫壓縮，指導(dǎo)性案例所確定的裁決標準與程度化為他們的內(nèi)心確信。在實踐中，法官接受判例影響的具體模式也極為類似，即顯性援引和隱性參照兩種模式綜合運用①以法官是否在判決中明確說明援引為標準，若明確說明則為“顯性援引”；若未予以說明而是內(nèi)心遵循，則為“隱性參照”。。根據(jù)《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度報告2015》的統(tǒng)計，援引指導(dǎo)性案例的241篇裁判文書中，法官顯性援引的為79篇，隱性援引的為156篇，剩余6篇則屬于法官在對案例的評析援引[13]。

三、思維傳襲：強調(diào)事實情節(jié)類比

“一個民族深入集體無意識的觀物方式，是比一個民族、一種文化的核心的價值觀念，更能體現(xiàn)民族性格的東西”[14]。法律思維方式即是如此，國人的法律思維方式主要體現(xiàn)為兩個層面：其一，對于高度融合國家政策的先進經(jīng)驗和具體案例，習慣于將其作為范式予以遵守和模仿[15]53；其二，在模仿的過程中，傾向于通過直覺上的感性認識來判斷和總結(jié)既有經(jīng)驗，而背后所存在的理性聯(lián)系和抽象原則被束之高閣[16]83～84。該類型思維方式運用到傳統(tǒng)判例中便解決了“是否遵循”和“怎么遵循”的問題。首先，必須將判例作為司法實踐中的既定范式予以遵循；其次，在遵循這種范式的過程中強調(diào)正待判決的案件與判例進行事實情節(jié)類比，若事實情節(jié)類似則采用相同的判決。正如荀子所言：“以類度類，以說度功，以道觀盡，古今一度也。類不悖，雖久同理?！保ā盾髯印し窍嗟谖濉罚┮郧宕\用判例的思維為例，法官經(jīng)常將待處理案件與成案進行事實情節(jié)類比，在“案件事實與律例規(guī)則或判例所構(gòu)成的事實模式的比較中，尋找并論證事類的聯(lián)結(jié)點”[17]，并基于此作出最終的判決。如道光二年“賈氏與人通奸、殺死知情之童養(yǎng)媳”一案，刑部在援引四川省李陳氏的成案時，對多項事實情節(jié)進行了類比，“以死者年歲論，則與現(xiàn)案同一十四也；以情節(jié)論，則與現(xiàn)案同一兇殘也；以姑媳名分論，則與現(xiàn)案同一童養(yǎng)也”[6]814在充分比對的基礎(chǔ)上，刑部認為應(yīng)當“畫一辦理”，避免同案不同判的情形。運用這種思維援引判例的情形十分普遍，諸多判決中均存在“以昭畫一”、“例相符”的相關(guān)表述，但獲取這一判斷結(jié)果在總體上仍是基于個人直觀認定，未形成用于判斷事實的統(tǒng)一客觀標準。當然，歷史存在偶然性，在部分傳統(tǒng)判例中確實出現(xiàn)了歸納規(guī)則的現(xiàn)象，但其屬于直觀表象的歸納，更多緣于法官的個人創(chuàng)造力而非某種系統(tǒng)的制度使然。因此，傳統(tǒng)社會往往是選擇將具體案件分類典型化，以此對成文法形成補充和突破，以不變應(yīng)萬變[18]。至于成為直接創(chuàng)設(shè)規(guī)則的淵源，傳統(tǒng)判例始終未能實現(xiàn)這一歷史地位，往往是立法者通過對判例的總結(jié)而將某一規(guī)則上升到制定法的形式，遵循著“因案生例－定期修例－以例入律”的既定模式。

時至今日，受民族集體無意識的影響，國人的思維方式仍未大變，故案例指導(dǎo)制度亦強調(diào)在適用指導(dǎo)性案例的過程中應(yīng)注重案件事實的類比。這一特征體現(xiàn)在三個層面：第一，條文層面?！兑?guī)定》第七條規(guī)定了各級人民法院的參照義務(wù)，即在審判類似案例時應(yīng)參照指導(dǎo)性案例。最高人民法院研究室的胡云騰對此進行了解釋，他認為“類似案件”包括性質(zhì)、爭議事項以及行為類似，如知識產(chǎn)權(quán)案件中同一種商品的理解與認定問題、同一罪名或同一案由的案件均屬于類似案件[19]。此處的“類似”更多是對案例事實之間的類比，包括行為事實、性質(zhì)事實等諸多方面。第二，指導(dǎo)性案例的結(jié)構(gòu)層面。根據(jù)最高人民法院研究室公布的指導(dǎo)性案例樣式，共包括標題、關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果及裁判理由等七個部分，其中裁判要點、基本案情、裁判理由是三個最為重要的部分，而這三者顯然是法官在審理類似案件時進行事實類比的最直觀依據(jù)。第三，司法實踐中的應(yīng)用層面。根據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，“除少部分指導(dǎo)案例（例如12號、18號、34號和45號）對指導(dǎo)性案例應(yīng)用的案由不同外，絕大部分對指導(dǎo)性案例予以引用的案例往往首先應(yīng)用于相同案由的案件。在應(yīng)用指導(dǎo)案例24號的103個案件中，應(yīng)用案由相同的有86個，所占比例為83.49%”[13]。在案例指導(dǎo)制度所要解決的“同案不同判”問題導(dǎo)向下，法官在參照指導(dǎo)性案例時，直觀的事實類比思維仍占據(jù)絕對優(yōu)勢。另外，在主張事實類比的同時，案例指導(dǎo)制度也要求指導(dǎo)性案例中列明裁判要點。這些要點通常是抽象出的規(guī)則，但與傳統(tǒng)判例中偶然出現(xiàn)的抽象規(guī)則類似，其實質(zhì)上是針對具體法律條文如何適用的指導(dǎo)，而不是具有普遍適用性的法律原則。

四、援引方式傳襲：法官主導(dǎo)且缺乏具體的援引程序

傳統(tǒng)判例經(jīng)歷了漫長的發(fā)展歷程，從秦漢時期的“若今律其有斷事，皆依舊事斷之；其無條，取比類以決之”（《禮記·王制》），到明清時期“淘汰了格、敕、科、比等各種形式，獨與律并行”[20]，法律地位不斷上升。但無論其如何發(fā)展，卻始終未能在程序上實現(xiàn)突破，歷朝歷代均未對援引判例設(shè)置具體的程序，這也是傳統(tǒng)判例最為人所詬病的一點。援引程序的缺失導(dǎo)致判例帶有明顯的不確定性，而在法官主導(dǎo)且監(jiān)督失位的傳統(tǒng)司法體制下，這種不確定性極易被無限擴大。法官的個人傾向直接決定判例的適用與否，在人情、道德、經(jīng)義、權(quán)力等多重因素的作用下，法官往往會利用程序上的弊端而作出符合自身利益取向的判決，從而將判例變?yōu)閷崿F(xiàn)封建專制的工具，并由此導(dǎo)致“所欲活則傅生議，所欲陷則予死比”（《漢書·刑法志》）的混亂現(xiàn)象。無獨有偶，傳統(tǒng)判例文化中也曾出現(xiàn)關(guān)于適用判例的原則性程序規(guī)定，如《大清律例》明確規(guī)定了“判例變?yōu)橥ㄐ?、定例后方可援用”的前置程序，即“除正律正例而外，凡屬成案，未?jīng)通行著為定例，一概嚴禁，毋得混行牽引，致罪有出入。如督撫辦理案件，果有與舊案相合可援為例者，許于本內(nèi)聲明，刑部詳加查核，附請著為定律”[21]67。但該類規(guī)定如同隔靴搔癢，只是強調(diào)不得隨意牽引的原則，對于如何區(qū)別案件的類似與否、援引的具體步驟等事項仍是一片空白。

案例指導(dǎo)制度在援引方式上的漏洞依舊明顯。雖然相對于傳統(tǒng)法官而言，當代法官已然無法像過去適用判例時的那般自在任意，但指導(dǎo)性案例的具體援引程序依舊缺失，在決定是否參照指導(dǎo)性案例時，法官仍發(fā)揮著主導(dǎo)作用?！兑?guī)定》現(xiàn)有內(nèi)容主要是針對指導(dǎo)性案例的推薦、選擇、公布等程序進行了說明，且在第七條強調(diào)各級人民法院在審理類似案例時應(yīng)予以參照，但對于類似案例的識別、適用規(guī)則、援引制度（包括什么情況下援引、如何援引、不援引或錯誤援引的法律后果）以及相關(guān)的法院審級、管轄制度等程序則未予涉及。簡而言之，本應(yīng)與案例指導(dǎo)制度配套設(shè)計的支撐程序并未構(gòu)建，《規(guī)定》將這些未予涉及的程序性問題留給法官自行決定。但在程序缺失且法官權(quán)力受限的情況下，除非待處理的案件與指導(dǎo)性案例的事實極為類似，法官更會傾向于選擇不予適用，如此即可避免因不當援引而產(chǎn)生的錯誤追責。當前指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況亦恰恰說明這一點，2014年最高人民法院共發(fā)布了9批44個指導(dǎo)性案例，其中被應(yīng)用于司法實踐的共有22個，占到了總數(shù)的50%；而2015年共發(fā)布了56個指導(dǎo)性案例，其中被應(yīng)用于司法實踐的共有25個，占到了總數(shù)的44.6%，由此可以得出，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用數(shù)量落后于其發(fā)布數(shù)量[13]。

五、指引對象傳襲：側(cè)重對實體問題進行指引

相對于制定法而言，傳統(tǒng)判例的優(yōu)勢在于靈活為解決各種法律問題提供指引，且其指引對象側(cè)重于實體問題。這一特征可從歷朝歷代所記載的判例內(nèi)容得到佐證。根據(jù)《太平御覽》的記載，漢代決事比的主要內(nèi)容是，在成文法失位的前提下，疑難案件總是習慣于參照過往的舊事和成例所采取的處理方式[22]190。這些疑難案件通常屬于實體問題。宋代的《折獄龜鑒》、元代的《至正條格》、明代的《明大誥》等所載判例概莫能外，均是對實體問題進行指引，且判例類型及具體內(nèi)容伴隨著社會關(guān)系的變化而變化，誅殺功臣等大案開始被納入。清代《刑案匯覽》所錄的4000余件判例，其指引對象亦均為實體問題，內(nèi)容涉及老小廢疾收贖、存留養(yǎng)親、累犯、共犯等，而《大清律例通考》中所載的定例亦側(cè)重篤疾之人犯罪、犯罪自首的范圍、強盜認定等實體內(nèi)容。究其原因，莫過于“如此重視守法倫理，堅持禮教中心，強調(diào)義務(wù)本位的中國傳統(tǒng)法律觀恰恰缺乏孕育程序法的土壤”[23]，立法者關(guān)注的是絕對統(tǒng)治下的實益均衡，而非各項權(quán)益與事項的實施過程，因而傳統(tǒng)立法存在著先天的結(jié)構(gòu)性缺陷。如此便催生一個問題，即關(guān)于程序事項沒有立法，更無須考慮其立法漏洞以及具體執(zhí)法過程中的程序問題。因此，傳統(tǒng)判例自然也側(cè)重于對實體問題的解決和指引，這既符合封建統(tǒng)治者的統(tǒng)治需要，也適應(yīng)判例輔助制定法的功能性要求。

相對于傳統(tǒng)立法，當今立法技術(shù)與成就顯然已取得突破性進展，以至于自然法學(xué)派曾認為塑造出一部完美的法典并非不可能，只需經(jīng)過不斷地努力并加之以理性和立法智慧[24]13。與此同時，程序正義的理念愈發(fā)被認同，程序法已然與實體法并駕齊驅(qū)，幾乎每一部實體性法律均有配套的程序性法律。但現(xiàn)實與夢想總是存在距離，無論法律在立法之初制定得如何先進與完善，其天生的局限性注定總是存在漏洞，需要指導(dǎo)性案例來緊跟時勢變化并對漏洞進行指引，這其中自然包括實體法與程序法兩個方面。然而，即便程序法的地位已然獲得立法者足夠的重視，案例指導(dǎo)制度亦明確了指導(dǎo)性案例的選擇、發(fā)布等各項程序，但指導(dǎo)性案例在具體的指引對象上仍然側(cè)重于實體問題。就最高人民法院當前所發(fā)布的56個指導(dǎo)性案例來看，裁判要點涉及案件實體問題的共有46個，所占比例為82%；而涉及程序問題的僅有10個，占18%。其中，8個為民事訴訟程序問題；2個為行政訴訟程序問題；對于刑事訴訟程序問題，目前尚無指導(dǎo)性案例。由此，我們可以得出結(jié)論：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例側(cè)重于對實體問題的指引[13]至于為何會產(chǎn)生這一現(xiàn)象？一方面可能還是與傳統(tǒng)社會“重實體而輕程序”的理念相關(guān)，另一方面則是由于當前實體法在數(shù)量上確實比程序法更多，且使用抽象性的表述更為頻繁①以《合同法》為例，其使用了大量的模糊語言或抽象性語言，如社會公共利益（3處）、交易習慣（9處）、必要（15處）、適當（8處）、合理（35處）等，而這些恰恰是指導(dǎo)性案例所能明確和指引的。。

六、余論：案例指導(dǎo)制度的未來走向

法律作為上層建筑的一種，必然與其所處的本土文化環(huán)境相適應(yīng)，正如孟德斯鳩所說：“為某一國人民制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！盵25]6而案例指導(dǎo)制度從“形”與“實”兩個層面對傳統(tǒng)判例文化的傳襲，正是法律制度適應(yīng)本土文化的典型，其形式、功能、思維、援引方式以及指引對象均帶有明顯的傳統(tǒng)判例文化的色彩，是傳統(tǒng)判例文化在當代社會延續(xù)影響的表現(xiàn)之一。它不同于西方的判例法，因為指導(dǎo)性案例不是法官造法，未抽象出具有法律效力的規(guī)則，更不屬于制定法國家的正式法律淵源；它也不完全繼承傳統(tǒng)的判例制度，而是在傳統(tǒng)判例文化的基礎(chǔ)上融入了中國當代的法治元素，進化為一種法律適用機制，指導(dǎo)司法實踐而解決“同案不同判”的問題。因此，從某種程度上來說，案例指導(dǎo)制度是傳統(tǒng)判例文化與當代中國法律體制相結(jié)合的產(chǎn)物。

誠然，從建立伊始到當下，案例指導(dǎo)制度對指導(dǎo)司法實踐發(fā)揮了明顯的效用。但結(jié)合以上分析，案例指導(dǎo)制度在對傳統(tǒng)判例文化進行傳襲的同時，也存在著諸多不足，如指導(dǎo)性案例數(shù)量相對較少、具體的援引程序和規(guī)則不明等問題，故有必要針對性地進行完善。

第一，隨著中西交流的日趨頻繁，傳統(tǒng)文化在與西式文化的交流碰撞過程中會經(jīng)歷新舊語境的切換，新的語境會重新豐富傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵，從而變更其最原始的面貌[26]42。因此，案例指導(dǎo)制度的未來發(fā)展不應(yīng)完全排除對西方判例法進行借鑒的可能性，吸收其中與中華民族文化相契合或可供利用的部分，包括抽象規(guī)則、援引規(guī)則等。

第二，妥善處理黨的領(lǐng)導(dǎo)與法治之間的關(guān)系，加強案例指導(dǎo)工作的獨立性。如前所述，最高人民法院作為指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體，黨則通過黨組織控制和影響著最高人民法院的決策，這就意味著指導(dǎo)性案例在很大程度上與黨的政策密切相關(guān)。然而，指導(dǎo)性案例不僅需要解決法律滯后與政策超前的矛盾，也應(yīng)當針對法律本身所需要解決的問題，故最高人民法院在案例指導(dǎo)工作的過程中需要綜合考量黨的領(lǐng)導(dǎo)和法治工作相對獨立，發(fā)布更有實效的指導(dǎo)性案例。

第三，確定指導(dǎo)性案例的援引程序和具體規(guī)則。當前法官均面臨行為模式上的選擇困境，即指導(dǎo)性案例的援引程序和具體規(guī)則并不明確，這便是完善案例指導(dǎo)制度所需要注重的問題。相對于傳統(tǒng)法官而言，當代法官已然失去了高度自主的權(quán)力實施環(huán)境，這便需要設(shè)置具體的程序和規(guī)則對其進行指引，否則極易陷入被動狀態(tài)而無所適從。故案例指導(dǎo)制度需明確指導(dǎo)性案例能否援引、如何援引、援引的結(jié)果處理等。

第四，適當增加指導(dǎo)性案例的數(shù)量并改變其內(nèi)容上的偏頗。雖說貴在精不在多，但當前指導(dǎo)性案例的數(shù)量相對于司法實踐中所存在的疑惑而言，實在相去甚遠。究竟是為了防止最高人民法院通過指導(dǎo)性案例而擴大其對法律實施的影響，還是限制指導(dǎo)性案例本身對全國司法實踐的作用？不得而知。但無論如何，可以適當增加指導(dǎo)性案例的數(shù)量，只要案例指導(dǎo)制度能對其進行有效管理便無后顧之憂。同時，指導(dǎo)性案例的內(nèi)容亦可關(guān)注程序?qū)用?，加強對法律程序問題的指引。

案例指導(dǎo)制度的完善絕非一夕之功，需要一個相對漫長的時間階段來保證其發(fā)展。這過程中離不開法院的實踐經(jīng)驗積累、社會形勢變化等因素的綜合作用。但無論其如何發(fā)展，均應(yīng)與中國傳統(tǒng)判例文化密切配合，畢竟確實存在客觀的、潛在持續(xù)影響的民族文化觀念，這些觀念決定著某一制度的客觀效果與存續(xù)前景。

［附注］本文為武漢仲裁委員會2017-2018年仲裁理論與實務(wù)研究重大課題資助項目成果。

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1001－4799（2017）06－0107－06

2017-04-24

柳正權(quán)（1963-），男，湖北鐘祥人，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要從事中國法制史、中國法律文化、法律實務(wù)研究；黃雄義（1990-），男，湖南衡陽人，武漢大學(xué)法學(xué)院2016級博士研究生。

［責任編輯：馬建強］