李永軍

法律行為無效原因之規(guī)范適用

李永軍*

我國《民法總則》第146條、第153條和第154條分別規(guī)定了虛假意思表示、違背公序良俗和惡意串通損害他人利益的法律行為無效，導(dǎo)致這三種無效原因的關(guān)系出現(xiàn)混亂。實(shí)際上，虛假意思表示與惡意串通之情形應(yīng)包含于“違背善良風(fēng)俗”之范疇內(nèi)。從比較法上看，也無法找到單列惡意串通為法律行為無效原因之做法?；诖耍覈诰唧w的法律適用上，應(yīng)采用限縮原則解釋“惡意串通”和“虛假意思表示”，擴(kuò)大“善良風(fēng)俗”之適用范圍，使“違背公序良俗”成為認(rèn)定虛假意思表示和惡意串通損害他人利益之“一般條款”。當(dāng)三種無效原因“競合”時，賦予當(dāng)事人選擇權(quán)。同時，該三條規(guī)范與我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條及第6條之規(guī)定出現(xiàn)法條競合時，也應(yīng)做技術(shù)性處理。

虛假意思表示 惡意串通 違背公序良俗 法律行為無效

一、問題的提出

我國《民法總則》在法律行為無效的原因中增加了“虛假意思表示”（第146條）和“違背公序良俗”（第153條）兩項(xiàng)，并將原《民法通則》第58條及《合同法》第52條共同規(guī)定的“惡意串通損害他人（國家、集體和個人）合法權(quán)益”（《民法總則》第154條）予以保留。從比較法上看，將虛假意思表示和違背善良風(fēng)俗作為法律行為無效之原因的做法有跡可循，但同時將“惡意串通損害他人合法權(quán)益”也作為法律行為無效原因的做法極為少見。那么，虛假意思表示、違背善良風(fēng)俗與惡意串通三者間在認(rèn)定關(guān)系上是否重合？也就是說，《民法總則》第146條、第153 條及154條之間在具體適用中是否會發(fā)生規(guī)范競合？另外，如果雙方惡意串通損害他人利益，說明行為人具有主觀故意，此情形是否也符合《侵權(quán)責(zé)任法》第2條及第6條所規(guī)定之適用條件？本文主要以上述規(guī)范的具體適用為主線展開討論。

二、三種原因之間的競合與適用

（一）虛假意思表示與惡意串通間的關(guān)聯(lián)性

所謂虛假意思表示，是指在意思表示需要受領(lǐng)的法律行為中，意思表示的表意人與受領(lǐng)人一致同意（同謀）而做出的旨在掩蓋作為外在假象的另一項(xiàng)法律行為之行為。我國《民法總則》第146條首次規(guī)定了虛假意思表示行為及其法律效果。盡管我國《民法通則》第58條與《合同法》第52條也有關(guān)于“以合同法形式掩蓋非法目的”和“惡意串通損害國家、集體或者第三人利益”的規(guī)定，從中也能夠嗅出“虛假意思表示”的味道，但與《民法總則》第146條之規(guī)定有所不同。申言之，虛假意思表示的外延包含但不限于非法目的與損害國家、集體或者第三人利益的法律行為。因此，將虛假意思表示之構(gòu)成要件及法律后果單獨(dú)規(guī)定有其必要性。同時，我國《民法總則》第154條規(guī)定：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效?！痹摋l是我國民事立法的特有規(guī)范，在大陸法系國家的民事立法中難以找到。那么，該條規(guī)定與 第146條規(guī)定的“虛假意思表示”是否存在本質(zhì)區(qū)別？

虛假意思表示與惡意串通的相似之處在于“通謀性”，但“通謀”的具體內(nèi)容不同。虛假意思表示的“通謀性”在于雙方都同意法律行為不發(fā)生表面行為的效力，即不具有效果意思。簡言之，雙方都“知道且同意”該法律行為不按照形式上（表面上的）約定生效；與此相對，惡意串通行為的效果意思具備真實(shí)性。這即是說，行為人追求惡意串通行為達(dá)至損害第三人利益的效果意思是真實(shí)的。簡言之，行為人雙方均“知道且同意”該法律行為的目的在于損害他人利益。

這兩種法律行為的相似性不可避免地產(chǎn)生虛假意思表示與惡意串通競合問題。德國學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，“為使債權(quán)人無法執(zhí)行其財產(chǎn)，債務(wù)人虛假地將自己的財產(chǎn)讓與第三人，這種讓與行為就是虛假法律行為，債權(quán)人則有權(quán)主張這一行為無效”〔1〕［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第500頁。。顯然，這種虛假意思表示損害了第三人利益。在我國的房屋買賣中也存在類似情形。例如，為了逃避稅收，房屋買賣雙方在購房合同中將實(shí)際成交的價格隱藏起來，而將較低價格提交給登記機(jī)關(guān)，其目的就是為了逃稅。這種做法也損害了第三人——國家或者地方政府的利益。那么，損害了第三人利益的虛假意思表示應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》第146條規(guī)定的“虛假意思表示”，還是適用第154條的“惡意串通損害第三人利益的行為”呢？根據(jù)我國通行做法，此情況既可以適用第146條關(guān)于“虛假意思表示”的規(guī)定，也可以根據(jù)第154條關(guān)于“惡意串通”的規(guī)定認(rèn)定其無效。當(dāng)事人可以按照“規(guī)范競合理論”任選其中任一規(guī)范作為請求權(quán)基礎(chǔ)。

此外，虛假意思表示還存在是否可以部分無效的問題。例如，房屋買賣合同所有的條款都是真實(shí)的，但為了規(guī)避交易稅，雙方將一個較低的價格寫進(jìn)正式合同文本，實(shí)際執(zhí)行的價格是一個更高的價格。那么，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該買賣合同全部無效還是僅僅價格部分無效呢？德國學(xué)者普遍認(rèn)為，虛假意思表示也可以是“部分虛假”，最典型的就是買賣合同的價格虛假，借以欺騙稅務(wù)機(jī)關(guān)?！安糠痔摷佟鼻樾芜m用“部分無效”規(guī)則，即虛假價格無效，含有真實(shí)價格的買賣合同得以生效〔2〕［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第480頁；［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第501頁；［德］漢斯?布洛克斯等著：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第242頁。。在我國，這種情況既可以適用《民法總則》第146條之規(guī)定，也構(gòu)成第154條的“惡意串通損害第三人利益的行為”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同無效。

因此，《民法總則》第146條與第154條在具體法律適用上存在法條競合情形，但在具體規(guī)范目的和對象方面各不相同。具體而言，第154條主要規(guī)范雙方通過意思表示惡意損害第三人利益的行為，其目的在于保護(hù)第三人利益；第146條主要在于規(guī)范“意思表示不真實(shí)”情形，目的是為了避免發(fā)生如下情形，即法律行為雙方當(dāng)事人根本沒有效果意思，卻發(fā)生了與真實(shí)意思表示相同的法律效果。當(dāng)然，無論是《民法總則》第146條，還是第154條，受到損害的第三人都有主張法律行為無效的權(quán)利。

（二）違反公序良俗的包容性

在德國、法國等大陸法系國家的法律中，一般都有關(guān)于“虛假意思表示”與“違反公序良俗”法律行為效力的規(guī)定〔3〕《德國民法典》第117條和138條，《法國民法典》（新債法）第1162、1201和1202條，《瑞士債務(wù)法》第18條和第20條對此均有規(guī)定。，但如同我國《民法總則》第154條和《合同法》第52條“因惡意串通損害他人利益的法律行為（合同）無效”的規(guī)定極為鮮見。大陸法系國家這一做法是否說明“虛假法律行為”與“違反公序良俗”之規(guī)定已經(jīng)涵蓋“惡意串通損害他人利益”法律行為呢？

上文已經(jīng)提及，虛假意思表示與惡意串通損害他人利益的法律行為在內(nèi)涵和適用條件上確實(shí)存在很大差異。惡意串通損害他人利益的目的是損人利己，但其意思表示是真實(shí)的，即積極追求該意思表示的實(shí)現(xiàn)，以達(dá)到損害他人利益的目的。簡言之，惡意串通的效果意思是真實(shí)的，盡管虛假意思表示與惡意串通損害他人利益有時競合，但不能相互替代或者涵蓋。但惡意串通損害他人利益的法律行為是否屬于違背了公序良俗中的善良風(fēng)俗呢？在任何一個國家，恐怕都難以精確界定“善良風(fēng)俗”的概念與外延。德國學(xué)者認(rèn)為，我們必須放棄對“善良風(fēng)俗”做統(tǒng)一定義的嘗試〔4〕［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第514頁。?！兜聡穹ǖ洹返谝徊莅钢械?05條針對違反善良風(fēng)俗的事實(shí)構(gòu)成闡述如下：“如果行為方式違反善良風(fēng)俗的固有觀念和所有具有公平之人的禮儀觀念，則該行為違反善良風(fēng)俗。”在1933年后的一段時間里，德國帝國法院將違反“民眾良知”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)予以適用〔5〕［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第430頁。。德國聯(lián)邦最高法院的一項(xiàng)判例也指出：“那些依據(jù)其客觀的內(nèi)容違背了道德的和法律基本原則的法律行為，不論從事該行為的當(dāng)事人的想法為何，均屬無效〔6〕［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第515頁。。”在德國法院評價有關(guān)法律行為是否違背善良風(fēng)俗時，也要考慮到這種行為是否與法律共同體的基礎(chǔ)價值和基本制度相符合〔7〕［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第513頁。。因此，惡意串通損害他人利益的法律行為顯然與一個社會的基本道德和法律的基本原則相違背，也與法律共同體的基礎(chǔ)價值不相符，應(yīng)該屬于違背善良風(fēng)俗的行為。

在司法實(shí)踐中，認(rèn)定一個行為是否違反善良風(fēng)俗較為容易，因?yàn)樵撜J(rèn)定屬于“事實(shí)判斷”，而要認(rèn)定為惡意串通則較為困難，特別是主觀“惡意”的證實(shí)。德國立法者認(rèn)為，在判斷法律行為是否違反善良風(fēng)俗時，不能忽略行為人思想觀念的可責(zé)性〔8〕［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第435頁。。弗盧梅則認(rèn)為：“判斷行為是否違反善良風(fēng)俗，不但須考慮法律行為的內(nèi)容，還須考慮內(nèi)容、動機(jī)和目的之間的關(guān)系?！薄?〕［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第435-440頁。因此，將惡意串通損害第三人利益之情形歸入違反公序良俗范疇具備合理性。在德國判例中，違反公序良俗的典型案例就包括違反善良風(fēng)俗并造成第三者損失的案件，造成債權(quán)人損失的案件占多數(shù)。例如，債權(quán)人在短期內(nèi)向已喪失支付能力的債務(wù)人繼續(xù)提供款項(xiàng)，以使該債務(wù)人在第三人面前顯得有信貸能力，債務(wù)人從受到欺詐的第三人那里獲得貸款后，以此來清償?shù)谝粋鶛?quán)人的貸款，但這種做法造成第二債權(quán)人利益受損。〔10〕［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第523頁。此外，若債的關(guān)系以外的第三人故意以高額利益引誘債務(wù)人違約造成債權(quán)人利益受損的，是否構(gòu)成侵權(quán)？從債的相對性出發(fā)，債的關(guān)系對第三人不具有法律上的束縛力。但是，司法實(shí)踐的普遍做法為：“如果第三人侵入合同關(guān)系中并對合同當(dāng)事人實(shí)施了某種特別程度的干預(yù)，則須突破合同相對性，將第三人誘使他人違約情形認(rèn)定為違反公序良俗?！薄?1〕［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第530頁。

正是因?yàn)檫`反公序良俗對惡意串通損害第三人利益的情形具有包容性，大陸法系國家民法理論、法律規(guī)范和判例中才沒有對惡意串通法律行為單獨(dú)規(guī)定。在《民法總則》之前，我國《民法通則》和《合同法》中沒有關(guān)于“虛假意思表示”的規(guī)定，也沒有“違反公序良俗”的規(guī)定。但是，卻有“惡意串通損害國家、集體或第三人利益”及“違反社會公共利益導(dǎo)致法律行為（合同）無效”的規(guī)定?！?2〕具體內(nèi)容見《民法通則》第58條和《合同法》第52條。通說認(rèn)為，社會公共利益是公共秩序與善良風(fēng)俗的核心法益〔13〕參見梁彗星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第45頁。，但學(xué)界對善良風(fēng)俗的內(nèi)涵并未達(dá)成共識，對惡意串通損害國家、集體或第三人利益與違反社會公共利益之間關(guān)系的研究也并不多見，只是將二者作為引起法律行為無效的兩個原因簡單看待〔14〕參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第602、603頁。。但是，當(dāng)我國《民法總則》第146條、第153條和第154條分別規(guī)定了虛假意思表示、違背公序良俗和惡意串通損害他人利益的法律行為后，合理解釋善良風(fēng)俗就成了重要的理論與現(xiàn)實(shí)問題。

依據(jù)法律解釋論基本原理，惡意串通損害他人利益的行為顯然屬于違背善良風(fēng)俗范疇，一部分虛假意思表示情形也屬于違背善良風(fēng)俗行為，但并非全部。在《民法總則》第153條與第154條的具體適用上，應(yīng)當(dāng)采用“競合”理論，將適用何種法條的選擇權(quán)賦予當(dāng)事人。在我國司法實(shí)踐中，原告主張被告惡意串通時，法律規(guī)定的適用條件相當(dāng)嚴(yán)格。申言之，原告除了須證明合同雙方損害了自己的利益外，還須證明合同當(dāng)事人的主觀惡意，導(dǎo)致原告舉證困難，難以得到法律救濟(jì)；如果原告主張適用第153條的“違反善良風(fēng)俗”，舉證則較為容易。因此，應(yīng)對相關(guān)法條中的“虛假意思表示”與“惡意串通損害他人利益”作限縮性解釋，并對“違反善良風(fēng)俗”作擴(kuò)大解釋，并將“違反善良風(fēng)俗”作為一般條款。如此，法條競合才能明確方向，發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔谩?/p>

三、所適用的無效法律行為之范疇認(rèn)定

負(fù)擔(dān)行為與處分行為是我國民法對法律行為的重要分類。負(fù)擔(dān)行為的首要義務(wù)是確定某項(xiàng)給付義務(wù)，產(chǎn)生債務(wù)關(guān)系；處分行為是直接發(fā)生某項(xiàng)權(quán)利移轉(zhuǎn)或消滅效果的行為，產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。那么，虛假意思表示、惡意串通損害他人利益與違反善良風(fēng)俗引起的無效法律行為僅涉及負(fù)擔(dān)行為，還是應(yīng)將無效法律行為范疇擴(kuò)展至處分行為呢？

對此問題，德國的許多文獻(xiàn)和司法解釋都認(rèn)為，鑒于處分行為不存在違反善良風(fēng)俗的問題，違反善良風(fēng)俗的無效規(guī)則不能適用于處分行為。有學(xué)者對此提出相反意見：“盡管處分行為原則上不存在違反善良風(fēng)俗的問題，但假若它的實(shí)施與不道德的原因密不可分，則必須將其與該原因視為整體，須認(rèn)定該處分行為無效?！备ケR梅反對這種將處分行為與負(fù)擔(dān)行為聯(lián)系在一起的觀點(diǎn)，他認(rèn)為法律行為實(shí)施者不能基于處分行為的效力取決于負(fù)擔(dān)行為的效力而將二者視為一個整體。就處分行為而言，當(dāng)處分人的行為違反善良風(fēng)俗或者雙方的行為都違反善良風(fēng)俗卻未涉及第三人或者公共利益時，處分行為旨在引起的權(quán)利變動從善良風(fēng)俗層面上而言屬于“中性行為”，處分行為仍然有效?；谔幏秩?、第三人或者公眾利益的考慮，只有當(dāng)權(quán)利的變動因違反善良風(fēng)俗而不能得到法律的認(rèn)可時，處分行為才會因?yàn)檫`反善良風(fēng)俗而無效。〔15〕［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第455、460頁。弗盧梅以嫖娼行為為例來說明負(fù)擔(dān)行為與處分行為在違反善良風(fēng)俗上的區(qū)別。他認(rèn)為，涉及嫖娼的債法上之負(fù)擔(dān)行為無效，因?yàn)榉刹荒艹姓J(rèn)妓女取得賣淫的報酬具有法律上的依據(jù)；從善良風(fēng)俗的視角看，如若嫖資已經(jīng)支付，處分行為旨在引起權(quán)利變動，則妓女取得報酬屬于中性行為，該所有權(quán)轉(zhuǎn)移得到法律的認(rèn)可?；诖?，盡管賣淫所得不具有正當(dāng)性，沒有法律上的原因，但給付人不能依法請求不當(dāng)?shù)美颠€。但是，德國帝國法院在其他判例中卻提出了不同意見。如果丈夫生前將土地所有權(quán)贈與情人，其妻子在丈夫死后請求返還土地所有權(quán)，該處分行為因違反善良風(fēng)俗而應(yīng)認(rèn)定為無效，死者的妻子有權(quán)以所有權(quán)人身份請求返還?！?6〕［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第456-459頁。

盡管我國相關(guān)法律（例如《物權(quán)法》第106條、第15條）及司法解釋（《最高人民法院關(guān)于動產(chǎn)買賣合同的司法解釋》第3條）也承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的分類，但學(xué)術(shù)界對于是否應(yīng)當(dāng)采取負(fù)擔(dān)行為與處分行為的分類及是否承認(rèn)無因性原則的爭議很大。因此，對于違反善良風(fēng)俗、惡意串通損害他人利益和虛假意思表示是否導(dǎo)致處分行為無效的問題，須持謹(jǐn)慎態(tài)度。如果有善意第三人對動產(chǎn)交付或不動產(chǎn)登記保持信賴，則當(dāng)事人不得主張該處分行為無效，即應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)變動公示的公信力。但是，如果該物權(quán)變動的目的在于損害第三人利益時，則違反善良風(fēng)俗、惡意串通損害他人利益和虛假意思表示可能導(dǎo)致處分行為無效。

四、與《侵權(quán)責(zé)任法》的法條競合與適用

《民法總則》第146條、154條規(guī)定的“虛假意思表示”和“惡意串通”是否構(gòu)成侵權(quán)行為，從而導(dǎo)致與《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的法條競合呢？

基于侵權(quán)責(zé)任傳統(tǒng)理論，只有侵犯絕對權(quán)才屬于侵權(quán)行為，侵犯相對權(quán)一般不構(gòu)成侵權(quán)行為。但是，自從“債的不可侵性”理論規(guī)則被普遍承認(rèn)之后，各國及地區(qū)對于侵犯債權(quán)的判例持續(xù)增加。實(shí)際上，當(dāng)行為人故意或者重大過失侵犯他人權(quán)益時，即使缺乏公示的相對權(quán)，也應(yīng)納入侵權(quán)法保護(hù)的范圍。因此，當(dāng)行為符合《民法總則》第154條的適用條件時，也就構(gòu)成了《侵權(quán)責(zé)任法》第6條之適用條件，受到損害的第三人可以選擇適用《民法總則》第154條直接請求該行為無效，也可選擇適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條請求賠償損失。

但是，在雙方惡意串通損害第三人利益時，惡意串通的行為人之間是否具有損失賠償請求權(quán)呢？在討論這一問題時，則須提到我國《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任方式。該條第1款規(guī)定：“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)?！痹摋l第2款規(guī)定：“以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用?！卑凑者@樣的規(guī)定，第三人在請求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，不僅能夠請求承擔(dān)賠償損失，同時可以請求返還財產(chǎn)。那么，返還原物請求權(quán)基礎(chǔ)是什么呢？是不當(dāng)?shù)美€是物權(quán)返還請求權(quán)？《侵權(quán)責(zé)任法》在考慮救濟(jì)損失時，并沒有考慮請求權(quán)基礎(chǔ)問題，而是一股腦地將所有能夠適用的私法救濟(jì)措施全部列出，這種做法嚴(yán)重?fù)p害了民法請求權(quán)體系的合理性。具體而言，《民法總則》第154條與《侵權(quán)責(zé)任法》第6條和15條都可以請求返還財產(chǎn)并賠償損失。但在傳統(tǒng)民法的請求權(quán)體系中，侵權(quán)責(zé)任法只能解決損害賠償問題，不能請求返還財產(chǎn)，因?yàn)榉颠€財產(chǎn)的基礎(chǔ)是不當(dāng)?shù)美蛘呶锷戏颠€請求權(quán)，這是侵權(quán)責(zé)任法所不能給予的。這種損失從性質(zhì)上看，當(dāng)然屬于“信賴?yán)妗保皇穷愃啤逗贤ā返?13條的“期待利益”。此外，在行為人適用《民法總則》第146條規(guī)定的情況下，在對第三人造成損害時，有可能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條。但是，與《民法總則》第154條不同的是，第146條并不總是有受到損害的第三人，所針對的情況并非總是能夠適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條。

五、結(jié)語

由于我國民事立法責(zé)任體系規(guī)定存在與請求權(quán)基礎(chǔ)不符合的情形，在具體的法律規(guī)范適用上難以協(xié)調(diào)，導(dǎo)致《民法總則》第146條、第153條、154條與《侵權(quán)責(zé)任法》第6條及15條的規(guī)范之間存在競合和沖突。競合是正常的，但沖突必須消除。當(dāng)然，從民法典體系上看，《民法總則》第157條的規(guī)定不應(yīng)該規(guī)定法律行為無效的法律后果。對于無效后如何返還的問題，應(yīng)當(dāng)具體適用物權(quán)或者債權(quán)規(guī)范。否則，就會發(fā)生“多余”的后果。因此，在編纂民法典的過程中，應(yīng)該用“體系化”格局看待競合與沖突問題，讓各種請求權(quán)回歸其本來位置。

目 次

一、問題的提出

二、三種原因之間的競合與適用

三、所適用的無效法律行為之范疇認(rèn)定

四、與《侵權(quán)責(zé)任法》的法條競合與適用

五、結(jié)語

* 李永軍，中國政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。

馬長山）